VwGH 1330/56

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

Am 23. November 1955 suchte die Beschwerdeführerin beim Amt der Salzburger Landesregierung (Bundesstraßenverwaltung) um Überprüfung und Genehmigung der Überkreuzung der Linzer Bundesstraße im Kilometer 281,846 mit einer 380/220 V‑Freileitung an. Mit dem für den Landeshauptmann gefertigten „Bescheid“ des Amtes der Salzburger Landesregierung (Bundesstraßenverwaltung) vom 30. Dezember 1955 wurde gemäß § 21 Abs. 1 des Bundesstraßengesetzes, BGBl. Nr. 59/1948 (BStG) die angestrebte Bewilligung unter folgenden Bedingungen erteilt: Der Gesuchsteller hat im Straßenbereiche die Anlage gemäß den gleichzeitig genehmigten Plänen auf seine Kosten und Gefahr nach den Weisungen der Bundesstraßenverwaltung und nach den hiefür etwa geltenden besonderen gesetzlichen Bestimmungen zu errichten und zu erhalten. Er hat auch alle jene Kosten zu ersetzen, die infolge Herstellung, Bestand, Änderung oder Beseitigung seiner Anlagen der Straßenverwaltung etwa erwachsen. Insbesondere hat der Gesuchsteller die Anlage so herzustellen, zu erhalten und zu betreuen, daß hiedurch weder der Straßenbestand noch der Verkehr auf der Straße beeinträchtigt oder gefährdet wird. Allfälligen diesbezüglichen Anordnungen der Straßenverwaltung hat der Gesuchsteller unverzüglich nachzukommen. Auch die Kosten der Herstellung und Erhaltung jener Maßnahmen, die zur Sicherung der Straße oder deren Bauwerke, erforderlich sind, hat der Gesuchsteller zu tragen. Allfällige bauliche Umgestaltungen an der Straßenanlage, die infolge des Baues oder Bestandes der dem Gesuchsteller bewilligten Anlage erforderlich werden, gehen entschädigungslos in das Eigentum der Straßenverwaltung über. Arbeiten jeder Art im oder am Straßenkörper dürfen nur im Einvernehmen mit der Bundesstraßenverwaltung ausgeführt werden. Die Leitungsüberführung ist nach den Freileitungsvorschriften OEV‑L 1/1950 herzustellen. Der Gesuchsteller haftet der Straßenverwaltung für alle unmittelbar oder mittelbar durch anlagenherbeigeführten Schäden und hat die Straßenverwaltung auch von Ansprüchen, die Dritte wegen solcher Schäden gegen die Straßenverwaltung erheben, freizustellen. Der Gesuchsteller hat weitete keinerlei Anspruch auf Ersatz nicht schuldhafter Beschädigung oder Störung des Betriebes seiner Anlage, die durch den Straßenverkehr oder Arbeiten der Straßenverwaltung bzw. ihrer Beauftragten an seinen Anlagen etwa verursacht werden. Mit den Eigentümern anderer Anlagen, die auf Straßengrund im Bereiche der geplanten Anlage des Gesuchstellers bereits vorhanden sind, hat der Gesuchsteller einvernehmlich vorzugehen. Die im Sinne der Bestimmungen der Salzburger Bauordnung und des Landeselektrizitätsgesetzes erforderliche schriftliche Bewilligung der zuständigen Behörde wird vorausgesetzt. Diese Bewilligung bildet keinen Rechtstitel für eine Ersitzung am Straßengrund.

Gegen diesen „Bescheid“ brachte die Beschwerdeführerin mit der Begründung Berufung ein, die Bundesstraßenverwaltung sei keine Behörde und hätte lediglich eine formlose Bewilligung, aber keinen Bescheid erlassen können. Der Bescheid sei daher aufzuheben und durch einen Gestattungsvertrag zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin verwies hiebei auf eine vom Bundeskanzleramte (Verfassungsdienst) dem Amte der Salzburger Landesregierung erteilte Rechtsauskunft über die rechtliche Natur einer Bewilligung nach § 21 Abs. 1 BStG. Nach dieser Auskunft handle es sich bei der Bewilligung am einen Akt der Privatwirtschaftsverwaltung und nicht um einen Akt der Hoheitsverwaltung.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 7. Mai 1956 wurde der Berufung keine Folge gegeben. Die Begründung dieses Bescheides führte aus, daß die Bundesstraßenverwaltung die Benützungsbewilligungen an Bundesstraßengründen aus dem Rechte des Bundes als Eigentümer der Straße erteile. Hiezu sei sie berechtigt, da diese Bewilligung sich zwanglos aus dem Eigentumsrechte ergebe, Es sei der Bundesstraßenverwaltung unbenommen für die Bewilligungen die Form eines Bescheides zu wählen.

Die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend, wobei der bereits in der Berufung dargelegte Rechtsstandpunkt vertreten wird.

In der Gegenschrift führt die belangte Behörde im wesentlichen aus: Der Gemeingebrauch sei nach einheitlicher Rechtsauffassung kein Privatrecht, sondern eine Einrichtung des öffentlichen Rechtes. Neben dem Gemeingebrauch gebe es noch Sonderrechte. Die rechtliche Natur dieser Sonderrechte sei allerdings bestritten. Nach herrschender Auffassung seien auch sie öffentlich‑rechtlicher Natur. Das im § 21 Abs. 1 BStG verwendete Wort „Bewilligung“ lasse erkennen, daß es sich um einen einseitigen Akt der Straßenverwaltung und nicht um den Abschluß eines zweiseitigen Rechtsgeschäftes handle. Der Sinn dieser Bestimmung liege in der Möglichkeit, die Bewilligung zu verweigern. Eine solche Bewilligung sei zu verweigern, wenn der Gemeingebrauch oder andere öffentliche Interessen über das zulässige Maß hinaus beeinträchtigt werden Die Wahrnehmung dieser öffentlichen Belange obliege der Straßenverwaltung jedoch nicht als Grundeigentümerin. Bei einer anderen Auffassung müßte die Straßenverwaltung, wenn sie die Änderung einer Anlage verlangt, den Berechtigten bei den ordentlichen Gerichten belangen, welche über die Frage, ob Verkehrsrücksichten, also öffentliche Interessen vorliegen, zu entscheiden hätten. Ferner wird darauf verwiesen, daß die Bewilligung auf Grund eines Verfahrene mich Einholung der Stellungnahme anderer Behörden erteilt werde.Die Theorie, daß die Gewährung von Sonderrechten ein Ausfluß des Eigentums an den Straßengrundstücken sei, müsse abgelehnt werden, Straßenverwaltung und Straßeneigentümer seien keinesfalls ident. Bei Erklärung einer Straße zur Bundesstraße gehe das Eigentum am Straßengrund nicht auf den Bund über. Wenn nach dem Gesetz nur die Bundestraßenverwaltung Sonderrechte bewilligen könne, so ergebe sich daraus, daß die Einräumung solcher Rechte nicht der Ausfluß des Eigentumsrechtes am Straßengrund sei. Es sei zutreffend, daß die Bewilligung nach § 21 BStG nicht von der Bundesstraßenbehörde, sondern von der Bundesstraßenverwaltung erteilt werde. Es sei auch richtig, daß das Gesetz hier nicht der von ihm selbst in § 28 gewählten Definition folge. Allein dieser Umstand vermöge der Bewilligung nicht die Eigenschaft eines Aktes der Hoheitsverwaltung zu nehmen. Im § 21 werde der Ausdruck „Bundesstraßenverwaltung“ nicht im Sinne der strengen Unterscheidung des §.28 gebraucht. Hiefür spreche die Vorschrift des § 21 Abs. 2 BStG, wonach bei der Benützung der Straße für den Betrieb einer Schienenbahn oder einer O-Buslinie die für die Genehmigung zuständige Behörde im Einvernehmen mit der Bundesstraßenverwaltung zu entscheiden habe. Wäre die Bundesstraßenverwaltung nur Träger von Privatrechten, so ergäbe sich das Kuriosum, daß das „Einvernehmen“ zwischen der Genehmigungsbehörde und einer Partei herzustellen wäre. Für den hoheitlichen Charakter der Bewilligung spreche auch Tarifpost 155 der Bundes-Verwaltungsabgabenordnung, wonach für die Bewilligung zur Benützung von Bundesstraßen für einen anderen als den bestimmungsgemäßen Zweck eine Verwaltungsabgabe zu entrichten sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In der Berufung gegen den erstinstanzlichen „Bescheid“ hat die Beschwerdeführerin geltend gemacht, daß dem Landeshauptmann die Zuständigkeit zur Erlassung eines Bescheides in der gegenständlichen Angelegenheit gefehlt habe, da die von der Beschwerdeführerin begehrte Bewilligung kein Akt der Hoheitsverwaltung, sondern ein Akt der Privatwirtschaftsverwaltung sei. Dieser Ansicht ist die belangte Behörde in dem angefochtenen Bescheid mit Gründen entgegengetreten, die verständlich wären, wenn sich-die belangte Behörde der Rechtsansicht der Beschwerdeführerin angeschlossen hätte. Denn die Berufung auf das Eigentum an der Bundesstraße und der Hinweis auf die Möglichkeit, für die Entschließung der Bundesstraßenverwaltung auch die Bescheidform zu wählen, könnten nur eine Stütze für die Rechtsansicht sein, daß der fragliche Verwaltungsakt einen Akt der Privatwirtschaftsverwaltung darstelle. Nun hat aber die belangte Behörde der Berufung, die diese Rechtsansicht vertritt, keine Folge gegeben und damit - sowie euch mit den Ausführungen in der Gegenschrift - zum Ausdruck gebracht, daß sie die Bewilligung nach § 21 Abs. 1 BStG als einen Akt der Hoheitsverwaltung verstanden wissen will. Daher muß, da.in erster Linie der Spruch eines Bescheides maßgebend ist, davon ausgegangen werden, daß die belangte Behörde die Rechtsansicht vertrat, daß die gegenständliche Bewilligung einen Hoheitsakt darstelle. Dieser Rechtsansicht vermag sich der Verwaltungsgerichtshof aus nachstehenden Erwägungen nicht anzuschließen.

Die Frage der Grenzziehung zwischen Privatwirtschaftsverwaltung und Hoheitsverwaltung ist - abgesehen von allgemeinen Merkmalen - in erster Linie nach der betreffenden Rechtsvorschrift zu beantworten. Es muß daher zunächst untersucht werden, welche Auskunft das Bundesstraßengesetz selbst in dieser Frage gibt. Die Bestimmung des § 21 Abs. 1 BStG lautete „Die Benutzung von Bundesstraßen steht Jedermann im Rahmen der verkehrspolizeilichen Vorschriften offen. Jede Benutzung der Bundesstraßen und der dazugehörigen Anlagen, wie Rad- und Fußwege, Banketten, Straßengräben, Stütz- und Futtermauern, Brücken, Durchlässe u.dgl, für einen anderen als ihren bestimmungsgemäßen Zweck bedarf, unbeschadet der Bestimmungen des Straßenpolizeigesetzes, einer Bewilligung der Bundesstraßenverwaltung, welche im Verfahren erforderlichenfalls die Belange des Denkmal- und Naturschutzes durch Anhörung der hiezu berufenen Amtsstellen zu berücksichtigen hat.“

Für die Qualifikation der „Bewilligung“ als Hoheitsakt spricht in dieser Vorschrift wohl der Ausdruck „Bewilligung“ selbst, da damit in der österreichischen Gesetzessprache in der Regel ein Hoheitsakt bezeichnet wird. Es ist jedoch zu beachten, daß nach dieser Gesetzesstelle die Bewilligung von der Bundesstraßenverwaltung zu erteilen ist.

Gemäß § 28 Abs. 1 BStG sind Bundesstraßenbehörden der Landeshauptmann und das Bundesministerium für Handel und Wieder-aufbau, welches als oberste Bundesstraßenbehörde über Berufungen gegen Bescheide des Landeshauptmannes entscheidet. Nach Abs. 2 der gleichen Gesetzesstelle erfolgt die Verwaltung der Bundesstraßen durch den Landeshauptmann (mittelbare Bundesverwaltung) bzw. in dessen Namen durch die ihm nachgeordneten Dienststellen (Bauämter) nach Maßgabe der vom Bundesministerium für Handel und Wiederaufbau gemäß § 4 Abs. 2 dieses Bundesgesetzes aufgestellten Grundsätze und erteilten Dienstanweisungen. Das Gesetz unterscheidet also ausdrücklich zwischen Bundesstraßenbehörden und Bundesstraßenverwaltung. Aus dieser Unterscheidung ist zu schließen, daß der Bundesstraßenbehörde die behördlichen Aufgaben, der Bundesstraßenverwaltung dagegen die anderen Aufgaben im Bereich der Bundesstraßen, somit die der Privatwirtschaftsverwaltung obliegen. Dem steht nicht entgegen, daß im § 28 Abs. 2 BStG auch die Verwaltung der Bundesstraßen dem Landeshauptmann in mittelbarer Bundesverwaltung zugewiesen ist. Nach Artikel 104 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz sind die Bestimmungen des Artikels 102 - über die mittelbare Bundesverwaltung - auf die Einrichtungen zur Besorgung der im Artikel 17 bezeichneten Geschäfte des Bundes nicht anzuwenden. (Artikel 17 Abs. 1 B‑VG bestimmt, daß durch die Bestimmungen der Artikel 10 bis 15 über die Zuständigkeit in Gesetzgebung und Vollziehung die Stellung des Bundes als Träger von Privatrechten in keiner Weise berührt wird.) Nach Artikel 104 Abs. 2 B‑VG können die mit der Verwaltung des Bundesvermögens betrauten Bundesminister die Besorgung solcher Geschäfte dem Landeshauptmann und den ihm unterstellten Behörden übertragen. Aus dieser verfassungsrechtlichen Lage ergibt sich, daß die Bestimmung des § 28 Abs. 2 BStG ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Artikel 104 Abs. 2 B‑VG hat, daher der Landeshauptmann und die ihm nachgeordneten Dienststellen bei der Verwaltung der Bundesstraßen lediglich Akte im Bereiche der Privatwirtschaftsverwaltung setzen können.

Dem könnte allerdings wieder die Bestimmung des § 21 Abs. 1 BStG entgegengehalten werden, wonach bei der Erteilung der Bewilligung ein Verfahren durchzuführen ist, bei dem die Belange des Denkmal- und Naturschutzes durch Anhörung der hiezu berufenen Amtsstellen zu berücksichtigen sind. Allein aus dieser gesetzlichen Bestimmung ist nicht zwingend auf den hoheitlichen Charakter der Bewilligung zu schließen. Denn es steht dem Gesetzgeber freie auch für den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung ein bestimmtes Verfahren vorzuschreiben.

Zur Erforschung des Sinnes des § 21 Abs. 1 BStG hat der Verwaltungsgerichtshof auch die Materialien dieses Gesetzes (504 und 542 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates, V. GP.) zu Rate gezogen. Aus diesen geht folgendes hervor: In der Regierungsvorlage hatte der V. Abschnitt des Gesetzesentwurfes den Titel „Bundesstraßenverwaltungsbehörden“. Im § 28 wurden auch lediglich die „Bundesstraßenverwaltungsbehörden“ geregelt, wobei allerdings auch, und zwar unter Bezugnahme auf Artikel 102 B‑VG, der Fall behandelt wurde, daß der Landeshauptmann seine Befugnisse auf nachgeordnete Dienststellen der Bundesstraßenverwaltung Überträgt. Auf Grund der Beratung des Entwurfes im Ausschuß (Unterausschuß) für Handel und Wiederaufbau wurden diese Bestimmungen geändert. Der Titel des V. Abschnittes erhielt die Fassung „Bundesstraßenbehörden“ mit dem Zusatztitel „Verwaltung der Bundesstraßen“. -§ 28 bekam einen zweiten Absatz, der nur von der Verwaltung der Bundesstraßen handelt. Im Abs. 1 wurde nicht mehr von den nachgeordneten Dienststellen der Bundesstraßenverwaltung, sondern von den dem Landeshauptmann nachgeordneten Dienststellen gesprochen. Aus dieser Änderung geht nicht nur deutlich hervor, daß die Zweiteilung in „Bundesstraßenbehörden“ und in „Verwaltung der Bundesstraßen“ bewußt vorgenommen worden ist, sondern auch daß man bei der Formulierung des Textes darauf bedacht war, diese Systematik eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Es darf daher nicht ohne weiteres der Ausdruck „Bundesstraßenverwaltung“ den Gesetzestextes mit „Bundesstraßenbehörden“ gleichgesetzt werden. Der obenerwähnte Hinweis der belangten Behörde auf die Bestimmung des § 21 Abs. 2 BStG kann nicht als wirksames Argument gewertet werden, weil dem Ausdruck „Einvernehmen“ auch die Bedeutung „Zustimmung“ zukommt und es verfahrensrechtlich nicht ausgeschlossen ist, daß auf Grund gesetzlicher Anordnung eine bestimmte behördliche Verfügung an die. Voraussetzung der Zustimmung einer Partei geknüpft wird. Zur Frage der Rechtsnatur der Bewilligung der Straßenverwaltung geben in grundsätzlicher Hinsicht die Materialien zum Bundesstraßengesetz vom 8. Juli 1921, BGBl. Nr. 387 (253 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates,1I. GP.), dessen § 24 eine dem § 21 BStG ähnliche Bestimmung enthält, insoferne Auskunft, als aus ihnen geschlossen werden kann, daß die Sondernutzungsrechte an den ärarischen Straßen ursprünglich als Ausfluß des Eigentums an diesen Straßen angesehen wurden. Es heißt dort: „Die Bewilligungspflicht für Sondernutzungen hat auch bei den vormaligen Reichsstraßen auf Grund des staatlichen Eigentumsrechtes bestanden und ist bei den nicht ärarischen Straßen laudesgesetzlich anerkannt worden...“ Die von der Behörde ins Triefen geführte Tatsache, daß sich der Bereich der Bundesstraßenverwaltung auch auf Bundesstraßen erstrecke, bei denen das Bodeneigentum dem Bunde nicht zustehe, zwingt nicht zu der Auffassung, daß die Verwaltungsbefugnisse der Bundesstraßenverwaltung hoheitlicher Natur seien. In solchen Fällen ergibt sieh die privatwirtschaftliche Stellung der Bundesstraßenverwaltung aus den ihr an den Straßen zukommenden eigentumsähnlichen Verfügungsbefugnissen.

Abgesehen von diesen an Hand der Bestimmungen des Bundesstraßenrechtes angestellten Erwägungen über die Rechtsnatur der nach § 21 Abs. 1 BStG vorgesehenen Bewilligung hat jedenfalls der Grundsatz zu gelten, daß im Zweifel darüber, ob ein bestimmter Verwaltungsakt im Bereich der Hoheitsverwaltung oder der Privatwirtschaftsverwaltung zu ergehen hat, dieser Akt der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnen ist (vgl. L. Adamovich, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsrechtes, 1954, I.Band, S. 11). Dies unter dem Gesichtspunkte, daß vom Gesetzgeber verlangt werden muß, daß er in jenen Fällen, in denen er einer Verwaltungsstelle die Befugnis zur Setzung von Hoheitsakten einräumen will, dies eindeutig ausspricht.

Die belangte Behörde hat in der Gegenschrift zur Stützung ihres Standpunktes auf das hg. Erkenntnis Slg. 2607/1885 verwiesen. Hiezu ist zu bemerken, daß in diesem Erkenntnis über die Rechtsnatur der Zustimmung des Verwalters eines öffentlichen Gutes (einer Gemeindestraße) zu der über den. Gemeingebrauch hinausgehenden Benutzung des Gutes nichts gesagt wird, sondern das Thema der hg. Ausführungen die Frage des Erfordernisses der Zustimmung war. Auch das hg. Erkenntnis Slg, 2962/1886, welches neben dem ersterwähnten Erkenntnis in dem in der Gegenschrift verwerteten Rechtsgutachten H.Sperls (Die Benützung öffentlicher Straßen durch eine Lokalbahn, Allg. österr. Gerichtszeitung, 1906, S. 248) bezogen wird, ist für die vorliegende Frage nicht von Bedeutung, weil es sich in dem betreffenden Falle um eine straßenpolizeiliche Maßnahme und nicht um eine Anordnung der Straßenverwaltung gehandelt hat. Schließlich gibt auch die in der Gegenschrift herangezogene Entscheidung des Obersten Gerichtshofes Slg. Nr. 10.498/1885 keinen Aufschluß über die Rechtsnatur der Bewilligung einer Sondernutzung, weil der Gerichtshof hier untersucht hat, wer darüber zu entscheiden habe, ob eine Benützungsart mit dem Gemeingebrauche an einer Straße vereinbar sei (die Kompetenz dar Gerichte wurde hiebei abgelehnt). Hingegen erscheint der privatwirtschaftliche Charakter einer von der Straßenverwaltung bezüglich Sondernutzungen der Straße erteilten Bewilligung im hg. Erkenntnis Slg. 5185/A/1907 - auf das sich das Bundeskanzleramt in seinem Gutachten bezog - ausdrücklich bejaht.

Der Hinweis der belangten Behörde darauf daß TP 155 der Bundes‑Verwaltungsabgabenverordnung, BGBl. Nr. 195/1950, für Bewilligungen gegenständlicher Art eine Verwaltungsabgabe vorsehe und Verwaltungsabgaben nur bei Akten der Hoheitsverwaltung vorgeschrieben werden dürfen, kann die Richtigkeit des Vorbringens der Behörde nicht bekräftigen, sondern höchstens die Gesetzwidrigkeit dieser Tarifpost dartun.

Da nun die Bundesstraßenverwaltung nicht berechtigt war, die begehrte Bewilligung in der Rechtsform eines Bescheides zu erteilen, hätte die belangte Behörde entweder die Berufung mit der Feststellung zurückweisen müssen, daß kein behördlicher Bescheid vorliege, oder den „Bescheid“ der Bundesstraßenverwaltung beseitigen müssen. Da sie dies nicht getan hat, vielmehr den „Bescheid“ bestätigt hat, erscheint ihre Entscheidung mit Rechts wi4rigkeit des Inhaltes belastet. Der angefochtene Bescheid mußte daher gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1952 aufgehoben werden.

Wien, am 14. Jänner 1957