VwGH 2009/03/0183

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde aufgrund einer Beschwerde der mitbeteiligten Partei gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 19 Abs 4 lit b PrR-G ausgesprochen, dass die beschwerdeführende Partei

• gegen die Bestimmung des § 19 Abs 4 lit b PrR-G verstoßen habe, indem sie am 9. April 2009 um etwa 7:35 Uhr die Inhalte der aktuellen Ausgabe des S-Magazins absichtlich zu Werbezwecken erwähnt habe, wobei die Erwähnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks irreführen habe können, sowie
• gegen die Bestimmung des § 19 Abs 4 lit b PrR-G verstoßen habe, indem sie am 12. April 2009 um etwa 17:13 Uhr die Dienstleistungen des Reiseveranstalters "J-Gruppe" absichtlich zu Werbezwecken erwähnt habe, wobei die Erwähnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks irreführen habe können.

  Der beschwerdeführenden Partei wurde gemäß § 26 Abs 2 PrR-G aufgetragen, die Entscheidung in einer näher bezeichneten Weise zu veröffentlichen und Aufzeichnungen dieser Veröffentlichung vorzulegen.

  Hinsichtlich des Sachverhalts zu den am 12. April 2009 um etwa 17:13 Uhr gesendeten Hinweisen auf die Dienstleistungen des Reiseveranstalters "J Gruppe" kann auf das zu identen Sendungen ergangene hg Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl 2009/03/0172, verwiesen werden.

  Hinsichtlich der am 9. April 2009 um etwa 7:35 Uhr gesendeten Programmteile legte die belangte Behörde ihrer Entscheidung folgenden Sachverhalt zugrunde:

  "Sendung am 9. April 2009 - 'Prominenz Korrespondenz'

  In der am 9. April 2009 ausgestrahlten Hörfunksendung der (beschwerdeführenden Partei) ist um etwa 7:35 Uhr während des Auslaufens des Musiktitels 'A Glas Of Champagne' von Sailor der Moderator mit den Worten 'auch immer ein Thema bei den Schönen und Reichen…Champagner… Sailor hier bei uns auf Radio A 7 Uhr 35' zu hören. Gleich darauf setzt folgender von Musik untermalter Jingle ein: 'Prominenz-Korrespondenz mit M K auf Radio A.' Danach beginnt der Moderator eine Unterhaltung mit H P, einem Redakteur des S-Magazins: 'So ist es, und ab nun werden wir am Donnerstag immer mit H P vom S-Magazin so ein kurzes Promi-Update durchführen und uns einmal anschauen, was sich so tut in der laufenden Woche in Österreich und der Welt…jetzt wünsche ich erst einmal einen schönen guten Morgen… Herr P… großes Thema momentan ja Adoptionen in Hollywood… M ist in M voll abgeblitzt, oder?' H P antwortet daraufhin: 'M wollte sich wieder ein Kind aus M holen, nur diesmal ist das schief gegangen, leider…' H P erläutert daraufhin die näheren Hintergründe der Adoption bzw. deren Ablehnung durch die ma Behörden. M K fragt ihn im Laufe des Interviews auch nach den Ursachen des derzeitigen Trends, dass Hollywoodstars Kinder aus Entwicklungsländern bzw. dem Ausland adoptieren wollen und lässt dies von H P erläutern. Am Ende des Gesprächs schließt der Moderator mit den Worten:

  '…danke schön H P, außerdem im neuen S-Magazin in dieser Woche der Zickenkrieg zwischen N und G. Die sind ja beide DJanes und wollen sich jetzt beide gewissermaßen nicht mehr sehen und attackieren einander. Das neue S Magazin gibt's übrigens ab heute wieder in der Trafik ihres Vertrauens.' Unmittelbar im Anschluss folgt wieder Musik, ein abschließender Jingle wird nicht mehr eingespielt."

  Die belangte Behörde führte dazu in rechtlicher Hinsicht aus, gemäß § 19 Abs 4 lit b PrR-G sei Schleichwerbung unzulässig. Schleichwerbung liege dann vor, wenn gemessen am Durchschnittsbetrachter eine Werbemaßnahme so "getarnt" sei, dass sie ihm als solche nicht erkennbar werde, weil er die bewerbenden "Zusatzinformationen" so auch nicht erwartet hätte.

  Es sei daher einerseits zu prüfen, ob eine Äußerung (Erwähnung, Darstellung) in einer Sendung den Tatbestand der Werbung erfülle (arg. "absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen"), und andererseits, ob Irreführungseignung hinsichtlich des "eigentlichen Zwecks der Darstellung" vorliege. Eine Irreführungseignung sei dabei dann anzunehmen, wenn für die durchschnittlichen Zuhörerinnen und Zuhörer auf Grund des redaktionellen Umfelds (wie etwa der Einbettung in ein scheinbar redaktionelles Format) oder auf Grund der Sendungsankündigung eine falsche Erwartungshaltung erzeugt werde.

  Die werbliche Absicht erschließe sich bereits aus dem im Anschluss an das Telefoninterview mit H. P. vom Moderator erwähnten Hinweis auf die Inhalte des aktuellen S-Magazins; noch deutlicher sei die werbliche Absicht aus der impliziten Kaufaufforderung an die Zuhörerinnen und Zuhörer zu erkennen, die neue Ausgabe des S-Magazins könne "ab heute in der Trafik Ihres Vertrauens" erworben werden.

  Im gegenständlichen Fall sei durch die spezifische Hervorhebung des Printprodukts und seiner Inhalte ("Zickenkrieg zwischen N und G") eine besondere Bewertung für eine bestimmte Ware abgegeben worden. Nach Auffassung der belangten Behörde sei davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständlichen Erwähnungen des Produkts und seines Inhalts üblicherweise gegen Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung erfolgten. Jedenfalls sei vor allem beim abschließenden Hinweis, dass es das neue Magazin "ab heute wieder" gebe, ein Unterschied zum Inhalt von verkehrsüblichen Werbespots nur mehr durch die redaktionelle Umrahmung durch die Äußerungen des Moderators zu erkennen.

  Der gegenständliche Beitrag sei weiters geeignet, Zuhörerinnen und Zuhörer über den eigentlichen Zweck in die Irre zu führen. Schließlich erwecke die Art der Sendungsankündigung durch den Moderator den Eindruck, dass Boulevardinformationen mit Tratsch und Klatsch zu Stars, Society und Prominenten folgen würden und damit redaktionelles Programm. Auch die konkrete Beitragsgestaltung in Form eines Telefoninterviews mit einem Gesellschaftsjournalisten lasse zunächst nicht vermuten, dass der Beitrag "schleichend" eigentlich dazu diene, die aktuellen Inhalte der neuen S-Magazinausgabe und damit das Print-Produkt an sich zu bewerben. Die eigentliche, hinter dem Beitrag steckende Absicht zeige sich auch mit dem Hinweis darauf, dass Näheres zum zuvor diskutierten Thema "Adoptionen der Hollywoodstars" und weitere Themen im aktuellen S-Magazin nachgelesen werden könnten und dieses ab dem Tag der Sendung käuflich zu erwerben sei. Für durchschnittliche Zuhörerinnen und Zuhörer sei jedoch aufgrund des redaktionellen Umfelds nicht davon auszugehen, dass die Erwartungshaltung erzeugt werde, dass der Beitrag eigentlich auch ein konkretes Produkt bewerben wolle.

  Gegen diesen Bescheid wendet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

  Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Nach § 19 Abs 4 lit b Privatradiogesetz (PrRG) ist Schleichwerbung unzulässig. Schleichwerbung ist die Erwähnung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen, wenn sie vom Hörfunkveranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den vom Wortlaut und Regelungszweck vergleichbaren Verbotsvorschriften in § 14 Abs 2 ORF-G idF BGBl I Nr 97/2004, und § 34 Abs 2 PrTV-G idF BGBl I Nr 97/2004 (vgl die hg Erkenntnisse vom 14. November 2007, Zl 2005/04/0245, und vom 29. Februar 2008, Zl. 2005/04/0275), die sich daher auch auf den vorliegenden Fall übertragen lässt, setzt Schleichwerbung einerseits die Absicht einen Werbezweck zu erreichen, und andererseits die Eignung zur Irreführung über diesen Zweck voraus.

Von der (grundsätzlich zulässigen) Werbung unterscheidet sich die unzulässige Schleichwerbung durch die Irreführung über den Werbezweck. Ist der Werbezweck einer Sendung bzw eines Sendungsteils nämlich offensichtlich und wird der Zuschauer über den Werbezweck nicht in die Irre geführt, so liegt von vornherein keine Schleichwerbung vor. Bei der Beurteilung, ob eine Erwähnung oder Darstellung von Waren und Dienstleistungen über den eigentlichen Zweck, nämlich den Werbezweck, irreführen kann, ist auf den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Zuschauer abzustellen (vgl das hg Erkenntnis vom 30. September 2010, Zl 2009/03/0174).

2. Hinsichtlich der Verletzung des § 19 Abs 4 lit b PrR-G durch die am 12. April 2009 um etwa 17:13 Uhr gesendete Programmsequenz kann gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf das zu inhaltsgleichen Sendungen ergangene hg Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl 2009/03/0172, und die dort getroffene rechtliche Beurteilung verwiesen werden.

Die Beschwerde hinsichtlich dieser Programmsequenz war aus den dort genannten Gründen gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

3. Zu der am 9. April 2009 um etwa 7:35 Uhr ausgestrahlten Sendung ("Prominenz Korrespondenz") führt die beschwerdeführende Partei aus, diese Sendung sei "im Rahmen einer zulässigen Medienkooperation mit dem S-Magazin" gesendet worden. Die Sendung sei von der beschwerdeführenden Partei ausschließlich zu dem Zweck ausgestrahlt worden, ihre Hörer über gesellschaftlich interessante Ereignisse zu informieren und nicht, um den Absatz des S-Magazins zu fördern. Selbst wenn die Absatzförderung des S-Magazins als Nebeneffekt von der beschwerdeführenden Partei billigend in Kauf genommen worden sein sollte, würde lediglich bedingter Vorsatz, nicht aber Absicht vorgelegen sein. Absicht sei aber konstitutive Voraussetzung jeder Schleichwerbung. Schleichwerbung begründe auch eine Verwaltungsübertretung. Gerade aus diesem Grund hätte sich die belangte Behörde mit der inneren Tatseite der beschwerdeführenden Partei auseinander setzen müssen.

4. Zu diesem Vorbringen ist zunächst anzumerken, dass im gegenständlichen Verfahren keine Verwaltungsstrafe gemäß § 19 Abs 4 lit b iVm § 27 Abs 2 PrR-G verhängt wurde, weshalb auch nicht das Vorliegen der für eine Bestrafung erforderlichen Voraussetzungen zu prüfen oder die entsprechenden verwaltungsstrafrechtlichen Verfahrensbestimmungen anzuwenden waren.

Der beschwerdeführenden Partei ist zwar darin beizupflichten, dass es ein konstitutives Tatbestandsmerkmal von Schleichwerbung im Sinne des § 19 Abs 4 lit b PrR-G ist, dass die Erwähnung "vom Hörfunkveranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist", wie sich schon unmittelbar aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt. Dennoch bedarf es entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei keiner Auseinandersetzung mit "der inneren Tatseite der Beschwerdeführerin", da nach § 19 Abs 4 lit b letzter Satz PrR-G eine Erwähnung oder Darstellung insbesondere dann als beabsichtigt gilt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt. Die - von der belangten Behörde festgestellte - Entgeltlichkeit des inkriminierten Beitrags wurde von der beschwerdeführenden Partei im Übrigen nicht bestritten; die beschwerdeführende Partei verweist auch ausdrücklich darauf, dass die Sendung im Rahmen einer Medienkooperation, also aufgrund einer mit einem anderen Medium geschlossenen Vereinbarung gesendet wurde. Lässt sich außerdem - wie im vorliegenden Fall - schon aus der Gestaltung des Beitrags auf die Absicht, einen Werbezweck zu erreichen, schließen, braucht die gesetzliche Vermutung des § 19 Abs 4 lit b letzter Satz PrR-G gar nicht in Anspruch genommen werden (vgl zur insofern vergleichbaren Bestimmung des § 14 Abs 2 ORF-G idF BGBl I Nr 83/2001 das hg Erkenntnis vom 30. Juni 2011, Zl 2011/03/0140).

Der belangten Behörde ist daher darin beizupflichten, dass die werbliche Absicht des gegenständlichen Beitrags bereits unmittelbar aus der Gestaltung des Beitrags abgeleitet werden kann. Durch die Darstellung der weiteren Inhalte des S-Magazins und den Zusatz, dass dieses nun im Handel erhältlich sei, war der Beitrag nämlich jedenfalls geeignet, bislang uninformiertes oder unentschlossenes Publikum für den Erwerbs dieses Produkts zu gewinnen, woraus auf das Ziel, den Absatz des Produkts zu fördern, geschlossen werden kann (vgl aus der ständigen hg Rechtsprechung zum Vorliegen von Werbung zB das hg Erkenntnis vom 17. März 2011, Zl 2011/03/0014, mwN).

5. Die beschwerdeführende Partei führt weiter aus, dem Sendebeitrag fehle auch die Irreführungseignung. Schon zu Beginn der Sendung sei für den durchschnittlichen Hörer vollkommen klar, dass die vom Mitarbeiter des S-Magazins vermittelten Inhalte auch Gegenstand der Berichterstattung im S-Magazin seien. Der Hörer erwarte sich geradezu derartige Inhalte, sodass er gar nicht getäuscht werden könne. Gesellschaftlich interessante Berichte seien jene, die entweder aktuell seien oder einen Neuigkeitswert hätten. Die Hörer hätten daher davon ausgehen können, dass derartige gesellschaftlich interessante Berichte Gegenstand des Interviews und der aktuellen Ausgabe des S-Magazins seien. Die Hörer seien daher keineswegs schleichend zum Ankauf des S-Magazins animiert worden.

6. Die beschwerdeführenden Partei verkennt dabei, dass die belangte Behörde die Irreführungseignung nicht aufgrund der vom Mitarbeiter des S-Magazins beigesteuerten Sendungsinhalte angenommen hat, sondern aufgrund der mit diesen Informationen in keinerlei Zusammenhang stehenden Hinweise des Moderators auf weitere Inhalte des aktuellen S-Printmagazins. Dieser über das Thema der Sendung hinausgehende Hinweis wurde vom Moderator zudem mit der impliziten Aufforderung verbunden, das Magazin in einer Trafik käuflich zu erwerben.

Ein durchschnittlicher Hörer musste aber im Rahmen des redaktionell gestalteten Beitrags über eine gescheiterte Kindesadoption einer Prominenten nicht erwarten, mit weiteren Angaben zum Inhalt eines Printmagazins und dem verkaufsfördernden Hinweis, dass die neueste Ausgabe - mit den angekündigten Inhalten - nun erworben werden könne, konfrontiert zu werden. Durch die Einbettung dieser werblichen Passagen in einen bis dahin redaktionellen Beitrag konnte der durchschnittliche Hörer über den Werbezweck des Beitrags in die Irre geführt werden. Der Beurteilung der belangten Behörde, dass es sich dabei um Schleichwerbung im Sinne des § 19 Abs 4 lit b PrR-G handelte, ist daher nicht entgegenzutreten.

7. Die Beschwerde war somit auch hinsichtlich der Programmsequenz vom 9. April 2009 ("Prominenz-Korrespondenz") gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 445.

Wien, am 21. Oktober 2011