VwGH 2004/05/0274

Spruch:

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Art. 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Erfordert die Berücksichtigung des Art. 88 Abs. 3 letzter Satz EG, dass das nationale Gericht dem nach innerstaatlichen Recht grundsätzlich berechtigten Beihilfeempfänger weitere Beihilfeleistungen unter Hinweis auf das dort genannte Durchführungsverbot verweigert, obwohl einerseits die Kommission die Nicht-Notifizierung der Beihilfe zwar bedauert, aber weder eine Negativentscheidung im Sinne des Art. 4 Abs. 2 noch eine Maßnahme nach Art 14 Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 getroffen hat, andererseits eine Verletzung von Rechten Dritter nicht aktenkundig ist?

2. Steht das Durchführungsverbot gemäß Art. 88 Abs. 3 EG der Anwendung einer innerstaatlichen gesetzlichen Bestimmung entgegen, wenn sich die Anwendung auf die Neufassung dieses Gesetzes stützt, von der die Kommission die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt hat, obwohl einerseits die Maßnahme Zeiträume vor dieser Neufassung betrifft und die für die Vereinbarkeitserklärung entscheidenden Neuerungen für diesen Zeitraum noch nicht anwendbar waren, andererseits eine Verletzung von Rechten Dritter nicht aktenkundig ist ?

Begründung

1. Sachverhalt:

Die beschwerdeführende Gesellschaft ist nicht nur ein Netzbetreiber, sondern auch Erzeuger von Elektrizität; sie betreibt in Wien mehrere Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (im Folgenden: KWK-Anlagen). Dort wird auch Wärme (Fernwärme) produziert; die Beschwerdeführerin erhält dafür Förderungen nach den in der Folge noch zitierten Bestimmungen des österreichischen Ökostromgesetzes. Ihre grundsätzliche Förderungswürdigkeit wurde durch Bescheide des hier belangten Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit (im Folgenden: belangte Behörde) anerkannt:

(Zu 2004/05/0274):

Auf Grund eines entsprechenden Antrages der beschwerdeführenden Gesellschaft sprach die belangte Behörde mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid vom 11. Oktober 2004 (berichtigt durch den Bescheid vom 2. November 2004) aus, dass die Gesellschaft für drei KWK-Anlagen eine Unterstützung für das Jahr 2003 in Höhe von insgesamt EUR 37,335.602,20 für 3.919,687.320 kWh erzeugte KWK-Energie erhält. Da bereits Vorauszahlungen in der Höhe von EUR 44,551.514,75 erfolgt seien, müsse die Differenz in der Höhe von EUR 7,215.912,55 rückgeführt werden. Nach Ansicht der belangten Behörde hänge die Zuerkennung des gesetzlichen Höchstbetrages von 1,5 Cent pro kWh KWK-Strom von dem im Gesetz genannten Marktpreis für elektrische Energie von EUR 24,-- pro MWh ab, der Marktpreis habe aber im Jahr 2003 durchschnittlich EUR 29,45 pro MWh betragen, weshalb eine Kürzung erfolgt sei.

In ihrer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wendet sich die Gesellschaft dagegen, dass der im Gesetz festgelegte Unterstützungstarif von 1,5 Cent pro kWh KWK-Strom wegen Veränderung des Marktpreises gekürzt werden dürfe. Weiters bestreitet sie die Berechnung des Marktpreises durch die belangte Behörde.

Der Verwaltungsgerichtshof richtete mit Schreiben vom 8. Juli 2005 an die belangte Behörde die Frage, ob bezüglich der hier gegenständlichen Förderung nach den §§ 12 f Ökostromgesetz eine Notifizierung im Sinne des Art. 88 Abs. 3 EGV erfolgt sei.

Die belangte Behörde äußerte sich dazu in ihrem Schreiben vom 27. Juli 2005 auszugsweise wie folgt:

"... Dazu wird bekannt gegeben, dass Österreich - in Anlehnung an das PreussenElektra-Erkenntnis des EUGH - die Ansicht vertreten hat, dass die nach dem Ökostromgesetz ausgezahlten Förderungen keine aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen darstellen. Deshalb wurde das Ökostromgesetz auch nicht gegenüber der Europäischen Kommission notifiziert.

Da die Europäische Kommission jedoch der Auffassung ist, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Ökostromgesetz Vorschriften enthält, die staatliche Beilhilfen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV beinhalten, wurde die Maßnahme als nicht notifizierte Beihilfe in das NN Register (NN 162/2003) eingetragen. Seither prüft die Europäische Kommission, ob das Ökostromgesetz eventuell doch Beihilfenelemente enthält und ob diese mit dem Gemeinschaftsrahmen für Beihilfen kompatibel sind. ..."

Eine unter Anschluss dieser Äußerung ergangene Aufforderung an die Beschwerdeführerin vom 8. August 2005, sich zum Beihilfencharakter der hier begehrten Förderung zu äußern, ließ die Beschwerdeführerin unbeantwortet.

(2007/05/0012)

Auf Grund eines entsprechenden Antrages der beschwerdeführenden Gesellschaft vom 23. Dezember 2004 sprach die belangte Behörde mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid vom 7. Dezember 2006 aus, dass die Gesellschaft für eine bestimmte, "modernisierte" KWK-Anlage eine Unterstützung für das Jahr 2005 in Höhe von EUR 5,688.703,47 erhält; die Energie-Control GmbH wurde mit der Überweisung des noch nicht ausbezahlten Betrages beauftragt. Diese Unterstützung wurde für eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals gewährt; eine in diesem Bescheid gleichfalls zugesprochene Unterstützung für erzeugte KWK-Energie ist von der Beschwerde nicht erfasst.

In ihrer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wendet sich die Gesellschaft gegen den von der belangte Behörde angenommenen Basisbetrag zur Berechnung der Zinsen und gegen den von der belangte Behörde angenommenen Zinssatz; nach dem Antrag vom 23. Dezember 2004 hätte die Unterstützung aus diesem Titel EUR 8,487.228,00 betragen müssen.

Einer Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes, sich zum Beihilfencharakter unter Bedachtnahme auf das Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2006, C-368/04 (Transalpine Ölleitung) zu äußern, kam die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift vom 26. März 2007 und die Beschwerdeführerin in ihrer Äußerung vom 14. Mai 2007, Seite 1- 3, nach.

2. Österreichische Rechtslage:

Die Förderung von KWK-Anlagen wird durch das seit 1. Jänner 2003 geltende Bundesgesetz, mit dem Neuregelungen auf dem Gebiet der Elektrizitätserzeugung aus erneuerbaren Energieträgern und auf dem Gebiet der Kraft-Wärme-Kopplung erlassen werden (Ökostromgesetz; Bundesgesetzblatt I Nr. 149/2002; ÖG alt), geregelt. Diese Fassung des Gesetzes fand bei Erlassung des Bescheides vom 2. November 2004 (2004/05/0074) Anwendung. Am 2. Oktober 2006 trat, von einzelnen Bestimmungen abgesehen, die Novelle Bundesgesetzblatt I Nr. 105/2006 (im Folgenden: ÖG neu) in Kraft; sie fand somit bei Erlassung des Bescheides vom 7. Dezember 2006 Anwendung. Die im gegebenen Zusammenhang relevanten Bestimmungen lauten, wobei Veränderungen durch das ÖG neu kursiv bzw. durch Unterstreichung des nicht mehr geltenden Wortlautes des ÖG alt dargestellt sind, wie folgt:

"Geltungsbereich

§ 2. (1) Dieses Bundesgesetz regelt

...

6. die bundesweit gleichmäßige Verteilung der durch die Förderung der Erzeugung elektrischer Energie in Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen entstehenden Aufwendungen.

(2) Gegenstand der Förderung sind folgende Bereiche:

...

2. Förderung durch Vergütung eines Teils der Aufwendungen für den Betrieb von bestehenden und modernisierten Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen zur öffentlichen Fernwärmeversorgung.

Umsetzung von EU-Recht

§ 3. Durch dieses Gesetz wird die Richtlinie 2001/77/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. September 2001 betreffend Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energieträgern im Elektrizitätsbinnenmarkt (ABl. Nr. L 283 vom 27. 10. 2001, S 33) umgesetzt.

Förderungsvoraussetzungen für KWK-Energie

§ 12. Eine Förderung der Erzeugung von elektrischer Energie, die unmittelbar und effizienzmaximiert als Koppelprodukt bei der Erzeugung von Fernwärme hergestellt wird, aus bestehenden oder modernisierten Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (§ 13) ist nur unter der Voraussetzung zulässig, dass

1. 1. deren Betrieb der öffentlichen Fernwärmeversorgung dient und
2. 2. eine Einsparung des Primärenergieträgereinsatzes und der CO2-Emissionen im Vergleich zu getrennter Strom- und Wärmeerzeugung erzielt wird.

   (Anmerkung: Die weiteren Absätze dieses Paragraphen, hinzugefügt im ÖG neu, betreffen Förderungen für hier nicht gegenständliche, neu errichtete KWK-Anlagen).

Kostenersatz für KWK-Energie

§ 13. (1) Betreibern von bestehenden und modernisierten Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen werden unter Berücksichtigung der Strom- und Fernwärmeerlöse die für die Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlichen Kosten in einem jährlich durch den Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zu ermittelnden Betrag in Cents pro kWh Stromerzeugung (Unterstützungstarif für KWK-Strom) durch die Energie-Control GmbH abgegolten. Diese Kosten bestehen aus den Kostenkomponenten Brennstoffkosten, Kosten der Instandhaltung und Betriebskosten; ausgenommen sind bei bestehenden KWK-Anlagen die Kosten für eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals, Pensionszahlungen, Verwaltungskosten und Steuern. Bei modernisierten KWK-Anlagen werden die Kosten für eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals berücksichtigt. ...

(2) Eine im Vergleich zu modernen kalorischen Kraftwerksanlagen ohne Wärmenutzung wesentliche Einsparung des Primärenergieträgereinsatzes von KWK-Anlagen liegt dann vor, wenn im Betrachtungszeitraum folgende Relation für die Anlage erfüllt ist:

2/3*W/B + E/B >= 0,55 0,60

W = Wärmemenge, die an das öffentliche Fernwärmenetz

abgegeben wird (kWh),

B = Gesamter Brennstoffeinsatz in kWh,

E = Elektrische Energie (kWh), die an das öffentliche

Elektrizitätsnetz abgegeben wird.

Ab dem Jahre 2005 erhöht sich die aus vorstehender Formel ergebende Relation (Effizienzkriterium) auf 0,6. Die Berechnung des Effizienzkriteriums hat auf monatlicher Basis pro Anlage oder pro Betreiber zu erfolgen. Auf ein Gesamtoptimum hinsichtlich Treibhausgasminderungen ist Bedacht zu nehmen.

(3) Den Betreibern von bestehenden oder modernisierten KWK-Anlagen, die mehr als 10% des Heizwertes des eingesetzten Brennstoffs als Fernwärmeenergie zur öffentlichen Fernwärmeversorgung nutzen, wird, ausgehend von einem Marktpreis für elektrische Energie von 24 EUR/MWh, für die Jahre 2003 und 2004 ein Unterstützungstarif von 1,5 Cent/kWh KWK-Strom in jenem Umfang gewährt, als deren Anlagen die im Abs. 2 bestimmte Relation erfüllen. Die Förderung ab dem Jahre 2005 wird unter Anwendung der Bestimmungen gemäß Abs. 1 und 2 bestimmt.

(4) Für Anlagen, die die im Abs. 2 bestimmte Relation nicht erfüllen oder die nur 3% bis 10% des eingesetzten Heizwertes des eingesetzten Brennstoffs zur öffentlichen Fernwärmeversorgung nutzen, beträgt der Unterstützungstarif, ausgehend von einem Marktpreis für elektrische Energie von 24 EUR/MWh, für die Jahre 2003 und 2004 höchstens 1,25 Cent/kWh. Die Förderung ab dem Jahre 2005 wird unter Anwendung der Bestimmungen gemäß Abs. 1 und 2 bestimmt.

(5) Die Förderung von bestehenden Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen ist bis 31. Dezember 2008 begrenzt. Für modernisierte Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen endet diese Frist mit Ablauf des 31. Dezember 2010.

(6) ...

(7) Der von der Energie-Control GmbH abzugeltende Mehraufwand (KWK-Unterstützungstarif) pro kWh für den gleichzeitig mit Fernwärme erzeugtem Strom wird vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit für jeweils ein Kalenderjahr im Voraus für die jeweilige Anlage bestimmt. Die Betreiber von KWK-Anlagen haben ihre Anlagen so einzusetzen, dass ein möglichst effizienter Betrieb sichergestellt wird.

(8) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit ist jederzeit berechtigt, amtswegig eine Überprüfung vorzunehmen, ob die tatsächliche Entwicklung der Kostenstrukturen und des Betriebes der Kraft-Wärme-Kopplungsanlage den bei der Festlegung des Mehraufwandes zu Grunde gelegten Annahmen weiterhin entspricht. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit kann zur Feststellung dieses Sachverhalts insbesondere auch Sachverständige beiziehen, die dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit sowie der Energie-Control GmbH zur Verfügung stehen. Sollten die bei der Festlegung des Mehraufwandes zu Grunde gelegten Annahmen nicht zutreffen, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit den abzugeltenden Mehraufwand neu zu bestimmen.

(9) ...

(10) (Verfassungsbestimmung) Die Finanzierung des Mehraufwandes für Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen erfolgt durch einen einheitlichen Zuschlag (KWK-Zuschlag) auf alle an Endverbraucher abgegebenen Strommengen, der von den Netzbetreibern gemeinsam mit dem jeweiligen Netznutzungsentgelt einzuheben ist und auf der Rechnung für die Endverbraucher getrennt auszuweisen ist. Die Höhe des Zuschlages hat den erwarteten Aufwendungen für die Mehraufwendungen für Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen zu entsprechen und darf in den Jahren 2003 und 2004 höchstens 0,15 Cent/kWh, in den Jahren 2005 und 2006 höchstens 0,13 Cent/kWh, in den Jahren 2007 und 2008 höchstens 0,10 Cent/kWh und in den Jahren 2009 und 2010 höchstens 0,05 Cent/kWh betragen. Der Zuschlag ist vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit jährlich im Vorhinein festzulegen. Etwaige Differenzen sind im jeweiligen Folgejahr auszugleichen. Kann mit diesen Zuschlägen nicht das Auslangen gefunden werden, so ist der Unterstützungstarif für alle Anlagen anteilsmäßig zu kürzen.

(10) (Verfassungsbestimmung) Die Finanzierung des Mehraufwandes für Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen erfolgt ab dem in § 32a Abs 4 genannten Zeitpunkt durch die Zählpunktpauschale gemäß § 22a. Davon sind Mittel in Höhe von 60 Millionen Euro für die Gewährung von Investitionszuschüssen gemäß § 12 Abs. 3 zur Verfügung zu stellen. Von diesen Mitteln sind 30% für die Förderung von KWK-Anlagen zu verwenden, die industriell verwendet werden und 70% für die Förderung von KWK-Anlagen zu verwenden, die nicht industriell verwendet werden. In den Jahren 2003 und 2004 darf der KWK Zuschlag höchstens 0,15 Cent/kWh und in den Jahren 2005 und 2006 höchstens 0,13 Cent/kWh betragen. In den Jahren 2007 und 2008 dürfen höchstens jeweils 54,5 Mio. Euro und in den Jahren 2009 und 2010 höchstens jeweils 28 Mio Euro über die Zählpunktpauschale gemäß § 22a für die Unterstützung von KWK Anlagen bereitgestellt werden. Ab dem in § 32a Abs. 4 genannten Zeitpunkt ist die Einhebung eines KWK Zuschlages in Cent/kWh unzulässig. Nach dem 31. Dezember 2008 erfolgt keine Unterstützung bestehender und nach dem 31. Dezember 2010 keine Unterstützung modernisierter Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen. Nach dem 30. September 2012 ...

(11) Die gemäß Abs. 10 eingehobenen Beträge sind vom Netzbetreiber monatlich an die Energie-Control GmbH abzuführen. Die Energie-Control GmbH kann den vom Netzbetreiber abzuführenden Beitrag mit Bescheid vorschreiben. Die Energie-Control GmbH hat aus den, von den Netzbetreibern eingehobenen Beträgen die Mittel, die an den Betreiber der Kraft-Wärme-Kopplungsanlage gemäß Abs. 1 zu entrichten sind, bereitzustellen.

(11) Die Energie-Control GmbH hat im Rahmen der gemäß § 22a bereitgestellten Mittel die Abwicklung des Kostenersatzes für KWK-Energie durchzuführen.

...

Zählpunktpauschale ab dem Kalenderjahr 2007

§ 22a.

(1) Das Zählpunktpauschale beträgt für die Jahre 2007 bis einschließlich 2009:

1. für die an den Netzebenen 1 bis 3 angeschlossenen Netznutzer Euro 15 000 pro Kalenderjahr;

2. für die an den Netzebenen 4 angeschlossenen Netznutzer Euro 15 000 pro Kalenderjahr;

3. für die an den Netzebenen 5 angeschlossenen Netznutzer Euro 3 300 pro Kalenderjahr;

4. für die an den Netzebenen 6 angeschlossenen Netznutzer Euro 300 pro Kalenderjahr;

5. für die an den Netzebenen 7 angeschlossenen Netznutzer Euro 15 pro Kalenderjahr.

(2) Für die dem Kalenderjahr 2009 folgenden Jahre hat die Energie-Control Kommission die für die einzelnen Netzebenen geltenden Zählpunktpauschalen, beginnend mit dem Jahr 2010, alle drei Jahre mit Verordnung neu festzusetzen. Dabei ist von folgenden Kriterien auszugehen: Von dem für die Förderung von Ökoenergie (einschließlich Investitionszuschüsse für mittlere Wasserkraft, jedoch ausgenommen Förderbedarf für Kleinwasserkraft) und Investitionszuschüssen fossiler KWK sowie Unterstützung bestehender und modernisierter KWK-Anlagen erforderlichen Unterstützungsvolumen sind - basierend auf Prognosen - 38 % durch jene Mittel abzudecken, die durch das Zählpunktpauschale vereinnahmt werden. Dabei sind die in Abs. 1 ausgewiesenen Zählpunktpauschalen im gleichen Verhältnis so anzupassen, dass 38% des erforderlichen Unterstützungsvolumens durch die aus der Verrechnung der Zählpunktpauschalen vereinnahmten Mittel abgedeckt werden.

§ 30d.(Verfassungsbestimmung)

(1) Für den Zeitraum zwischen dem 1. Jänner 2003 und dem in § 32a Abs. 4 genannten Zeitpunkt sind Stromhändler, die Ökostrom oder KWK-Energie importieren und diesen importierten Ökostrom oder diese importierte KWK-Energie an inländische Endverbraucher verkaufen, sowie Endverbraucher, die Ökostrom oder KWK-Energie für den eigenen Bedarf importieren, berechtigt, die Erstattung des Förderbeitrages für Kleinwasserkraft oder für sonstigen Ökostrom bei der Energie-Control GmbH oder KWK-Zuschläge für KWK-Energie beim Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zu verlangen.

§ 32a.

(4) §§ 22a und 22b treten am 1. Jänner 2007 in Kraft."

Bezüglich der mit der Vollziehung dieses Gesetzes befassten Behörden ist auf das Bundesgesetz über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitäts- und Erdgasbereich und die Errichtung der Energie-Control GmbH und der Energie-Control Kommission (Energie-Regulierungsbehördengesetz - E-RBG; BGBl. I Nr. 121/2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 148/2002) zu verweisen, dessen hier relevante Bestimmungen lauten:

"Elektrizitätsbehörde

§ 2. In Angelegenheiten des Elektrizitätswesens, die in Vollziehung Bundessache sind, ist der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit oberste Elektrizitätsbehörde.

Zuständigkeit

§ 3. ...

(2) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit (oberste Elektrizitäts- und Erdgasbehörde) ist zuständig für

1. 1. die Aufsicht über die Tätigkeit der Energie-Control GmbH;
2. 2. die Verwaltung der Anteilsrechte des Bundes an der Energie-Control GmbH;

   3. grundsätzliche Vorgaben für die Tätigkeit der Energie-Control GmbH (Richtlinienkompetenz); ...

   Energie-Control GmbH

   Errichtung

§ 5. (1) Zur Wahrung der Regulierungsaufgaben im Bereich der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft wird eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von 3 700 000 EUR gegründet. Der Sitz der Gesellschaft ist Wien. Die Gesellschaft ist nicht gewinnorientiert.

(2) Die Gesellschaft führt die Firma "Energie-Control Österreichische Gesellschaft für die Regulierung in der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft mit beschränkter Haftung" (Energie-Control GmbH). Ihre Anteile sind zu 100% dem Bund vorbehalten. Die Verwaltung der Anteilsrechte für den Bund obliegt dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit.

Aufgaben der Energie-Control GmbH

§ 7. (1) Die Energie-Control GmbH hat sämtliche Aufgaben, die

...

5. im Ökostromgesetz der Regulierungsbehörde übertragen sind, wahrzunehmen, sofern hiefür nicht die Energie-Control Kommission (§ 16) zuständig ist. ..."

Zusammengefasst lässt sich die Förderung der KWK-Anlagen in Österreich wie folgt darstellen, wobei (auch im weiteren Text) die Gesetzeszitate ohne nähere Angabe das Ökostromgesetz (in beiden Fassungen) betreffen:

Der Betreiber einer dem gesetzlichen Effizienzkriterium entsprechenden KWK-Anlage erhält eine Förderung (im Gesetz auch Unterstützungstarif genannt) für den gleichzeitig mit der Fernwärme erzeugten Strom. Vorraussetzung ist, dass die KWK-Anlage der öffentlichen Fernwärmeversorgung dient und eine Einsparung des Primärenergieträgereinsatzes und der CO2-Emissionen jeweils im Vergleich zu getrennter Strom- und Wärmeerzeugung erzielt wird; die gewonnene Energie muss unmittelbar, effizienzmaximiert und als Koppelprodukt bei der Erzeugung von Fernwärme hergestellt werden. Die Höhe der Förderung war für die Jahre 2003 und 2004 insofern gesetzlich begrenzt, als sie nicht mehr als 1,5 Cent pro KWh KWK-Strom betragen durfte (§ 13 Abs. 3). Ab dem Jahr 2005 bestimmt die belangte Behörde die für die Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlichen Kosten in Cent pro kWh Stromerzeugung. Diese Kosten bestehen aus den Kostenkomponenten Brennstoffkosten, Kosten der Instandhaltung und Betriebskosten sowie bei modernisierten KWK-Anlagen Kosten für eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Die belangte Behörde kann die Höhe der Förderung als Ergebnis ihrer Überprüfung neu festlegen (§ 13 Abs. 8). (Anmerkung: Dies ist hier erfolgt und Grund der vorliegenden Beschwerden). Mit der Auszahlung der Förderung ist eine als staatliche Stelle anzusehende Gesellschaft, die Energie-Control-GesmbH (im Folgenden: ECG), betraut (§ 13 Abs. 1 erster Satz).

Aufgebracht wurden die Fördermittel nach dem ÖG alt durch einen einheitlichen Zuschlag auf an alle Endverbraucher abgegebenen Strommengen, der auf den Rechnungen gesondert auszuweisen ist. Die Höhe des Zuschlages wird von der belangten Behörde bestimmt und durfte in den Jahren 2003 und 2004 höchstens 0,15 Cent pro KWh, in den Jahren 2005 und 2006 höchstens 0,13 Cent pro KWh betragen (§ 13 Abs. 10). Die Endverbraucher leisteten diese Zuschläge an die Netzbetreiber, die ihrerseits die eingehobenen Beträge an die ECG abführen. Ab dem 1. Jänner 2007 ist - wie in dem allerdings schon am 2. Oktober 2006 in Kraft getretenen ÖG neu geregelt - die Aufbringung der Mittel mittels einer "Zählpunktpauschale" anders gestaltet, die Abwicklung verbleibt aber bei der ECG (§ 13 Abs. 11 ÖG neu).

Eine besondere Abnahmepflicht sieht das österreichische Fördersystem für KWK-Anlagen hingegen nicht vor.

3. Verfahren vor der Europäischen Kommission

Die im ÖG alt getroffenen Maßnahmen bei KWK-Anlagen wurden von der Kommission als nicht notifizierte Beihilfe unter NN 162/B/2003, die bezüglich des ÖG neu erfolgte Notifikation unter N 317/B/2006 registriert.

Zu diesem Verfahren erlaubt sich der Verwaltungsgerichtshof, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die umfangreichen Darlegungen in der Entscheidung der Kommission vom 4. Juli 2006, C (2006) 2964 endg., zu verweisen. Hervorzuheben sind die unter den Randnrn. 39 bis 41 wiedergegebenen rechtlichen Erwägungen und die unter den Randnrn. 55f. wiedergegebe Entscheidung:

"(39) Die Kommission bedauert, dass Österreich die Maßnahme ohne vorherige Anmeldung durchgeführt und damit gegen Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag verstoßen hat.

(40) Die Kommission nimmt zur Kenntnis, dass das österreichische Ökostromgesetz in wirtschaftlicher Hinsicht ähnliche Auswirkungen wie die Maßnahme Deutschlands zur Förderung von KWK-Energie hat, die von der Kommission im Einklang mit dem PreussenElektra-Urteil nicht als staatliche Beihilfe angesehen wurde. Die österreichischen Behörden gelangten vor allem auf Grund dieser ähnlichen wirtschaftlichen Auswirkungen fälschlicherweise zu der Auffassung, dass die Maßnahme keine staatliche Beihilfe beinhalte, und führten die Maßnahme daher ohne eine vorherige Anmeldung nach Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag durch.

(41) Bei den im Laufe des Jahres 2006 vorgenommenen Änderungen kam Österreich seiner Anmeldepflicht gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag nach.

(55) Die Kommission hat beschlossen, keine Einwände gegen die vorstehend beschriebene und gewürdigte Maßnahme zu erheben, da sie mit dem Gemeinschaftsrahmen fit. staatliche Umweltschutzbeihilfen (ABI. C 37 vom 3.2.2001, S.3) im Einklang steht und daher gemäß

Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist.

(56) Die Kommission fordert Österreich auf, ausführliche Jahresberichte über die Durchführung der Maßnahme zu übermitteln, anhand derer die Kommission überprüfen kann, ob alle oben genannten Bedingungen bei der Durchführung der Maßnahmen erfüllt wurden. Eventuelle Änderungen dieser Bedingungen für die Gewährung der Beihilfe müssen vorab mitgeteilt werden."

4. Zur ersten Vorlagefrage:

Diese Frage bezieht sich nur auf die mit Bescheid vom 2. November 2004 durchgeführte Maßnahme; diese Maßnahme wurde durchgeführt, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung getroffen hatte. Um die Konsequenzen der Verletzung des Art. 88 Abs. 3 letzter Satz EG beurteilen zu können, muss zunächst feststehen, ob durch das ÖG alt überhaupt eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 EG gewährt worden war.

Diesbezüglich verweist der Verwaltungsgerichtshof auf die nachstehenden Darlegungen in der Entscheidung der Kommission:

"(27) Gemäß dem Ökostromgesetz erzielen die Begünstigten auf Grund des Unterstützungstarifs Einnahmen, die sie auf dem Markt nicht erzielen könnten. Daher verschafft ihnen die Maßnahme einen Vorteil.

(28) Bei den Begünstigten handelt es sich um bestimmte Unternehmen im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag, da die Maßnahme nur bestimmte Erzeuger von elektrischer Energie aus KWK-Anlagen begünstigt.

(29) Zumindest einige begünstigte Unternehmen sind in Produktionszweigen tätig, in denen Handel zwischen Mitgliedstaaten stattfindet, den die in Rede stehende Maßnahme zu verfälschen droht."

Zur Randnr. 28 sei insbesondere auf § 2 Abs. 2 Z. 2 bzw. § 12 Abs. 1 verwiesen, wonach nur Anlagen gefördert werden, deren Nutzwärme der öffentlichen Fernwärmeversorgung, also insbesondere nicht der Eigenversorgung dienen; auch damit werden im Sinne der Definition im Art 87 Abs 1 EG nur bestimmte Unternehmen begünstigt. Bemerkt wird unter Bedachtnahme auf die Randnrn. 21 bis 24 der Entscheidung der Kommission weiters, dass das ÖG alt, unter dessen Regime die hier gegenständliche Maßnahme durchgeführt worden war, eine Erstattung des auf importierten KWK-Strom erhobenen Zuschlages (siehe jetzt § 30d ÖG neu) noch nicht kannte.

Ausführlich begründet hat die Kommission schließlich, dass die Voraussetzung "staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe" (Art. 87 Abs. 1 EG) vorliegt. Sie hat in den Randnrn. 31 bis 36 die entscheidenden Unterschiede zum PreussenElektra-Urteil des EuGH (C-379/98 ) herausgearbeitet:

"(31) Im so genannten 'PreussenElektra-Urteil' zum deutschen Stromeinspeisungsgesetz ließ der Gerichtshof dieses Kriterium im Hinblick auf die Abnahmepflicht privater Netzbetreiber und Energielieferanten nicht gelten, da der alleinige Umstand, dass die Abnahmepflicht auf einem Gesetz beruht und bestimmten Unternehmen unbestreitbare Vorteile gewährt, nicht dazu angetan ist, privaten Mitteln der Unternehmen den Charakter staatlicher Mittel zu verleihen.

(32) Da die österreichische Förderung des Ökostroms über einen Förderbeitrag finanziert wird, vertritt die Kommission folgende Auffassung:

(33) Der Förderbeitrag wird von allen Verbrauchern und unabhängig von ihrer tatsächlichen Abnahme von KWK-Energie eingehoben. Er wird von den Ökobilanzgruppenverantwortlichen bzw. der Ökostromabwicklungsstelle erhoben und an die Regulierungsbehörde Energie-Control weitergeleitet, die ihn gemäß den detaillierten Bestimmungen des Gesetzes an die Erzeuger von elektrischer Energie aus KWK-Anlagen aufteilt. Der Staat übt folglich per Gesetz Kontrolle über diese Mittel aus. Außerdem wird der Mittelfluss von öffentlichen bzw. staatlich kontrollierten Stelle gelenkt, d.h. von der Regulierungsbehörde über die Ökobilanzgruppenverantwortlichen bzw. über die Ökostromabwicklungsstelle.

(34) Der Umstand, dass der Förderbeitrag von allen Verbrauchern und unabhängig von der tatsächlichen Abnahme von KWK-Energie erhoben wird, unterstreicht seinen stark fiskalischen Charakter, der nur auf Grund staatlicher Befugnisse durchsetzbar ist.

(35) In der ständigen Rechtssprechung vor dem PreussenElektra-Urteil wird anhand von drei Kriterien beurteilt, ob die Einnahmen aus derartigen Förderbeiträgen staatliche Mittel darstellen:

1. 1. Der Förderbeitrag wird vom Staat vorgeschrieben.
2. 2. Die Einnahmen werden einer vom Staat bestimmten Stelle übertragen (die Stelle muss nicht im Eigentum des Staates stehen und auch die Einnahmen müssen nicht Eigentum des Staates werden).

   3. Die Einnahmen werden dazu verwendet, bestimmten Unternehmen einen Vorteil zu verschaffen.

(36) Die Kommission ist der Auffassung, dass diese Rechtssprechung durch das PreussenElektra-Urteil nicht geändert wurde. Ihrer Ansicht nach erlangen die Mittel durch das System des Förderbeitrags den Charakter staatlicher Mittel, bevor sie den Begünstigten erreichen."

Hervorzuheben ist, dass der Förderbeitrag von allen Verbrauchern, unabhängig von der tatsächlichen Abnahme von KWK-Energie, eingehoben und an eine staatliche Stelle (als solche muss die ECG ohne weiteres angesehen werden) übertragen wird; die Auswahl der Nutznießer und die Bestimmung der Höhe der Förderung erfolgt - wie gerade hier gegenständlich - durch Hoheitsakt der Behörde und die konkrete Überweisung erfolgt wieder durch eine staatliche Stelle (ECG).

Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich daher der in der Randnr. 38 zusammenfassend wiedergegebenen Auffassung der Kommission an, dass die Maßnahme eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG-Vertrag darstellt. Dies ist derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (C.I.L.F.I.T.), sodass sich der Verwaltungsgerichtshof nicht veranlasst sieht, diese Frage an den EuGH heranzutragen.

Dem Wortlaut der Entscheidung der Kommission, Randziffer 55, ist zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen, ob diese Positiv-Entscheidung nur das ÖG neu oder auch das ÖG alt erfasst hat; aus den Erwägungen zuvor, Randnrn. 44 ff, insbesondere 53 f, die die Kommission unter Bedachtnahme auf den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen angestellt hat, ist ohne Zweifel zu entnehmen, dass sich die Genehmigung nur auf das ÖG neu bezieht. Allerdings ist eine ausdrückliche Negativ-Entscheidung bezüglich des ÖG alt nicht ergangen.

Genau wie im Fall des Urteils des EuGH vom 5. Oktober 2006, C- 368/04 (Transalpine Ölleitung u.a.; TAL) hat auch im Beschwerdefall die Kommission "bedauert, dass Österreich die Maßnahme ohne vorherige Anmeldung durchgeführt und damit gegen Art. 88 Abs. 3 EG-Vertrag verstoßen hat" (Randnr. 39).

Bei den Beschwerdeführern in jenem Verfahren, das dem TAL-Urteil zu Grunde lag, handelte es sich um Förderungswerber, die durch die Selektion ausgeschlossen waren. Der EuGH erkannte, dass eine wegen des Verstoßes gegen die Anmeldepflicht rechtswidrige Beihilfe nicht den damals beschwerdeführenden Unternehmen gewährt werden dürfe, weil dies zu einer Ausweitung des Kreises der Empfänger führen und die Wirkungen der Beihilfe verstärken, statt sie beseitigen würde (Randnr. 49 des Urteils).

Hier geht es aber nicht um eine Ausweitung des Kreises der Beihilfeempfänger, sondern um eine Erhöhung der Beihilfe für ein Unternehmen, das nach dem innerstaatlichen Recht jedenfalls Begünstigter der Beihilferegelung ist. Beschwerden von Anlagenbetreibern, die nicht in den Genuss der Beihilfe gekommen sind, liegen dem Verwaltungsgerichtshof nicht vor.

Der Verwaltungsgerichtshof ist daher nicht in der Lage, konkret zu beurteilen, ob und inwieweit durch die (gewünschte erweiterte) Gewährung der Beilhilfe die Interessen Einzelner (hier: Dritter) durch die Durchführung der Maßnahme verletzt werden. Andererseits verletzt die Nichtdurchführung die Interessen der Beschwerdeführerin; in der Rdnr. 48 des Urteils TAL hat der EuGH betont, dass das nationale Gericht die Interessen des Einzelnen schützen muss; hierbei muss es jedoch auch das Gemeinschaftsinteresse voll berücksichtigen.

Unter Bedachtnahme auf das dargestellte Verhalten der Kommission einerseits und den Umstand andererseits, dass es hier nicht wie im TAL-Urteil, Rdnr. 52, um den Schutz der Rechte des Einzelnen (also eines Dritten im Sinne der Vorlagefragen) geht, erhebt sich die Frage, ob auch in einem solchen Fall das Gemeinschaftsinteresse den unbedingten Ausschluss einer nach innerstaatlichem Recht möglicherweise zustehenden Forderung gebietet.

5. Zur zweiten Vorlagefrage:

Der hier vom beschwerdeführenden Unternehmen geltend gemachte Anspruch wurde im Dezember 2004 erhoben und betrifft das Jahr 2005. Nach einer vorläufigen Festsetzung der Beihilfenhöhe mit Bescheid vom 8. März 2006 erfolgte die endgültige Feststellung durch den nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid vom 7. Dezember 2006, also zu einem Zeitpunkt, als die neu gefassten Bestimmungen der die KWK-Anlagen betreffenden §§ 12 und 13 schon in Kraft getreten waren, wobei allerdings die von der Kommission besonders hervorgehobene (Randnr. 54) Bestimmung betreffend die Finanzierung über die Zählpunktpauschale erst ab 1. Jänner 2007 Anwendung fand (§ 13 Abs. 10 ÖG neu) bzw. erst am 1. Jänner 2007 in Kraft trat (§ 30d bezüglich § 22a ÖG neu).

Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass jedenfalls die hier mit Bescheid vom 7. Dezember 2006 (nicht bekämpfte) Feststellung

der Beihilfeleistung ("die KWK-Anlagen ... erhalten für die KWK-

Energie gemäß Ökostromgesetz eine Unterstützung für das Jahr 2005 in Höhe von insgesamt ...") eine Durchführung im Sinne des Art. 88 Abs. 3 letzter Satz EG darstellt; bei der Vergabe von Beihilfen auf Grund begünstigenden Verwaltungsakts wird bereits der die Beihilfenzusage enthaltende Verwaltungsakt und nicht erst die Auszahlung der Beihilfemittel wegen Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG als rechtswidrig angesehen (Pütz, Das Beihilfeverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag, 38). Bei der hier gegenständlichen Abweisung des Beihilfebegehrens könnte es auf Grund der kassatorischen Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes in weiterer Folge zu einem solchen Zuspruch als "Durchführung" kommen, auch diese Durchführung fände somit jedenfalls nach dem 2. Oktober 2006 statt. Für die beabsichtigte, in der Folge in ÖG neu normierte Maßnahme Österreichs lag eine abschließende Entscheidung der Kommission vor, sodass eine danach erfolgte Ausführung, die das ÖG neu als Rechtsgrundlage aufweist, dem Durchführungsverbot möglicherweise nicht widerspricht. Dass es nicht darauf ankommt, wann der Antrag um Zuerkennung der Beihilfe gestellt wurde, hat der EuGH im TAL-Urteil (Rz. 59) klargelegt.

Allerdings hat der EuGH an der zuletzt zitierten Stelle auch seine Auffassung wiederholt, dass die Vereinbarkeitserklärung der Kommission nicht die Heilung der unter Verstoß gegen das Verbot des Art. 88 Abs. 3 dritter Satz EG ergangenen und deshalb ungültigen Durchführungsmaßnahme zur Folge hat.

Davon ausgehend ist zu untersuchen, wann im Sinne der angewendeten Vertragsbestimmung die "Durchführung" beginnt. Da es dem Mitgliedstaat verboten ist, die beabsichtigte Maßnahme vor Genehmigung durch die Kommission durchzuführen, sind nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes dem Staat zurechenbare Rechtsakte, die der Durchführung dienen und den Staat zur Gewährung verpflichten (Pütz, a.a.O., 37), als "Durchführung" anzusehen; die Kommission genehmigt ja keine Einzelvollzugsakte oder gar Auszahlungen. Schon im ÖG alt verpflichtete sich Österreich, den Betreibern von KWK-Anlagen für das Jahr 2005 die für die Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlichen Kosten - darunter auch die hier geltend gemachten Kosten für eine angemessene Verzinsung des Kapitals - abzugelten. Diese Verpflichtung bildete eine Durchführung einer Maßnahme, für die keine Genehmigung der Kommission vorliegen konnte, zumal Österreich seiner Notifikationspflicht nicht nachgekommen war.

Während im TAL-Fall die Kommission ihre Genehmigung (Entscheidung vom 22. Mai 2002, NN 165/2001) ausdrücklich auf vergangene Zeiträume bezogen hat (wörtlich: "Die Kommission hält unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falles die Maßnahmen für den Zeitraum 1. Juni 1996 bis 31. Dezember 2001 vereinbar mit dem Gemeinschaftsrahmen für Umweltschutzbeihilfen 1994"), liegt hier, wie schon anlässlich der ersten Vorlagefrage ausgeführt, eine ausdrückliche diesbezügliche Äußerung in der Entscheidung der Kommission vom 4. Juli 2006 nicht vor. Soweit im Amtsblatt vom 14. September 2006, C 221/9, eine "Laufzeit 1.1.2003 bis 31.12.2008 bzw. 2010" angegeben ist, wurde dies offenbar aus dem Gesetzestext des ÖG neu entnommen. Aus dem TAL-Urteil ergibt sich, dass auch eine Genehmigung für frühere Zeiträume keine Heilung bewirkt hätte, entscheidend ist allein die rechtswidrige Situation, die sich aus der unterbliebenen Anmeldung ergibt (Rz. 59).

Es erhebt sich daher die Frage, ob bei einer für das Jahr 2005 zu gewährenden Beihilfe, deren Rechtsgrundlage schon im ÖG alt und (unverändert) im ÖG neu zu finden ist, von einer erfolgten Anmeldung bzw. einer erlassenen Kommissionsentscheidung am 4. Juli 2006 ausgegangen werden kann. Dass Gesetzesnovellen mit Rückwirkungsanordnung mit der Meldepflicht nach Art. 88 Abs. 3 EG nicht vereinbar sind, hat der EuGH im Urteil Van Calster (C-261/01 und C-262/01 ) klargestellt und ausgeführt, dass bei Zulassung einer solchen Vorgangsweise die Mitgliedstaaten ein Beihilfevorhaben unverzüglich durchführen könnten, ohne es anzumelden und die Folgen der fehlenden Anmeldung durch die Aufhebung der Beihilfemaßnahme und ihre gleichzeitige rückwirkende Wiedereinführung umgehen können (Rz. 60). Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang schliesslich, dass sich das Durchführungsverbot auf "beabsichtigte" Maßnahmen bezieht; die Entscheidung der Kommission im Juli 2006 konnte sich also wohl nicht auf Maßnahmen im Jahr 2005 beziehen.

All dem kann allerdings entgegen gehalten werden, dass der vor dem vorlegenden Gericht geltend gemachte Anspruch nach dem ÖG neu, dessen Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt feststeht, beurteilt wurde. Auch zu dieser Vorlagefrage ist zu bedenken, dass es nicht wie im TAL-Urteil, Rdnr. 52, um den Schutz der Rechte des Einzelnen (also eines Dritten im Sinne der Vorlagefragen) geht.

6. Schlussbemerkung

Der Verwaltungsgerichtshof vermeint, dass die in den Ausgangsverfahren zu lösenden gemeinschaftsrechtlichen Fragen in der bisherigen Rechtsprechung des EuGH keine eindeutige Klärung erfahren haben. Es waren daher die beiden eingangs formulierten Fragen dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EG vorzulegen.

Abschließend ergeht der Hinweis, dass beim Verwaltungsgerichtshof zur Zeit 63 Beschwerden von Betreibern von KWK-Anlagen anhängig sind, die gleichfalls die unzureichende Erfüllung ihres Unterstützungsbegehrens bekämpfen.

Wien, am 31. Juli 2007