VwGH 2009/04/0101

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerde und der ihr angeschlossenen Bescheidausfertigung zufolge hat die belangte Behörde mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid den Antrag des Beschwerdeführers auf Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes "Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik" gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 abgewiesen.

Der Beschwerdeführer sei von der Gewerbeausübung ausgeschlossen, weil er mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 9. Dezember 2004, rechtskräftig am 4. Juli 2005, wegen des Vergehens der pornografischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs. 3 alt StGB, des Vergehens der pornografischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs. 1 Z 1 alt StGB sowie des Verbrechens der versuchten schweren Erpressung nach den §§ 15, 144 Abs. 1, 145 Abs. 2 Z 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt worden sei. Diesem Urteil liege zugrunde, dass sich der Beschwerdeführer vorsätzlich bildliche Darstellungen von geschlechtlichen Handlungen an unmündigen Personen durch Herunterladen aus dem Internet verschafft habe, jeweils drei CDs (22 Videodateien und 1.073 Bilddateien) acht (willkürlich ausgewählten) näher genannten Personen zugänglich gemacht und in weiterer Folge versucht habe, mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Genötigten unrechtmäßig zu bereichern, diese Personen durch die Übermittlung von Briefen mit dem sinngemäßen Inhalt, "er habe Postsendungen mit Kinderporno-CDs im Zuge seiner Tätigkeit als Postbediensteter an diese Personen zugestellt und wäre bereit, für die Bezahlung von jeweils EUR 3.000,-- die Löschung von deren Namen aus der Datenbank seines Vaters, den er als polizeilichen Ermittler für Kinderpornographie ausgab, zu veranlassen, somit durch gefährliche Drohung, zu den Handlungen, die sie am Vermögen geschädigt hätten, nämlich jeweils zur Übergabe des angeführten Geldbetrages, zu nötigen, wobei er die Tat gewerbsmäßig begangen" habe. Mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien vom 21. Dezember 2006 sei einer Beschwerde gegen die Ablehnung der bedingten Entlassung keine Folge gegeben worden. Dabei habe das Oberlandesgericht in der Begründung ausgeführt, dass "aus der Art und Weise der Tat, aus der sich eine beträchtliche kriminelle Energie und ein skrupelloses Verhalten ableiten lässt, ein beträchtliches Manko an Verbundenheit mit den rechtlich geschützten Werten abzuleiten ist, sodass es weiterhin der erzieherischen Wirkung des Strafvollzuges bedarf, um ihm das Unrecht seiner Tat vor Augen zu führen".

Die Behörde habe bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten sei, sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen. Das gegenständliche Gewerbe biete jedenfalls Gelegenheit zur Begehung von gleichen oder ähnlichen Straftaten. Die Arbeit am Computer ermögliche es, sich aus dem Internet Bild- und Videodateien mit pornografischen Darstellungen von Unmündigen herunterzuladen. Im Übrigen werde auch auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid verwiesen, wonach die geplante gewerbliche Tätigkeit auch die Implementierung von Software umfasse und hierbei Zugriffsrechte eingeräumt würden. Der Beschwerdeführer könne sich somit Zugriff zu Systemen schaffen, um kinderpornografische Bild- und Videodateien zu übermitteln oder gar deren Übertragung zu automatisieren, um in der Folge erneut Personen damit zu erpressen. Unter Berücksichtigung der den Straftaten zu Grunde liegenden Vorgangsweise, nämlich der Begehung des Verbrechens der versuchten schweren Erpressung in achtfacher Tatbegehung nach sorgfältiger und wohldurchdachter Planung und letztlich der enormen Menge an selbst besessenen kinderpornografischen Dateien, ergebe sich für die belangte Behörde trotz vorheriger Unbescholtenheit des Beschwerdeführers ein erheblicher Charaktermangel und eine äußerst niedrige Hemmschwelle vor schweren Straftaten. Es sei daraus ein Persönlichkeitsbild des Beschwerdeführers zu gewinnen, das die Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des gegenständlichen Gewerbes befürchten lasse. Die tatbestandsmäßige Befürchtung der Behörde manifestiere sich bereits in der Art der strafgerichtlichen Verurteilung, weshalb es der Einsichtnahme in ein psychologisches Gutachten aus dem Jahr 2006 betreffend den Beschwerdeführer nicht bedürfe. Auch das Wohlverhalten des Beschwerdeführers liege erst seit der Haftentlassung am 14. Mai 2008 vor. Während einer Haft könne eine Änderung der Sinnesart nicht unter Beweis gestellt werden. Erst wenn man in der Lage sei, sein Verhalten weitgehend selbst zu bestimmen, könne ein Wohlverhalten als selbstbestimmt und nicht bloß erzwungen gewertet werden.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 24. Februar 2009, B 74/09, die Behandlung der Beschwerde abgelehnt und diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat.

In seiner ergänzten Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Der Verwaltungsgerichtshof hat einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem "gesetzlichen Recht verletzt, dass hinsichtlich seiner Person der Ausschluss von dem Gewerbe 'Dienstleistungen der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik' nachgesehen" werde. Er bringt dazu vor, dass im Rahmen einer Entscheidung nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 jedenfalls auch eine Persönlichkeitswürdigung des Nachsichtswerbers erforderlich sei. Er habe daher in der Berufung beantragt, die "aktuelleren", im Auftrag des Strafvollzuges eingeholten psychologischen Gutachtensergebnisse in die Entscheidungsfindung einzubeziehen, weil diese einen sinnvollen Beitrag hätten bringen können. Dadurch, dass die belangte Behörde diesen Beweisantrag völlig unberücksichtigt gelassen und bei der zu stellenden Gefährdungsprognose ausschließlich auf die verübten Straftaten abgestellt habe, habe sie die Rechtslage verkannt und auch Verfahrensvorschriften verletzt. Die belangte Behörde hätte durch Einsichtnahme in das betreffende Gutachten "durchaus zu einem anderen Verfahrensergebnis" kommen können. Die belangte Behörde habe auch verabsäumt zu erwägen, ob und welche zusätzlichen Möglichkeiten der Deliktsverübung - im Sinne von Gelegenheiten und Anreizen - mit Erteilung der gewünschten Gewerbeberechtigung für den Beschwerdeführer verbunden sei. Die angestrebte Gewerbeberechtigung bringe es nur mit sich, dass der Beschwerdeführer professionelle EDV-Tätigkeiten durchführen könne, entsprechende Delikte könne er vollkommen unabhängig und konnexfrei von dieser Berechtigung schon allein durch den Besitz eines Computers verüben.

Gemäß § 13 Abs. 1 erster Satz GewO 1994 ist von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wer von einem Gericht zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt worden ist, wenn die Verurteilung weder getilgt ist noch der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister unterliegt.

Diese Voraussetzungen liegen beim Beschwerdeführer unstrittig vor.

Gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluß zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.

Demnach hat also die Behörde bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen.

Die Behörde hat die Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale für die Erteilung der Nachsicht selbstständig zu beurteilen, ohne hiebei an gerichtliche Strafzumessungsgründe bzw. den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung über die bedingte Strafnachsicht oder den Strafaufschub gebunden zu sein, handelt es sich hiebei doch um einen ausschließlich von ihr zu beurteilenden gewerberechtlichen Tatbestand (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2001, Zl. 2001/04/0098).

Da die nach der Annahme der belangten Behörde gegebene tatbestandsmäßige Befürchtung im Sinne der zitierten Gesetzesstelle sich bereits in der Art der strafgerichtlichen Verurteilung manifestiert, erübrigte sich für die gewerberechtlich vorzunehmende Beurteilung die Einsichtnahme in das vom Beschwerdeführer angeführte Sachverständigengutachten "aus Ende 2006" (vgl. zur Nichteinholung eines psychologischen Gutachtens das zu § 87 Abs. 1 Z GewO 1994 ergangene hg. Erkenntnis vom 8. Mai 2002, Zl. 2001/04/0043). Die Wesentlichkeit eines allfälligen Verfahrensmangels wird vom Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht konkret dargetan, beschränkt sich doch die Beschwerde diesbezüglich auf das Vorbringen, dass die belangte Behörde bei "Beiziehung des betreffenden Gutachtens ... durchaus zu einem anderen Verfahrenergebnis hätte gelangen können". Anzumerken ist auch, dass die Ergebnisse dieses Gutachtens - wie eingangs dargestellt - nicht zu seiner vorzeitigen Entlassung des Beschwerdeführers aus der Strafhaft geführt haben.

Im Hinblick auf die gegenständliche Verurteilung kann auch aus dem seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum von viereinhalb Jahren nicht zwingend auf eine derartige Wandlung des Persönlichkeitsbildes des Beschwerdeführers geschlossen werden, dass die Begehung gleichartiger Straftaten nicht mehr zu befürchten sei, zumal der Beschwerdeführer von diesem Zeitraum unstrittig insgesamt vier Jahre in Haft verbracht hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. September 2001, Zl. 2001/04/0116).

Was die Eigenart des nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 tatbestandsmäßigen strafbaren Verhaltens der festgestellten strafbaren Handlung betrifft, so ist es auf dem Boden des Beschwerdevorbringens nicht als unschlüssig zu erkennen, wenn die belangte Behörde sich diesbezüglich darauf stützte, die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes biete Gelegenheit zur Begehung der gegenständlichen Delikte. Es kommt nämlich entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nur auf die Befürchtung an, der Verurteilte werde die gleiche oder eine ähnliche Straftat bei Ausübung des Gewerbes begehen, an und nicht (auch), dass das Gewerbe "zusätzliche Möglichkeiten der Deliktsverübung" biete, gleiche oder ähnliche Straftaten zu begehen. Dass derartige Delikte auch in anderem Zusammenhang begangen werden können, schließt keineswegs zwingend die Befürchtung aus, es könnten solche Delikte auch bei Ausübung des Gewerbes begangen werden (vgl. die zu § 87 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 ergangenen hg. Erkenntnis vom 8. Mai 2002, Zl. 2001/04/0043, sowie vom 11. November 1998, Zl. 98/04/0174).

Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 27. Mai 2009