VwGH 2008/15/0317

Spruch:

1. den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird, soweit sie die Festsetzung von Umsatzsteuervorauszahlungen betrifft, als gegenstandslos geworden erklärt.

2. zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer hat in den Jahren 2002 und 2003 ein Gebäude errichtet. Nach dessen Fertigstellung im Herbst 2003 hat er es zur Befriedigung seiner privaten Wohnbedürfnisse bezogen. Das Gebäude hat eine Nutzfläche von über 400 m2.

Die auf die Errichtung des Gebäudes entfallende Mehrwertsteuer machte der Beschwerdeführer in den Jahren 2002 und 2003 als Vorsteuern geltend (Vorsteuer 2002: 48.566,20 EUR; Vorsteuer 2003: 127.844,59 EUR).

Im Zuge einer abgabenbehördlichen Prüfung traf der Prüfer die Feststellung, der Beschwerdeführer habe ab Mai 2004 das Penthaus des Gebäudes (52 m2) als Büro an die P-GmbH vermietet. Der Mietzins habe 520 EUR zuzüglich Umsatzsteuer pro Monat betragen. Der vermietete Anteil mache 8,22 % des Gesamtgebäudes aus. Für den nichtunternehmerischen Teil des Gebäudes habe der Beschwerdeführer im Jahr 2003 Eigenverbrauch in Höhe von 14.631,56 EUR der Umsatzsteuer unterzogen. Nach Ansicht des Prüfers stehe der Vorsteuerabzug nicht zu und sei keine Eigenverbrauchsbesteuerung vorzunehmen.

Hinsichtlich des Jahres 2002 nahm das Finanzamt das Umsatzsteuerverfahren wieder auf und anerkannte im neu erlassenen Umsatzsteuerbescheid 2002 keine Vorsteuern aus der Errichtung des Gebäudes. Hinsichtlich Umsatzsteuer 2003 hob das Finanzamt den bestehenden Bescheid gemäß § 299 BAO auf und versagte im in der Folge ergangenen Umsatzsteuerbescheid ebenfalls den mit der Errichtung des Gebäudes zusammenhängenden Vorsteuern die Anerkennung. Im Einkommensteuerbescheid 2003 nahm das Finanzamt die negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bloß mit 238 EUR an, und nicht wie erklärt mit 893,22 EUR, weil es keine AfA in Abzug brachte.

Das Finanzamt nahm auch eine Festsetzung der Umsatzsteuervorauszahlungen für Jänner bis März 2004 sowie Juli bis September 2004 vor und verweigerte dabei den im Zusammenhang mit dem Gebäude geltend gemachten Vorsteuern die Anerkennung.

Die Berufung gegen diese Bescheide wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Zur Wiederaufnahme wird im angefochtenen Bescheid ausgeführt, erst anlässlich der von Jänner bis März 2005 durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung seien die näheren Umstände der Vermietung eines Teiles des in Rede stehenden Gebäudes bekannt geworden. Dabei handle es sich um die Umstände der Anmietung durch eine Firma des Vaters des Beschwerdeführers als Büro, der Benutzung des Büros durch den Vater, des Leerstehens des Büros infolge eines Wasserschadens sowie des Inhalts des Mietvertrages und der gesamten Abwicklung der Vermietung. Aus diesen Informationen habe sich ergeben, dass eine fremdübliche Vermietung im gegenständlichen Fall nicht vorgelegen sei, was das Finanzamt aus den bei der Erlassung des Umsatzsteuerbescheides 2002 vorliegenden Unterlagen nicht hätte entnehmen können. Die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme seien daher erfüllt.

Zum Vorsteuerabzug wird ausgeführt, die Frage, ob ein Vorsteuerabzug für das Gesamtgebäude, wie ihn der Beschwerdeführer geltend gemacht habe, aufgrund der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie geboten wäre, erübrige sich, wenn bereits der Mietvertrag als solcher nicht anzuerkennen sei.

Der Mietvertrag sei zwischen dem Beschwerdeführer und der P-GmbH - diese erziele u.a. Erlöse aus dem Zeitungs- und Zeitschriftenvertrieb - abgeschlossen worden. Geschäftsführer und 25 %-iger Gesellschafter der P-GmbH sei der Vater des Beschwerdeführers, weitere 50 % des Stammkapitals halte die Mutter des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer selbst sei Prokurist dieser Gesellschaft.

Die Zuordnung eines Gebäudeteiles (gemeint zum Unternehmen) setzte voraus, dass der Mietvertrag als solcher erweislich sei. Das wiederum habe zur Voraussetzung, dass der Mietvertrag zwischen den einander nahe stehenden Personen so gestaltet sei, wie er auch mit Fremden in gleicher Weise abgeschlossen worden wäre, und das Rechtsgeschäft nicht als Gestaltungsmissbrauch unberücksichtigt bleiben müsse.

Im Zuge der abgabenbehördlichen Prüfung habe das Finanzamt folgende Punkte des behaupteten Mietverhältnisses als fremdunüblich und ungewöhnlich angesehen:

• Die ursprüngliche Beschreibung des Bauvorhabens (die dem Baubescheid zu Grunde liege) enthalte keine Angaben über eine zu errichtende Büroeinheit, sondern vielmehr die Angabe "Büroeinheit - keine".
• Gesetzlich für Büroraum vorgesehene KFZ-Stellplätze seien nicht errichtet worden.
• In der am 3. Dezember 2003 eingereichten Einkommensteuererklärung 2002 seien Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht erklärt worden; erst in der Umsatzsteuererklärung vom 12. Jänner 2004 finde sich erstmals der Hinweis auf eine Vermietung (und die Geltendmachung von Vorsteuern).
• Bei einer am 10. Jänner 2005 durchgeführten Besichtigung des Gebäudes sei das Büro infolge eines Wasserschadens leer gestanden.
• Das Büro in dem vermieteten Gebäudeteil sei nur über die Hauptstiege und die Wohnräume zu erreichen. Eine Toilette sei im Büro nicht vorhanden.
• Die Kontoauszüge jenes Kontos, auf das die Mieteinnahmen eingegangen seien, habe der Beschwerdeführer nicht vorgelegt.
• Im Büro befänden sich keine Telefon- und Telefaxanschlüsse.

  Das Finanzamt sei insbesondere davon ausgegangen, dass der Mietvertrag keinen eindeutigen, klaren und zweifelsfreien Inhalt habe. Die Lage des Büros gehe daraus nicht hervor. Ein Lageplan sei dem Vertrag nicht beigeschlossen. Über den Zugang zum Büro fänden sich keine Aussagen im Vertrag. Die Mietdauer sei mit einem Jahr festgelegt, eine Ablöse der Investitionen sei nicht vorgesehen.

  Diesen Umständen habe der Beschwerdeführer entgegengehalten, die Kontoauszüge, die nicht mit dem Mietverhältnis zusammenhingen, seien dem Prüfer nicht zur Ansicht vorgelegt worden, weil diese dem Prüfer nicht zustünden.

  Die belangte Behörde gelange zu dem Ergebnis, in Folge der gewählten Vertragsgestaltung und der sonstigen Umstände liege kein fremdüblicher Mietvertrag vor. Es seien daher weder Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung noch die geltend gemachten Vorsteuern anzuerkennen.

  Zunächst halte die belangte Behörde fest, dass sie der Meinung des Prüfers zustimme, wonach der Mietvertrag und die damit einhergehende Gestaltung des Mietverhältnisses nicht fremdüblich seien. Der Mieter miete im Gebäude des Beschwerdeführers "Büroräumlichkeiten im Ausmaß von 52 m2", ohne dass die Lage des Büros bezeichnet würde. In § 5 des Vertrages sei festgelegt, dass bei Durchführung nötiger Reparaturen der Mieter das Mietobjekt oder Teile davon vorübergehend räumen müsse. Bei teilweiser Absperrung der Wasserzufuhr, der Heizung oder der Strom- und Kanalisierungsleitungen verzichte der Mieter darauf, aus diesen Umständen Rechtsfolgen abzuleiten. Ein solcher Schadensfall sei offenkundig auch eingetreten, denn als der Prüfer am 10. Jänner 2005 eine Nachschau abgehalten habe, sei das Büro leer gestanden und zu dieser Zeit (nach der Aussage des Beschwerdeführers auf Grund eines Wasserschadens) und auch eine bestimmte Zeit danach nicht benutzt worden. Damit stelle sich schon in diesem Punkt die Frage, ob der Mieter das Büro überhaupt benötige, wenn er es - offenkundig problemlos - "monatelang nicht benutzen kann und dies auch keine Konsequenzen nach sich zieht".

  Zusammengefasst vermittle der Mietvertrag dem Mieter sohin nach Ansicht der belangten Behörde lediglich das Recht, eine nicht näher bezeichnete Räumlichkeit in der Villa des Beschwerdeführers als Büro zu verwenden. Im Fall der Nichtbenutzbarkeit des Büros bleibe der Schaden prinzipiell am Mieter hängen.

  Die belangte Behörde verweise auch darauf, dass kein Firmenschild der P-GmbH angebracht sei. Nach Ansicht der belangten Behörde sei erkennbar, dass kein nach außen ersichtlicher Mietvertrag vorliege, sondern der Beschwerdeführer im Gegenteil bestrebt gewesen sei, ein "geheimes Büro" zu führen. Der Baubehörde sei dieses Büro nicht bekannt gewesen, weil es in der Baubeschreibung nicht auftauche. § 45 Abs. 1 Z. 1 und 5 der Oberösterreichischen Bautechnikverordnung schreibe vor, dass pro Wohneinheit ein Stellplatz und pro Büroraum mit 30 m2 Nutzfläche je eine Stellfläche errichtet werden müssten. Für den gegenständlichen Fall bedeute dies die Verpflichtung zur Errichtung von drei Stellflächen. Aus der Nichterrichtung der nötigen Stellflächen könne nach Ansicht der belangten Behörde der Schluss gezogen werden, dass offiziell kein Büro geplant gewesen sei.

  Noch deutlicher als die Vertragsgestaltung bezeugten aber die Gesamtumstände der Vermietung, dass von einem fremdüblichen Verhalten nicht ausgegangen werden könne:

  Der vermietete Büroraum im Gebäude des Beschwerdeführers solle vom Vater des Beschwerdeführers genutzt worden sein. Dieser sei mit einer Reihe von Firmen bzw. Verlagen in einem anderen Gebäude, nämlich im Gebäude in der C-Straße 8, vertreten. Dort befänden sich die Büros dieser Firmen. Nach Darstellung des Vaters des Beschwerdeführers (anlässlich einer Zeugenbefragung) berate und gründe er Zeitungen, Zeitschriften und Magazine. Dazu benötige er einen Ort, an dem er kreativ sein könne. In seinem Büro im Gebäude in der C-Straße 8 könne er dies - seinen Angaben zufolge - nicht, weil die Öffentlichkeit den Kreativprozess stören würde. Das Büro im Gebäude des Beschwerdeführers sei daher das Kreativbüro (ohne Kundenkontakte), wo Zeitungen und Zeitschriften entworfen würden und über deren Inhalte nachgedacht werde. Praktischerweise liege das Privathaus des Vaters des Beschwerdeführers auf der gegenüberliegenden Straßenseite des Hauses des Beschwerdeführers. Der Vater des Beschwerdeführers müsste daher morgens lediglich über die Straße gehen, um in sein "Kreativbüro" zu gelangen.

  Der gesamte Büroraum weise nur geringfügige Spuren betrieblicher Betätigungen auf. Im Wesentlichen deuteten nur die am Billardtisch und auf dem kleinen Schrank aufgelegten Papiere und Zeitungs- bzw. Magazinausschnitte - die im Übrigen im Bedarfsfall rasch deponiert bzw. entfernt werden könnten - darauf hin.

  Für die belangte Behörde ergebe sich weder aus der Sicht des Vermieters noch des Mieters ein sinnvoller betrieblicher Zusammenhang. Wenn der Mieter in diesem Büro lediglich Ruhe für seine geistige Betätigung suche, also quasi Nachdenken als kreative Heimarbeit betreibe, sei nicht erkennbar, warum dieser das Büro überhaupt anmieten sollte, zumal seine eigene, eine nicht unbeträchtliche Nutzfläche aufweisende Villa in derselben Ruhelage nur 30 m vom Haus des Beschwerdeführers entfernt sei. Nachdenken im eigenen Haus würde sich in diesem Fall wohl geradezu anbieten. Dies umso mehr, als der Mieter nicht einmal eine eigene Toilette im gemieteten Büro habe und daher ständig private Sanitäranlagen des Vermieters benutzen müsse. Der Vater als der eigentliche Nutzer des Büros sei Zeitungsmacher mit zahlreichen Firmen (inklusive Büroräumlichkeiten). Er sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der P-GmbH und einer Reihe weiterer Gesellschaften. Für die belangte Behörde sei es nicht nachvollziehbar, wozu ein Firmeninhaber, der in einem Bürogebäudekomplex (C-Straße 8), aber auch in anderen Städten eine Reihe von Firmen betreibe, zusätzlich einen Büroraum in einer Villa benötigen sollte, in dem er lediglich über Zeitungen und Magazine nachdenke und nicht einmal Kunden empfange, und der wenig mehr als eine Sitzgarnitur und einen Billardtisch (inklusive Spielgerät) aufweise.

  Noch unverständlicher sei die Vermietung aus der Sicht des Vermieters: Dieser müsse nicht nur einen Mieter in seiner 431 m2 großen Villa dulden, sondern lasse diesen auch - abseits jeder vertraglichen Regelung - seine privaten Sanitärräume benutzen, wobei der Mieter auch am Wochenende diese Privatsphäre stören könne.

  Der Beschwerdeführer begründe die Sinnhaftigkeit des Büros auch mit geschäftlichen Kontakten zwischen ihm selbst und einer Angestellten sowie der Tatsache, dass er mit seinem Vater heikle Dinge in der C-Straße 8 nicht besprechen könne und aus diesem Grund einen zusätzlichen Büroraum brauche. Dem halte die belangte Behörde entgegen, dass die genannte Angestellte in einer Firma tätig sei, mit der gar kein Mietvertrag bestehe. Wenn der Beschwerdeführer den Büroraum mit Vater-Sohn Gesprächen zu verknüpfen versuche, sei dies einerseits eine völlig ungewöhnliche Facette des Mietvertrages, zumal eine fremde Firma kaum im Privathaus ihres Prokuristen ein Büro - quasi für ihn selbst - anmieten würde. Ein solcher Vorgang könnte nur mit dem privaten Naheverhältnis erklärt werden. Andererseits sei es für die belangte Behörde auch nicht vorstellbar, dass der Beschwerdeführer und sein Vater, die zusammen an elf verschiedenen Firmen beteiligt und bei diesen beschäftigt seien, in den Büro- und Firmengebäuden nirgends einen Platz finden könnten, wo gefahrlos heikle Dinge besprochen werden könnten.

  Nach Ansicht der belangten Behörde wäre das gegenständliche Mietverhältnis mit einer fremden Person aus den bereits angeführten Gründen nicht zu Stande gekommen und sei ausschließlich mit dem Naheverhältnis und der angestrebten rechtlichen Konsequenz (Vorsteuerabzug für ein Privathaus) erklärbar. Es erscheine undenkbar, dass der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen einem Fremden mit einer Reihe von Firmen und dazugehörigen Büros, der zudem selbst in einer gegenüberliegenden Villa wohne, erlauben würde, ständig seinen Privatbereich zu durchqueren, um ins Büro zu kommen und zudem seine Privaträume (Toilette) zu nutzen. Dies unter der zusätzlichen Prämisse, dass auch Fremde und Angestellte von Firmen, die keinen Mietvertrag abgeschlossen haben, jederzeit das Haus betreten könnten.

  Die gesamte Vertragskonstruktion werde erst dann plausibel, wenn man annehme, dass der Beschwerdeführer für eine verhältnismäßig geringfügige Miete einen hohen Vorsteuerabzug für das gesamte Privathaus bewirken wolle.

  Die Finanzbehörde habe sohin zutreffend (von den Bauplänen und Einreichplänen her) darauf schließen können, dass das Gebäude ausschließlich für private Wohnzwecke errichtet und als Einfamilienhaus genutzt werden solle. Wenn der Vater des Beschwerdeführers nunmehr anführe, man habe zuerst ein Bürohaus bauen wollen und er habe es später nicht mehr für notwendig erachtet, der Baubehörde die Lage und Größe der geplanten betrieblichen Räumlichkeiten mitzuteilen und PKW-Abstellplätze zu errichten, so sprächen die Umstände nicht für seine Darstellung. Die geplante Errichtung eines Bürohauses sei den vorgelegten Plänen nicht zu entnehmen, ebenso wenig der angeblich vorgesehene Büroraum. Unglaubwürdig sei auch die Darstellung, wonach das Büro der Baubehörde nicht mitgeteilt werden müsse. Die Aufteilung in betriebliche und private Räume würde in den offiziellen Bauplänen aufscheinen.

  Die belangte Behörde gehe sohin davon aus, dass das Gebäude ursprünglich als reines Wohngebäude geplant gewesen sei. Erst nach Diskussionen mit dem Steuerberater anlässlich der Erstellung der Steuererklärungen sei die Variante Büroraum ins Spiel gebracht worden. Die Vermietung sei allerding in allen Facetten eine inkonsistente und fremdunübliche Konstruktion, wobei die mehrfach wechselnde Argumentation - Nutzung durch den Vater, Nutzung durch die Angestellten, Nutzung durch den Beschwerdeführer mit der Angestellten - dies nicht plausibler gemacht hätte. Nach den nunmehr vorliegenden Äußerungen sei nicht einmal klar, wer eigentlich den Büroraum wann und in welchem Ausmaß angeblich genutzt habe. Die Benutzung habe abwechselnd durch den Vater und den Beschwerdeführer und andererseits durch Personen, die in Firmen angestellt seien, die sich gar nicht auf ein Mietverhältnis berufen könnten, erfolgt. Sohin habe der Beschwerdeführer keine dem Fremdvergleich standhaltende, jeden Zweifel ausschließende vertragliche Konstruktion dartun können.

  Die belangte Behörde komme zu dem Ergebnis, dass außersteuerliche Gründe für den Vertrag nicht vorlägen. Das Mietverhältnis sei in Summe nur "als vorgetäuschtes Vertragsverhältnis anzusehen", das ausschließlich dem Zweck habe dienen sollen, beim Beschwerdeführer die gesamten Vorsteuern aus der Errichtung zu lukrieren. Es lägen sohin keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vor, die zu einem Vorsteuerabzug führen könnten.

  Abschließend merkte die belangte Behörde an, dass selbst bei Anerkennung des Mietvertrages für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen wäre. Nach der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie sei der Vorsteuerabzug nur möglich, soweit die Gegenstände für Zwecke der besteuerten Umsätze verwendet würden.

  Gegen diesen Bescheid wendet sich die Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe das in Rede stehende Gebäude von vorneherein zum geringeren Teil in unternehmerischer Vermietungsabsicht und zum größeren Teil zum Zwecke der Benutzung als Wohnhaus für den privaten Bedarf errichtet. In Anwendung der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie habe er vom gesamten Gebäude, also auch von den privat genutzten Teilen, den Vorsteuerabzug geltend gemacht. Sein Vater habe weder an der Firmenadresse ein Büro für sich alleine noch in seinem Privathaus, welches sich gegenüber dem Gebäude des Beschwerdeführers befinde. Der Beschwerdeführer habe daher von vorneherein bei der Errichtung seines Gebäudes geplant, das Penthaus der P-GmbH zu vermieten, damit diese es seinem Vater als Büro zu Verfügung stellen könne. In Umsetzung dieser von vorneherein gegebenen Absicht sei nach Fertigstellung des Hauses am 1. Juni 2004 ein Mietvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der P-GmbH abgeschlossen worden (monatliche Miete inklusive Betriebskosten 520 EUR zuzüglich Umsatzsteuer). Der Vater des Beschwerdeführers nutze das Büro als Kreativbüro, also um sich zu sammeln und sich von der Alltagsarbeit zurückzuziehen, nicht hingegen in der Form, darin Briefe zu schreiben oder Bürotätigkeiten zu entfalten. Der Beschwerdeführer rügt, dass sich die belangte Behörde bei ihrer Sachverhaltsfeststellung auf Vermutungen, vermeintliche Lebenserfahrungen und persönliche Meinungsäußerungen gestützt habe, die dem Ziel des Verfahrens, den Sachverhalt objektiv umfassend festzustellen, nicht gerecht würden.

Nach Ansicht des Beschwerdeführers sei zu beachten, dass ein Mietvertrag ein formloser Konsensualkontrakt sei, dessen Inhalt nach den Auslegungsregeln des § 914 ABGB zu eruieren sei. Der Beschwerdeführer habe sich eines Mietvertragsmusters bedient. Derartige Muster führten zwangsläufig dazu, dass sie Regelungen enthielten, die auf den konkreten Fall überhaupt nicht anwendbar oder nicht brauchbar seien. Diesen Widerspruch dürfe die belangte Behörde aber nicht dazu benutzen, um alle möglichen Vertragsbestimmungen des schriftlichen Mietvertrages herauszusuchen, die mit der vorliegenden Vermietung unvereinbar sein sollten. Im Falle vermeintlicher Widersprüche hätte die belangte Behörde viel mehr den Parteiwillen erforschen müssen.

Die belangte Behörde äußere die Vermutung, der Mietvertrag würde einem Drittvergleich nicht standhalten, weil sich keine Sanitäreinrichtungen im Mietobjekt befänden. Hätte allerdings die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durchgeführt, wäre festgestellt worden, dass das Büro im Penthaus des Hauses über Stiegenhäuser, also ohne Betreten von privaten Räumlichkeiten, erreicht werden könne und dass im Stock unterhalb des Penthauses auf diese Weise auch eine Toilette erreicht werden könne, die nicht in den Wohnungsverband der Familie des Beschwerdeführers integriert sei. Bei einem ausreichenden Ermittlungsverfahren hätte die belangte Behörde auch feststellen können, dass Räumlichkeiten dieser Art für Unternehmen der Art, wie sie der Vater des Beschwerdeführers betreibe, typisch seien, um über unternehmerische Aktivitäten nachdenken zu können.

Das Leerstehen der Räume anlässlich der Betriebsprüfung habe der Beschwerdeführer mit einem Wassereintritt erklärt. Wenn die belangte Behörde dieser Rechtfertigung nicht glaube, hätte sie dazu ein Ermittlungsverfahren durchführen müssen, bei welchem der Beschwerdeführer die Behörde von der Richtigkeit der Behauptung überzeugt hätte.

Nach Ansicht des Beschwerdeführers übersehe die belangte Behörde, dass die Publizität des Mietverhältnisses bereits durch den schriftlichen Mietvertrag vom 1. Juni 2004 bewirkt werde. Es wäre völlig überflüssig, auch ein Schild (betreffend das Unternehmen des Vaters des Beschwerdeführers) am Haus zu verlangen. Telefon- und Telefaxanschlüsse seien in der heutigen Zeit nicht für die Existenz eines Büros erforderlich, fänden doch Mobiltelefone und Laptop Anwendung. Das Fehlen von bürotypischen Einrichtungsgegenständen spreche nicht gegen eine Verwendung als "Kreativbüro". Ob das Büro in einer Baubeschreibung angeführt sei, sei abgabenrechtlich irrelevant.

Der Vater des Beschwerdeführers könne auf dem Grundstück, auf dem sich das in Rede stehende Haus befinde, aber auch bei seinem eigenen Wohnhaus parken, zudem auch auf der öffentlichen Straße. Es sei für Stadtbüros typisch, dass sie über keine eigenen Parkflächen verfügten. Es stehe der belangten Behörde auch nicht zu, die Mieterin dazu zu zwingen, dass der Vater des Beschwerdeführers ein Büro bei sich zu Hause nutze.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, der Inhalt des Mietvertrages sei inhaltlich eindeutig. Den Vertragsparteien sei klar gewesen, welches Büro als Vertragsgegenstand gemeint gewesen sei. Maßgeblich hiefür sei der Parteiwille und nicht der Buchstabe des Vertrages. Die bestimmte Mietdauer sei auf Grund der Verwendung des Vertragsformulares erklärbar. Auf Grund des Auslaufens der Vertragsbefristung sei aber mittlerweile ohnedies eine Erneuerung auf unbestimmte Zeit eingetreten. Die Erhaltungspflicht des Mieters sei eine gängige Vertragsbestimmung. Ebenso die Haftung des Mieters für Schäden am Mietobjekt sowie der Verzicht des Mieters auf Rechtsfolgen wegen zeitweiliger Gebrechen von Versorgungsleitungen. Es sei aber keine Freizeichnung für den Fall, dass das Büro überhaupt nicht benutzbar sei, vereinbart. Diese Fälle seien nur auf Unterbrechung von Versorgungseinrichtungen reduziert.

Der Mietvertrag erweise sich nach Ansicht des Beschwerdeführers als fremdüblich. Üblich sei die Höhe des Mietzinses. Wenn der Vater des Beschwerdeführers weder am Firmensitz noch in seinem Privathaus ein Büro für sich alleine habe, sei es naheliegend, dass er ein solches Büro (wie vom Beschwerdeführer angemietet) persönlich brauche. Nicht relevant sei, dass das Büro keine bürotypische Einrichtung aufweise. Die belangte Behörde habe die Zeugin Mag. TM vernommen, die geschildert habe, dass sie mit dem Beschwerdeführer in seinem Privathaus regelmäßig zu tun gehabt habe. Die belangte Behörde hätte daher an der betrieblichen Nutzung des Penthauses des Beschwerdeführers nicht zweifeln dürfen.

Schließlich bringt der Beschwerdeführer mit ausführlicher Begründung vor, in rechtlicher Hinsicht ergebe sich aus der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie in Zusammenhang mit der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Seeling, wenn ein Teil des Gebäudes unternehmerisch genutzt werde, für das gesamte, auch privat genutzte Haus der Vorsteuerabzug.

Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides wird im gegenständlichen Fall nicht dargetan:

Die Beweiswürdigung der belangten Behörde ist der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof nur insofern zugänglich, als es sich um die Beurteilung handelt, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, also nicht den Denkgesetzen oder dem allgemeinen Erfahrungsgut widersprechen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt es, im Rahmen der der Behörde nach § 167 Abs. 2 BAO zukommenden "freien Überzeugung" von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit für sich hat. Ob die Beweiswürdigung materiell richtig ist, d.h. ob sie mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmt, entzieht sich der Überprüfung durch den Gerichtshof (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Oktober 2010, 2006/15/0301, und die bei Ritz, BAO3, Rz. 8ff zu § 167 BAO wiedergegebene Rechtsprechung).

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführer (jedenfalls im Streitzeitraum) eine entgeltliche Überlassung des in Rede stehenden Gebäudeteiles (Penthaus) weder geplant noch durchgeführt hat. Die belangte Behörde spricht in diesem Zusammenhang vom "Vortäuschen" eines Mietverhältnisses.

Die Beweiswürdigung der belangten Behörde, als deren Ergebnis sie zur dargestellten Sachverhaltsfeststellung gelangt ist, hält der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle stand.

Die belangte Behörde konnte ihre Beweiswürdigung auf eine Reihe von Indizien stützen. Dazu gehört insbesondere, dass die ursprüngliche Beschreibung des Bauvorhabens (auch gegenüber der Baubehörde) keinen Büroraum aufweist, vor dem 12. Jänner 2004 Vorsteuern (auch für die Jahre 2002 und 2003) nicht geltend gemacht worden sind, der Büroraum (ein Penthaus) mit einem Billardtisch ausgestattet ist und eine längere (laut angefochtenem Bescheid "monatelange") Unbenutzbarkeit der Räume (wegen eines Wasserschadens) Anfang 2005 unbeanstandet geblieben ist. Wesentliche Umstände, auf welche die belangte Behörde Bedacht nehmen durfte, sind auch, dass der Raum (im Privathaus des Beschwerdeführers) vom Vater des Beschwerdeführers (als Gesellschafter und Geschäftsführer der mietenden GmbH) genutzt worden sein soll, dessen eigenes Privathaus sich in unmittelbarer räumlicher Nähe befindet. Dabei hat die belangte Behörde nicht in Abrede gestellt, dass der Vater des Beschwerdeführers das Penthaus aufgesucht hat. Im Rahmen ihrer Beweiswürdigung ausgeschlossen hat sie lediglich, dass dem eine entgeltliche Nutzungsüberlassung (Vermietung) zugrunde gelegen ist.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat die belangte Behörde nicht die Tatsache des Wassereintrittes im Jänner 2005 als unglaubwürdig erachtet, sondern auf den Umstand abgestellt, dass die längerfristige Nichtbenutzbarkeit des Penthauses zu keinen Störungen im betrieblichen Ablauf geführt hat.

Dem Umstand, dass die Sanitäreinrichtungen im Mietvertrag nicht genannt sind und am Gebäude des Beschwerdeführers keine Hinweistafeln auf das Büro angebracht sind, ist im Rahmen der Beweiswürdigung im Ergebnis nur untergeordnete Bedeutung zugekommen. Dies gilt auch für den Umstand, dass der Beschwerdeführer seinem Vater keinen Parkplatz zur Verfügung gestellt hat. Es ist auch nicht entscheidend darauf angekommen, dass sich der Beschwerdeführer eines Vertragsmusters bedient hat.

Dass die Zeugin Mag. TM regelmäßig im Gebäude des Beschwerdeführers "zu tun" gehabt habe, spricht nicht für die Vermietung des Penthauses, fungiert doch der Beschwerdeführer als Prokurist einer der Gesellschaften, an denen sein Vater beteiligt (und Geschäftsführer) ist.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren betreffend die Nutzung des Penthauses als Kreativbüro bzw. von der betrieblichen Hektik abgeschiedenes Büro ist in keiner Weise näher konkretisiert gewesen. So ist etwa offen geblieben, in welchem zeitlichen Ausmaß ein Bedarf nach einem derartigen Raum und eine tatsächliche Nutzung bestanden haben sollen. Dass sich der Beschwerdeführer und sein Vater von Zeit zu Zeit in das Penthaus zurückgezogen haben und dabei über betriebliche Vorgänge nachgedacht worden ist, hat die belangte Behörde nicht in Abrede gestellt. Sie hat (für den Streitzeitraum) lediglich die entgeltliche Nutzungsüberlassung als nicht gegeben festgestellt. Das Fehlen jeglicher bürotechnischer Einrichtung konnte dabei jedenfalls nicht als Indiz für eine entgeltliche Überlassung für betriebliche Zwecke gelten. Die Ausstattung eines Penthauses mit einem Billardtisch spricht nicht für eine betriebliche Nutzung durch einen Mieter.

Erweist sich die Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde als unbedenklich, ist sohin von keiner entgeltlichen Nutzungsüberlassung auszugehen, wurde der Beschwerdeführer durch die Versagung des Vorsteuerabzuges nicht in subjektiven Rechten verletzt.

Hinsichtlich der Festsetzung der Umsatzsteuervorauszahlungen für einzelne Zeiträume des Jahres 2004 ist von Bedeutung, dass nach Einbringung der Beschwerde der Umsatzsteuerjahresbescheid für 2004 erlassen worden ist (Mitteilung des Finanzamtes vom 21. Dezember 2010). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. für viele etwa den hg. Beschluss vom 1. Oktober 2008, 2006/13/0182) ist ein Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuervorauszahlungen für bestimmte Kalendermonate zwar in vollem Umfang anfechtbar, hat aber insoweit einen zeitlich begrenzten Wirkungsbereich, als er durch die Erlassung eines Umsatzsteuerjahresbescheides, der den gleichen Zeitraum mitumfasst, außer Kraft gesetzt wird, sodass er ab der Erlassung des Veranlagungsbescheides keine Rechtswirkungen mehr entfalten kann.

Soweit sich die Beschwerde gegen die Festsetzung der Umsatzsteuervorauszahlungen wendet, war sie daher in einem gemäß - § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat - als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs. 1 VwGG einzustellen.

Im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Ein gesondertes Vorbringen gegen die Wiederaufnahme nach § 303 Abs. 4 BAO oder gegen die Aufhebung nach § 299 BAO enthält die Beschwerde nicht.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 58 Abs. 2 VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 7. Juli 2011