VwGH 2008/02/0359

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde die beantragte Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb der in Rede stehenden vier Internet-Spielapparate an einer näher genannten Betriebsstätte gemäß § 2 Abs. 1 i.V.m. § 4 des Vorarlberger Spielapparategesetzes, LGBl. Nr. 23/1981, versagt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde fest, dass bei den gegenständlichen Spielapparaten der mögliche Höchsteinsatz pro Spiel EUR 0,50, der mögliche Höchstgewinn pro Spiel EUR 20 betrage. Die Erstellung des Guthabens (Kredit) erfolge durch Einschub von Banknoten in eine dafür vorgesehene Einrichtung. Der Spieler könne den Spielablauf auf dem Bildschirm beobachten. Jedes einzelne Spiel beginne mit der Leistung des Einsatzes und durch Drücken der Start-Taste (Abbuchung des Spieleinsatzes von maximal 0,50 EUR) und ende mit dem Verlust des Spieleinsatzes von maximal 0,50 EUR oder mit der Inanspruchnahme eines Spielgewinnes von maximal 20 EUR. Sämtliche entscheidenden Spielfunktionen fänden am Server statt und nicht am Terminal, welcher als Eingabe- und Ausgabegerät verwendet werde.

Nach Ansicht der belangten Behörde handle es sich bei den gegenständlichen Internet-Spielapparaten um solche, mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt werde. Ob dabei noch weitere Vorrichtungen, wie beispielsweise ein in einem anderen Bundesland befindlicher Server involviert seien, sei nach der Definition des Spielapparategesetzes ebenso wenig entscheidend wie der Umstand, dass die Entscheidung über Gewinn oder Verlust bei dieser weiteren Vorrichtung stattfinde. Vielmehr sei entscheidend, dass die in Rede stehenden Internet-Spielapparate im gegenständlichen Fall eine notwendige Voraussetzung für die Durchführung der Spiele im Lokal bildeten und dass das "Spielen" für den Spieler an diesen Internet-Spielapparaten stattfinde. Hier setze er das Spiel in Gang, habe er den Einsatz zu entrichten, laufe das Spiel vor seinen Augen ab, erfahre er über Gewinn oder Verlust und hier werde auch ein allfälliger Gewinn ausbezahlt.

Die Funktion der Internet-Spielapparate erschöpfe sich somit keineswegs in der bloßen Schaffung der Spielvoraussetzungen nach dem Geldeinwurf, d.h. der bloßen Einhebung des Benützungsentgeltes. Vielmehr bestehe die Funktion der Internet-Spielapparate darin, durch ihre Inbetriebnahme ein "Spiel" - das sei eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib - zu ermöglichen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. August 1993, Zl. 93/02/0140). Dass dabei noch weitere technische Vorrichtungen erforderlich seien, sei in diesem rechtlichen Zusammenhang unerheblich.

Lediglich ergänzend sei zu erwähnen, dass es sich bei den gegenständlichen Internet-Spielapparaten auch nicht um elektronische Lotterien i.S. des § 12a Glücksspielgesetz (GSpG) handle. Insbesondere fehle das dafür im § 12a GSpG geforderte Merkmal, dass "der Spielvertrag über elektronische Medien abgeschlossen" werde. Tatsächlich seien zwar elektronische Medien in das spielerische Geschehen einbezogen, der Spielvertrag werde aber zwischen dem Spieler und dem Unternehmer (Betreiber) des Apparates im Lokal abgeschlossen. Unternehmer (Betreiber) sei die Person, die die Gelegenheit zum Glücksspiel geschaffen und für die Einsätze der Spieler eine vermögensrechtliche Gegenleistung im Gewinnfall in Aussicht gestellt habe.

Nicht notwendig sei, dass der Unternehmer (Veranstalter) die vermögensrechtliche Leistung auch selbst erbringe (vgl. § 2 Abs. 4 GSpG); er müsse sie lediglich in Aussicht gestellt haben. Dabei gelte eine vermögensrechtliche Gegenleistung bereits dann als in Aussicht gestellt, wenn ein Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt sei oder aus den Umständen hervorgehe, dass jedem potenziellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich sei (vgl. Schwartz-Wohlfahrt, GlücksspielG2, 2006, S. 14 ff und die dort in der Rz 14 zu § 2 angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

Es liege diesbezüglich eine Realofferte vor, ähnlich wie z. B. bei einem Getränkeautomaten. Dagegen stelle bei einer elektronischen Lotterie i.S. des § 12a GSpG die Homepage eines Internetanbieters der Spiele das Anbot oder die Aufforderung zur Offertestellung an den Leser dar und werde der Spielvertrag über ein elektronisches Medium abgeschlossen.

Da die in Rede stehenden Internet Spielapparate Geldspielapparate i.S. des § 1 Abs. 3 des Spielapparategesetzes seien, deren Aufstellung oder Betrieb gemäß § 4 dieses Gesetzes verboten sei, sei die Versagung der beantragten Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb dieser Internet-Spielapparate durch die Erstbehörde zu Recht erfolgt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Gemäß § 1 Abs. 2 des Vorarlberger Spielapparategesetzes, LGBl. Nr. 23/1981, sind Spielapparate im Sinne dieses Gesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden.

Nach § 1 Abs. 3 leg. cit. sind Geldspielapparate im Sinne dieses Gesetzes Spielapparate, mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird. Ob die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall oder von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt oder ob der Gewinn vom Geldspielapparat selbst oder auf andere Weise ausgefolgt wird, ist unerheblich. Spielapparate, die nach ihrer Art und Beschaffenheit eine Verwendung als Geldspielapparate erwarten lassen, gelten selbst dann als solche, wenn in Hinweisen und Ankündigungen die Erzielung eines Gewinnes ausgeschlossen wird.

Gemäß § 1 Abs. 5 erster Satz leg. cit. gilt dieses Gesetz für Ausspielungen, die auf Grund von Bundesgesetzen auf dem Gebiet des Monopolwesens dem Bund vorbehalten sind, insoweit nicht, als die erwähnten Bundesgesetze eine landesgesetzliche Regelung ausschließen.

Nach § 2 Abs. 1 leg. cit. dürfen Spielapparate nur mit Bewilligung der Bezirkshauptmannschaft aufgestellt oder betrieben werden.

Gemäß § 4 leg. cit. sind die Aufstellung oder der Betrieb von Geldspielapparaten sowie von Spielapparaten, die eine verrohende Wirkung ausüben oder das sittliche Empfinden verletzen, verboten.

Der Beschwerdeführer wendet u.a. ein, auch die belangte Behörde gehe davon aus, dass es sich im Beschwerdefall lediglich um "Internetterminals" handle, wobei die damit im Zusammenhang stehenden technischen Bedingungen bedeutungslos seien. Der Vorarlberger Gesetzgeber habe - anders als der Bundesgesetzgeber, der mit dem neuen § 12a GSpG die Internetspiele im Jahre 1997 in den Anwendungsbereich des GSpG einbezogen habe - bisher das Internetspielwesen, soweit es in die Landeskompetenz falle, noch keiner Regelung unterzogen. Dies sei auch keinesfalls zwingend, habe aber zur Folge, dass sich eben z. B. das Verbot nach § 4 des Vorarlberger Spielapparategesetzes nur auf die klassischen Spielapparate des "Vor-Internetzeitalters" beziehen könne. Der Betrieb von Internetterminals der hier gegenständlichen Art bedürfe daher beim Stand der Landesgesetzgebung auch keiner Bewilligung nach § 2 des Vorarlberger Spielapparategesetzes.

Dass Inernet-Spiele vom Vorarlberger Spielapparategesetz (noch) nicht erfasst seien, beweise u.a. der Wortlaut des § 1 Abs. 2 leg. cit. betreffend den Spielapparatebegriff, wo von "Vorrichtungen" die Rede sei, die zur Durchführung von Spielen bestimmt seien. Die hier gegenständlichen Internetterminals seien hingegen lediglich Vorrichtungen, die den Zugang zur Hard- bzw. Software, mit der das Spiel durchgeführt werde, in der Steiermark und dem dort situierten Server eröffneten und keine Spielapparate im klassischen Sinn; das Spiel selbst werde also nicht in Vorarlberg, sondern in der Steiermark durchgeführt. Vorarlberger Spieler könnten allerdings am Spiel in der Steiermark über eines der in Vorarlberg situierten Terminals teilnehmen. Auch die belangte Behörde gehe davon aus, dass sämtliche entscheidenden Spielfunktionen am Server stattfänden und nicht am Terminal, welcher als Ein- und Ausgabegerät verwendet werde.

Selbst wenn jedoch die das Spiel durchführende und daher vorrangig erforderliche Hard- und Software nicht in der Steiermark situiert wäre, sondern in Vorarlberg, käme das Verbot gemäß § 4 des Vorarlberger Spielapparategesetzes nicht zum Tragen, weil in Vorarlberg - anders als im Bundesbereich durch den § 12a GSpG - das elektronische Spielangebot eben (noch) keiner landesgesetzlichen Regelung unterzogen worden sei, obwohl davon auszugehen sei, dass das Spiel in Vorarlberg durchgeführt werde.

Nach § 2 Abs. 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.

Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und

2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

Es ist unbestritten, dass die aufgestellten Vorrichtungen zur Durchführung von Spielen bestimmt sind, wobei mangels näherer gesetzlicher Voraussetzungen unbeachtlich ist, ob sich einzelne technische Komponenten für den Betrieb dieser Apparate auf einem in einem anderen Bundesland ausgelagerten Server befinden, und dass diese gegen Entgelt betrieben werden (siehe auch die nachstehenden Ausführungen).

Unbestritten ist, dass mit Hilfe der aufgestellten Geräte um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird. Nach dem zu den gegenständlichen Geräten von der beschwerdeführenden Partei selbst vorgelegten Gutachten eines Sachverständigen für Geldspielapparate erfolgt die Vorbereitung zur Tätigung des Spieleinsatzes durch den Einwurf von Scheidemünzen oder durch das Einführen von Banknoten. Der Spieleinsatz pro Spiel beträgt maximal EUR 0,50. Jedes Spiel beginnt mit der Tätigung des Einwurfes und/oder durch Drücken der Start-Taste (Abbuchung des Spieleinsatzes von maximal EUR 0,50) und endet mit dem Verlust des Spieleinsatzes von maximal EUR 0,50 oder mit der Inanspruchnahme eines Spielgewinnes von maximal EUR 20.--. Nach jedem Spiel kann - laut den Angaben des Sachverständigen - das Guthaben auf der Anzeige für nicht verbrauchte Einwürfe und Gewinne (Summen-Display) ausbezahlt werden.

In der Beschwerde wird eingewendet, es handle sich bei den in Rede stehenden Geräten um keine "Geldspielautomaten i.S.d. § 4 Abs. 2 GSpG". Das Vorarlberger Spielapparategesetz sei im Fall von Ausspielungen gemäß seinem § 1 Abs. 5 aber nur auf Geldspielautomaten anzuwenden, die vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 Abs. 2 GSpG nicht erfasst seien und deshalb in die Landeskompetenz fielen.

Notwendige Voraussetzung, damit von einem Glücksspielapparat und in weiterer Folge von einem Glücksspielautomaten ausgegangen werden könne, sei, dass die Entscheidung über Gewinn oder Verlust selbsttätig durch den Apparat - also nicht zentralseitig - herbeigeführt werde. Unter zentralseitig sei zu verstehen, dass eine zentrale Entscheidungs- bzw. Ermittlungseinrichtung über Gewinn oder Verlust entscheide oder diese Entscheidung zur Verfügung gestellt werde. Notwendiges Begriffsmerkmal einer elektronischen Lotterie i.S.d. § 12a GSpG sei, dass die Entscheidung über Gewinn oder Verlust "zentralseitig" herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt werde.

Nach § 12a GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen der Spielvertrag über elektronische Medien abgeschlossen, die Entscheidung über Gewinn oder Verlust zentralseitig herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird und der Spielteilnehmer unmittelbar nach Spielteilnahme vom Ergebnis dieser Entscheidung Kenntnis erlangen kann.

Der beschwerdeführenden Partei ist in diesem Zusammenhang entgegenzuhalten, dass aus den im Akt befindlichen Einreichunterlagen (Gutachten des Sachverständigen für Geldspielapparate) hervorgeht, dass die gegenständlichen Spielapparate jeweils mit einer Multigame-Platine betrieben werden und ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die Apparate nicht mit anderen Apparaten Jackpot-mäßig vernetzt seien.

Dessen ungeachtet, wäre aber die beschwerdeführende Partei im Falle des Vorliegens einer elektronischen Lotterie im Sinne des § 12a GSpG durch die Versagung einer Bewilligung nach dem Vorarlberger Spielapparategesetz nicht in ihren Rechten verletzt, weil nur Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten in bestimmtem Umfang nach § 4 Abs. 2 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind, und somit in die Regelung durch den Landesgesetzgeber fällt (vgl. auch § 1 Abs. 5 des Spielapparategesetzes), nicht jedoch elektronische Lotterien. Eine Bewilligung nach dem Spielapparategesetz wäre daher schon aus diesem Grunde nicht möglich.

Aufgrund der dargelegten Funktionsweise dieser Apparate ist evident, dass mit den gegenständlichen Vorrichtungen (Spielapparaten) um vermögenswerte Gewinne und Verluste gespielt wird. Es handelt sich somit um Geldspielapparate nach § 1 Abs. 3 Vorarlberger Spielapparategesetz.

Nach § 4 des Spielapparategesetzes ist sowohl die Aufstellung als auch der Betrieb von Geldspielapparaten in Vorarlberg verboten, sodass sich die von der belangten Behörde bestätigte Versagung der Aufstellung der in Rede stehenden Geldspielapparate nicht als rechtswidrig erweist.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 20. März 2009