VfGH G20/03

Spruch:

§3 Abs1 Z4 Baupolizeigesetz 1997 (BauPolG), Kundmachung der Salzburger Landesregierung vom 1. Juli 1997 über die Wiederverlautbarung des Baupolizeigesetzes, LGBl. Nr. 40/1997, wird als verfassungswidrig aufgehoben.

Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 31. Oktober 2004 in Kraft.

Der Landeshauptmann von Salzburg ist verpflichtet, diesen Ausspruch unverzüglich im Landesgesetzblatt für Salzburg kundzumachen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Beim Verfassungsgerichtshof ist zu B1054/02 ein Beschwerdeverfahren anhängig, dem folgender Sachverhalt zugrunde liegt:

1. Der Bürgermeister der Gemeinde Hof bei Salzburg erteilte den mitbeteiligten Parteien mit Bescheid vom 10. März 2000 die Bewilligung zum "Zu- und Umbau des bestehenden Objektes mit Generalsanierung des Altbestandes" auf dem Grundstück Nr. 1117/3, KG Hof mit der Widmung "Grünland-ländliches Gebiet". Weiters erteilte er gemäß §25 Abs8 Salzburger Bebauungsgrundlagengesetz 1968 die Ausnahmegenehmigung zur Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstandes zum Grundstück Nr. 1483/2, KG Hof. Der Bürgermeister der Gemeinde Hof bei Salzburg verfügte mit Bescheid vom 29. September 2000 eine Baueinstellung, da die genehmigte Generalsanierung nicht konsensgemäß ausgeführt wurde; insbesondere im östlichen Bauteil sei das Gebäude mit einem neuen Mauerwerk versehen worden. Infolge des Abtragens sämtlicher alter Mauerwerksteile handle es sich um einen kompletten Neubau. Am 6. Oktober 2000 beantragten die mitbeteiligten Parteien die Baubewilligung zur "Wiedererrichtung mit geringfügigen Erweiterungen des Altbestandes". Der Eigentümer der anrainenden Straßenparzelle Grundstück Nr. 1483/2, KG Hof, erhob in der mündlichen Verhandlung Einwendungen. Mit Eingabe vom 31. Jänner 2001 beantragten die Bauwerber, die mit 6. Oktober 2000 vorgelegten Austauschpläne als Bauanzeige zur Kenntnis zu nehmen und den Baueinstellungsbescheid ersatzlos zu beheben und zogen einen am 6. Oktober 2000 eingelangten Antrag auf Abänderung der Baubewilligung zurück. Im Zuge der Errichtung des bewilligten Vorhabens sei das Mauerwerk des Altbestandes eingestürzt. Mit Bescheid vom 9. Februar 2001 nahm der Bürgermeister der Gemeinde Hof bei Salzburg die Bauanzeige [gemäß §3 Abs1 Z4 BauPolG] betreffend den "Austausch des ursprünglichen Mauerwerks, welches eingestürzt ist", zur Kenntnis.

Der nunmehrige Beschwerdeführer regte mit Schreiben vom 19. März 2001 bei der Vorstellungsbehörde die Nichtigerklärung des Kenntnisnahme-Bescheides an, da die gesetzlichen Mindestabstände nicht eingehalten worden seien. Vorsichtshalber erhob er gegen den Kenntnisnahme-Bescheid vom 9. Februar 2001 als "übergangene Partei" auch Berufung und stellte den Antrag auf Nichtigerklärung des bekämpften Bescheides durch die Gemeindevertretung. Die Gemeindevertretung der Gemeinde Hof wies die Berufung mit Bescheid vom 6. August 2001 mangels Parteistellung im Bauanzeigeverfahren als unzulässig zurück.

In der dagegen erhobenen Vorstellung berief sich der Beschwerdeführer ua. auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg. 16.103/2001) zur eingeschränkten Parteistellung des Nachbarn in der Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für ein vereinfachtes Bewilligungsverfahren. Die Vorstellungsbehörde verknüpfte im bekämpften Bescheid vom 26. April 2002 die erhobene Vorstellung mit der Anregung auf Nichtigerklärung des Kenntnisnahmebescheides der Bauanzeige und wies die Vorstellung als unbegründet ab.

2. Die auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde behauptet die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art2 StGG), auf Unversehrtheit des Eigentums (Art5 StGG) und die Verletzung in Rechten wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes.

II. 1. Aus Anlass dieser Beschwerde hat der Verfassungsgerichtshof am 4. Dezember 2002 gemäß Art140 Abs1 B-VG beschlossen, die Verfassungsmäßigkeit des §3 Abs1 Z4 Baupolizeigesetz 1997 (BauPolG), Kundmachung der Salzburger Landesregierung vom 1. Juli 1997 über die Wiederverlautbarung des Baupolizeigesetzes, LGBl. Nr. 40/1997, von Amts wegen zu prüfen.

2. Die Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

2.1. Die §§3, 10 und 16 des Baupolizeigesetzes 1997 (BauPolG), Kundmachung der Salzburger Landesregierung vom 1. Juli 1997 über die Wiederverlautbarung des Baupolizeigesetzes, LGBl. Nr. 40/1997, idF der Novelle LGBl. Nr. 9/2001 lauten (Die §§3, 10 und 16 leg. cit. wurden durch die Änderungen und Druckfehlerberichtigungen LGBl. Nr. 68/1997, 43/1998, 46/1999, 96/1999, 82/2000, 114/2000 und 64/2001 nicht berührt; die in Prüfung gezogene Z4 des §3 Abs1 - im Folgenden durch Fettdruck hervorgehoben - gilt noch immer in der Fassung LGBl. Nr. 40/1997; die durch die Novelle, LGBl. Nr. 9/2001, geänderten Bestimmungen sind durch Kursivdruck hervorgehoben):

"Anzeigepflichtige Maßnahmen

§3

(1) Folgende Maßnahmen sind der Baubehörde anzuzeigen, soweit es sich nicht um Maßnahmen gemäß §2 Abs2 und 3 handelt:

1. die Errichtung von Wohnbauten bis zur Größe von Kleinwohnhäusern gemäß §40 Abs1 BauTG einschließlich solcher Zu- und Aufbauten, durch die diese Größe nicht überschritten wird, sowie die Errichtung von technischen Einrichtungen gemäß §2 Abs1 Z2 von solchen Bauten;

2. die Errichtung von Nebenanlagen, die zu Wohnbauten gehören und dem Bedarf der Bewohner dienen (Garagen, überdachte Kraftfahrzeug-Stellplätze, Garten- und Gerätehütten, Holzlagen, Glas- und Gewächshäuser udgl);

3. die Errichtung von nicht unter Z1 oder 2 fallenden Bauten mit einer Gesamtgeschoßfläche von nicht mehr als 1.000 m² einschließlich solcher Zu- und Aufbauten, durch die diese Größe nicht überschritten wird, sowie die Errichtung von technischen Einrichtungen gemäß §2 Abs1 Z2 von solchen Bauten;

4. die erhebliche Änderung im Sinn des §2 Abs1 Z3 und 4 von unter Z1 bis 3 fallenden Bauten und technischen Einrichtungen;

4a. die Änderung der Art des Verwendungszweckes von unter Z1 bis 3 fallenden Bauten oder Teilen davon, wenn eine Errichtung des Baues oder Teiles davon mit der neuen Art des Verwendungszweckes auf Grund einer Bauanzeige zulässig wäre;

5. die Errichtung oder erhebliche Änderung von Aufzügen, Fahrtreppen oder Fahrsteigen;

6. die Errichtung und erhebliche Änderung von Jauche- und Güllegruben.

(2) Die Bauanzeige gemäß Abs1 Z3 und 4 ist für die Errichtung einschließlich Zu- und Aufbauten oder erhebliche Änderung folgender Bauten nicht zulässig: Versammlungs- und Veranstaltungsbauten; Geschäftshäuser, Handelsgroßbetriebe (§17 Abs9 ROG 1998); gastgewerblich genutzte Bauten einschließlich Jugend- und Ferienheime; Pensionisten- und Seniorenheime; Kranken- und Kuranstalten; Kindergärten, Horte, Kinderheime; Schulen, Schüler- und Studentenheime. Die Bauanzeige ist bei der Errichtung von anderen Bauten sowie Zu- und Aufbauten, die unter Abs1 Z3 fallen, nur zulässig, wenn die Nachbarn und die Eigentümer der Hauptversorgungseinrichtungen gemäß §7 Abs1 Z1 lita bzw Z2 für sich und ihre Rechtsnachfolger der baulichen Maßnahme zugestimmt haben; andernfalls ist ein Bauansuchen zu stellen. Eine Zustimmung der Nachbarn zu einer Änderung der Art des Verwendungszweckes ist nur erforderlich, wenn sie in einem Baubewilligungsverfahren gemäß §7 Abs1 litb Partei wären. Für die Zustimmung ist ein Formular zu verwenden, dessen näherer Inhalt von der Landesregierung durch Verordnung festzulegen ist. Das Formular hat jedenfalls den Hinweis auf die mit der Zustimmung verbundenen Rechtsfolgen zu enthalten. Außerdem müssen die Pläne von den zustimmenden Personen unterfertigt sein.

(3) Mit einer Bauanzeige dürfen nur Ansuchen um Ausnahme von solchen baurechtlichen Vorschriften verbunden werden, die keine subjektiv-öffentlichen Rechte einräumen; andernfalls ist ein Bauansuchen zu stellen.

(4) Im Fall von Bauanzeigen über baubewilligungspflichtige Maßnahmen ist unter Anwendung des §13 Abs3 AVG vorzugehen. Ein trotz Bewilligungspflicht erlassener Bescheid über die Kenntnisnahme einer Bauanzeige leidet an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler (§68 Abs4 Z4 AVG), wenn durch ihn ein Nachbar in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wird. Dies gilt auch für Bescheide, die im Widerspruch zu Abs3 erlassen worden sind. Die Nichtigerklärung ist nur innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erlassung zulässig. Sie kann von der Landesregierung auch in Ausübung ihres Aufsichtsrechtes erfolgen. Bei Einbringung des Bauansuchens für die angezeigte Maßnahme gilt die Bauanzeige als zurückgezogen.

[...]

Anzeigeverfahren

§10

(1) Für das Verfahren über die Bauanzeige gelten die §§4 [Unterlagen bei Bewilligungsansuchen], 5 [Pläne und technische Beschreibung], 6 [Duldung technischer Vorarbeiten], 8 Abs1 [Vorprüfung] sowie §9 [Entscheidung über das Bewilligungsansuchen] sinngemäß mit folgenden Abweichungen.

(2) Abweichend von §5 Abs9 zweiter und dritter Satz müssen die Unterlagen jedenfalls von einer hiezu nach gewerberechtlichen oder sonstigen Rechtsvorschriften ausdrücklich befugten Person verfaßt und von dieser unterfertigt sein, ausgenommen es handelt sich um Nebenanlagen gemäß §3 Abs1 Z2 mit einer überdachten Fläche von nicht mehr als 20 m2. Der Verfasser der Unterlagen hat ausdrücklich zu bestätigen, daß alle im Zeitpunkt der Anzeige geltenden baurechtlichen Anforderungen eingehalten werden, soweit nicht gleichzeitig mit der Bauanzeige um eine Ausnahme (§3 Abs3) angesucht wird.

(2a) Über die §§4 und 5 hinaus gilt für die Bauanzeige der Errichtung oder erheblichen Änderung von Aufzügen: Es ist eine von einem Aufzugsprüfer auf Grund einer Vorprüfung gemäß §17 der Aufzüge-Sicherheitsverordnung 1996 - ASV 1996, BGBl Nr 780, zuletzt geändert durch die Verordnung BGBl II Nr 173/1999, ausgestellte Bestätigung über die Einhaltung der grundlegenden Sicherheitsanforderungen (§6 ASV 1996) vorzulegen; die für diese Vorprüfung maßgeblichen Unterlagen sind vom Aufzugsprüfer mit einem Kontrollvermerk zu versehen.

(3) Partei im Anzeigeverfahren ist derjenige, der die Bauanzeige erstattet hat.

(3a) Nachbarn im Sinn des §7 Abs1 Z1 lita haben das Recht auf Akteneinsicht (§17 AVG) ebenso der Grundeigentümer.

(4) Im Anzeigeverfahren hat sich die bautechnische Beurteilung durch die Baubehörde nur auf folgende Punkte zu beziehen:

1. die Gestaltung der Bauten und sonstigen baulichen Anlagen;

2. die Erfüllung der Erfordernisse der ausreichenden Versorgung mit gesundheitlich einwandfreiem Trinkwasser und der einwandfreien Abwasserbeseitigung;

3. die Einhaltung der Bestimmungen, die in einem Baubewilligungsverfahren subjektiv-öffentliche Rechte begründen würden;

4. die Voraussetzungen für die Gewährung einer angesuchten Ausnahme.

Die Baubehörde ist befugt, von ihr ohne nähere Prüfung festgestellte, offensichtliche Abweichungen von bautechnischen Vorschriften in das Verfahren einzubeziehen.

(5) An die Stelle der Erteilung (Versagung) der Baubewilligung tritt die Kenntnisnahme der Bauanzeige oder deren Versagung durch Bescheid. In den Bescheid über die Kenntnisnahme der Bauanzeige ist die Gewährung der angesuchten Ausnahme aufzunehmen.

(6) Über die Bauanzeige ist ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber drei Monate nach deren Einlangen zu entscheiden.

(7) Der Inhalt der Kenntnisnahme erfaßt die bauliche Maßnahme nur soweit, als eine baubehördliche Überprüfung stattgefunden hat (Baukonsens).

(8) Auf das Erlöschen der durch die Kenntnisnahme der Bauanzeige erworbenen Berechtigung und die Verlängerung findet §9 Abs7 sinngemäß Anwendung.

[...]

Folgen der bescheidwidrigen oder nicht

bewilligten Ausführung baulicher Maßnahmen

§16

(1) Stellt die Baubehörde fest, daß die Ausführung einer baulichen Maßnahme nicht dem Inhalt der Bewilligung (Baukonsens) einschließlich der auf die bauliche Maßnahme bezughabenden baurechtlichen Vorschriften, der Pläne und technischen Beschreibung entsprechend erfolgt, so hat sie die Einstellung der Ausführung der baulichen Maßnahme zu verfügen, es sei denn, daß die Abweichung geringfügig ist. Eine Abweichung vom Inhalt der Bewilligung ist jedenfalls dann nicht mehr als geringfügig anzusehen, wenn hiedurch die in den raumordnungs- oder baurechtlichen Vorschriften enthaltenen Bestimmungen verletzt werden oder für die Änderung selbst eine Bewilligungspflicht besteht. Die Einstellung ist unter Anordnung der notwendigen Sicherungsmaßnahmen unmittelbar gegenüber den mit der Ausführung der baulichen Maßnahme beschäftigten Personen ohne vorausgehendes Verfahren mit sofortiger Wirkung zu verfügen und erforderlichenfalls durch weitere Maßnahmen des unmittelbaren Verwaltungszwanges (ArtII Abs6 Z5 EGVG) auf Gefahr und Kosten des Bauherrn und des Bauführers sicherzustellen. Sie wird unwirksam, wenn die Baubehörde die Einstellung nicht innerhalb einer Woche nach der Einstellungsverfügung durch Bescheid aufrecht erhält. Berufungen hiegegen haben keine aufschiebende Wirkung.

(2) Die Baubehörde hat die Einstellung der Ausführung der baulichen Maßnahme auch dann und insolange zu verfügen, als

1. keine Bewilligung vorliegt, oder die erteilte Bewilligung nachträglich aufgehoben wurde oder nicht rechtskräftig ist, es sei denn, es handelt sich im letzten Fall um Arbeiten nach §12 Abs2;

2. die bauliche Maßnahme nicht durch eine hiezu befugte Person (§11) ausgeführt bzw überwacht wird;

3. die im Bewilligungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht erfüllt werden;

4. baubehördlichen Anordnungen im Sinn des §13 nicht entsprochen wird;

5. sie in einem Gebiet, für das eine Bausperre gemäß §26 oder §42 ROG 1992 gilt, ohne die gemäß dem jeweiligen Abs3 der zitierten Bestimmungen erforderliche besondere Bewilligung ausgeführt wird.

Abs1 dritter bis fünfter Satz findet Anwendung.

(3) Ist eine bauliche Anlage ohne Bewilligung ausgeführt oder ist ihre Bewilligung nachträglich aufgehoben worden, so hat die Baubehörde dem Eigentümer und allenfalls auch dem Veranlasser aufzutragen, die bauliche Anlage binnen einer angemessenen Frist zu beseitigen. Wird ein Ansuchen um nachträgliche Baubewilligung gestellt, darf eine Vollstreckung des Beseitigungsauftrages nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden. Bei Versagung der nachträglichen Bewilligung beginnt die Frist zur Beseitigung ab Rechtskraft des Versagungsbescheides neu zu laufen.

(4) Die Bestimmung des Abs3 gilt hinsichtlich des unzulässig Hergestellten sinngemäß, wenn die Ausführung aufgrund einer baubehördlichen Bewilligung erfolgt, von deren Inhalt aber nicht nur geringfügig abweicht. Der Beseitigungsauftrag ist diesfalls an den Bauherrn bzw den Eigentümer der baulichen Anlage zu richten.

(5) Geringfügige Abweichungen der Ausführung der baulichen Anlage vom Inhalt der Bewilligung sind von der Baubehörde nachträglich zu genehmigen. Hinsichtlich solcher Abweichungen kann die Baubehörde die Vorlage der erforderlichen Pläne und Unterlagen (§§4 und 5) verlangen. Bei Bauten, die unter §17 Abs4 fallen, kann die Genehmigung über Antrag im Überprüfungsbescheid erteilt werden.

(6) Wird durch eine bescheidwidrige oder nicht bewilligte Ausführung einer baulichen Maßnahme gegen eine Bestimmung betreffend Abstände zu der Grenze des Bauplatzes oder zu anderen Bauten verstoßen, so steht dem hiedurch in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzten Nachbarn das Recht der Antragstellung auf behördliche Maßnahmen nach Abs1 bis 4 [entfällt: und die Parteistellung in diesem Verfahren] zu. Dies gilt nicht, wenn die bauliche Anlage 20 oder mehr Jahre ab Vollendung der baulichen Maßnahme, bei Bauten ab Aufnahme der auch nur teilweisen Benützung besteht. Der Antrag hat solche Gründe zu enthalten, die einen Verstoß gegen Abstandsbestimmungen als wahrscheinlich erkennen lassen.

(7) Die Abs1 bis 4 und 6 finden auf Maßnahmen gemäß §3 sinngemäß Anwendung. Dabei tritt an die Stelle der Bewilligung die Kenntnisnahme der Bauanzeige gemäß §10 Abs5 und an die Stelle eines Ansuchens um nachträgliche Bewilligung die nachträgliche Anzeige. Geringfügige Abweichungen der Ausführung vom Baukonsens können der Baubehörde nachträglich, allenfalls zusammen mit der Anzeige gemäß §17 Abs1 unter Anschluß der erforderlichen Pläne und Beschreibungen angezeigt werden. Dem Abweichen vom Baukonsens ist das Abweichen von im Zeitpunkt der Anzeige geltenden baurechtlichen Vorschriften gleichzuhalten, soweit es nicht vom Baukonsens erfaßt ist. Abs6 findet auch auf die Ausführung von trotz Baubewilligungspflicht durch Bescheid zur Kenntnis genommenen Maßnahmen Anwendung."

2.2. In der Vorlage der Landesregierung zur Änderung des Baupolizeigesetzes 1997 (Nr. 56 der Beilagen zum stenographischen Protokoll des Salzburger Landtages, 3. Sess., 12. GGP) wird zu §3 Abs4 BauPolG ausgeführt:

"Die Erledigung der Bauanzeige durch einen Bescheid hat zur Konsequenz, dass auch eine (rechtswidrige) Kenntnisnahme von baubewilligungspflichtigen Maßnahmen zwischen dem Anzeiger und der Baubehörde Recht schafft. Gegenüber dem im Anzeigeverfahren nicht zugezogenen Nachbarn entfaltet jener rechtswidrige Bescheid aber keine Rechtswirkungen. Allerdings hat der Nachbar nach geltender Rechtslage nur im Fall des §16 Abs6 ein Antragsrecht auf behördliche Maßnahmen und Parteistellung in den Verfahren nach §16 Abs1 bis 4 (vgl dazu auch die Z5.1 und 10.1). Auch die Bestimmung des §8a kann mangels Parteistellung des Nachbarn keine Anwendung finden.

Die Ergänzung im §3 enthält zunächst eine klare Handlungsanweisung, wie die Behörde mit wegen gegebener Baubewilligungspflichtigkeit unzulässigen Bauanzeigen zu verfahren hat. Der Einbringer ist in einem solchen Fall durch Verfahrensanordnung aufzufordern, ein Bauansuchen für die angezeigte Maßnahme zu stellen. Dies ergänzt §13 Abs3 AVG. Wird ein Bauansuchen eingebracht, gilt die Bauanzeige als zurückgezogen (letzter Satz). Wird diese Verbesserung nicht vorgenommen, ist die unzulässige Bauanzeige mit verfahrensrechtlichem Bescheid zurückzuweisen. Wird dies nicht beachtet und die Bauanzeige über eine baubewilligungspflichtige Maßnahme rechtswidrigerweise mit Bescheid zur Kenntnis genommen, so ermöglicht die Neuregelung im weiteren die Nichtigerklärung eines solchen Bescheides in dem Fall, in dem durch die rechtswidrige Kenntnisnahme der Bauanzeige subjektiv-öffentliche Rechte von Nachbarn verletzt werden. Ein solcher Fall ist nicht nur dann gegeben, wenn die Planunterlagen eine solche Abweichung vom Baurecht einfach vorsehen und die Baubehörde die Bauanzeige mit Bescheid zur Kenntnis nimmt, sondern auch dann, wenn mit der Bauanzeige ein Ansuchen um eine diesbezügliche Ausnahme verbunden war. Die Nichtigerklärung soll, weil es sich um einen sehr schwer wiegenden Mangel des Baubescheides handelt, auch von der Landesregierung als gemeindliche Aufsichtsbehörde von Amts wegen oder aus Anlass einer Aufsichtsbeschwerde erfolgen. Nach Nichtigerklärung hat ein Baubewilligungsverfahren stattzufinden, in denen der Nachbar Parteistellung hat. Die Nichtigerklärung wird auch in den Fällen zu erfolgen haben, in denen es auf Grund des §16 Abs6 zu behördlichen Maßnahmen kommt.

[...]"

Zu §16 Abs6 und 7 BauPolG führt die Vorlage der Landesregierung aus:

"[...]

Inhaltlich neu ist, dass ein mit solchen Gründen versehener Antrag, die den Verstoß gegen Abstandsbestimmungen für wahrscheinlich erscheinen lassen, gefordert wird. Damit sollen leichtfertige oder mutwillige Anträge und damit unnötige Kostenbelastungen der Gebietskörperschaft oder der gegnerischen Partei ausgeschlossen werden. Solche im weiteren nicht verbesserte Anträge wären zurückzuweisen.

Das Antragsrecht des in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzten Nachbarn auf Einleitung von baupolizeilichen Auftragsverfahren soll auch bestehen, wenn zwar eine Bauanzeige rechtmäßig zur Kenntnis genommen wurde, die Ausführung der baulichen Maßnahmen allerdings nicht den vorgelegten Plänen entsprach, so quasi bescheidwidrig bzw nicht bewilligt erfolgte. Dies will die sinngemäße Anwendbarkeit des Abs6 auf anzeigepflichtige Maßnahmen erreichen.

[...]

Die Aufnahme des Falls, dass eine Bauanzeige über eine baubewilligungspflichtige Maßnahme von der Baubehörde rechtswidrigerweise mit Bescheid zur Kenntnis genommen worden ist, ist als Klarstellung zu verstehen. Die Anwendbarkeit des §16 Abs6 auf einen solchen Fall kann bereits nach geltendem Recht aus der alternativen Aufzählung und den Worten 'nicht bewilligte' abgeleitet werden. Der Gesetzgeber hat mit der Baurechtsreform 1996 ein System geschaffen, in dem Baubewilligung und Bauanzeige nicht miteinander konkurrieren. Dh: Es gibt Maßnahmen, die ausschließlich baubewilligungspflichtig sind, und solche, die ausschließlich anzeigepflichtig sind. Wird die 'falsche Erlaubnis' erteilt, vermag dies die erforderliche 'richtige Erlaubnis' nicht zu ersetzen."

3. In seinem Prüfungsbeschluss ging der Verfassungsgerichtshof vorläufig davon aus, dass die Beschwerde gegen den gesamten Bescheid zulässig ist und dass die belangte Behörde bei Erlassung des angefochtenen Bescheides denkmöglicherweise §3 Abs1 Z4 BauPolG angewendet hat.

"Denn sie hat die Entscheidung über die Vorstellung mit der Behandlung der Anregung auf Nichtigerklärung des Bescheides über die Kenntnisnahme der Bauanzeige (§3 Abs4 BauPolG) verbunden und sich außerdem mit der Zulässigkeit des Bauanzeigeverfahrens auseinandergesetzt. Der Verfassungsgerichtshof geht daher weiters davon aus, dass auch er bei seiner Entscheidung über die Beschwerde diese Bestimmung anzuwenden hätte. Hingegen geht der Gerichtshof davon aus, dass die belangte Behörde zwar Ausführungen zu §16 BaupolG machte, diesen jedoch bei ihrer Entscheidung nicht anzuwenden hätte, da ein baupolizeiliches Verfahren nur auf Antrag eines Nachbarn oder von der Baubehörde von Amts wegen eingeleitet werden kann und ein solcher Antrag nicht vorlag. Daher hätte auch der Verfassungsgerichtshof diese Bestimmung nicht anzuwenden (zur Präjudizialität genereller Rechtsvorschriften im Falle ihrer rechtswidrigen, jedoch denkmöglichen Anwendung vgl. VfSlg. 14.078/1995, zur Präjudizialität genereller Rechtsvorschriften im allgemeinen vgl. VfGH vom 28. Februar 2002, B781/00 mwH).

Der Verfassungsgerichtshof geht weiters vorläufig davon aus, dass §3 Abs1 Z4 BauPolG zur Gänze präjudiziell ist, da aus den Akten und dem bekämpften Bescheid nicht eindeutig hervor geht, welcher Teil dieser Bestimmung hinsichtlich des 'Austausches eines Mauerwerks' angewendet wurde bzw. anzuwenden war."

4. Gegen die Verfassungsmäßigkeit des §3 Abs1 Z4 BauPolG hegte der Verfassungsgerichtshof im Prüfungsbeschluss folgende Bedenken:

"Der Tatbestand des §3 Abs1 Z4 leg. cit. umfasst die erhebliche Änderung im Sinn des §2 Abs1 Z3 und 4 von unter Z1 bis 3 fallenden Bauten und technischen Einrichtungen. Die Bestimmung des §2 Abs1 Z3 leg. cit. regelt als bewilligungspflichtige Maßnahme die Änderung oberirdischer Bauten, die sich erheblich auf ihre äußere Gestalt oder ihr Ansehen auswirkt, insbesondere auch die Anbringung von Werbeanlagen. Die Bestimmung des §2 Abs1 Z4 leg. cit. regelt das bewilligungspflichtige Vorhaben der sonstigen Änderung von Bauten und technischen Einrichtungen, die geeignet ist, die Festigkeit oder Brandsicherheit des Baues zu beeinflussen oder die sonstigen Belange des §1 Abs1 BauTG erheblich zu beeinträchtigen. Die sich aus dem Tatbestand des §3 Abs1 Z4 iVm §2 Abs1 Z3 und 4 BauPolG ergebenden bauanzeigepflichtigen Änderungen beziehen sich wiederum auf die bauanzeigepflichtigen Errichtungen von Bauten gemäß §3 Abs1 Z1 bis 3 (Errichtung von Kleinwohnhäusern gemäß §40 Abs1 BauTG, von zu Wohnbauten gehörigen Nebenanlagen, Errichtung von Bauten mit einer Gesamtgeschoßfläche von nicht mehr als 1.000 m² samt technischen Einrichtungen).

[...] Der Verfassungsgerichtshof hegt vorläufig das Bedenken, dass die Einbeziehung der von §3 Abs1 Z4 erfassten Vorhaben vor allem vor dem Hintergrund der Ausgestaltung des in §10 BauPolG geregelten Verfahrens unsachlich sein dürfte. Die diesbezüglichen Bedenken decken sich mit jenen im Prüfungsbeschluss zu B18,19/00 vom 4. Dezember 2002 dargestellten Bedenken.

[...] Weder die durch den Landesgesetzgeber eingeräumte Möglichkeit der Nichtigerklärung gemäß §3 Abs4 BauPolG noch das Antragsrecht des Nachbarn im Falle einer trotz Baubewilligungspflicht durch Bescheid zur Kenntnis genommenen Maßnahme gemäß §16 BauPolG dürfte geeignet sein, die Bedenken zu zerstreuen. Der Gesetzgeber hat die Entscheidung getroffen, dem Nachbarn im Bauanzeigeverfahren ein rechtliches Interesse in Form der Akteneinsicht einzuräumen, ohne jedoch eine Verständigungspflicht zu normieren und konsequenterweise eine auf die Frage der Überprüfung der Zulässigkeit des Bauanzeigeverfahrens beschränkte Parteistellung des Nachbarn zu normieren. Nach der Änderung des Baupolizeigesetzes idF LGBl. Nr. 9/2001 dürfte der Gesetzgeber jedoch ein beschränktes Mitspracherecht des Nachbarn zur Überprüfung der Zulässigkeit des Bauanzeigeverfahrens vorgesehen haben.

Die Tatsache, dass der Nachbar Akteneinsicht während des Bauanzeigeverfahrens erhalten kann, scheint es notwendig zu machen, sein beschränktes rechtliches Interesse - das keines aufwändigen Ermittlungsverfahrens bedürfte - auch während des Bauanzeigeverfahrens selbst geltend machen zu können. Die Möglichkeit der Nichtigerklärung gemäß §3 Abs4 BauPolG, die durch die Novelle, LGBl. Nr. 9/2001, eingeführt wurde, erst nach Erlassung des Bescheides über die Kenntnisnahme einer Bauanzeige dürfte diesem rechtlichen Interesse auch deshalb nicht gerecht werden, da der Nachbar keinen Rechtsanspruch auf Nichtigerklärung hätte. Mangels Parteistellung im Nichtigerklärungsverfahren bzw. in einem Aufsichtsbeschwerdeverfahren (§84a Salzburger Gemeindeordnung 1994) wäre der Nachbar in einem Verfahren vor den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts auch nicht gegen den aufsichtsbehördlichen Bescheid beschwerdelegitimiert, um die Frage der Zulässigkeit des Bauanzeigeverfahrens an einen solchen Gerichtshof heranzutragen.

§16 Abs7 BauPolG idF LGBl. Nr. 9/2001 bestimmt, dass Abs6 auch auf die Ausführung von trotz Baubewilligungspflicht durch Bescheid zur Kenntnis genommenen Maßnahmen Anwendung findet. Daher dürfte die Antragstellung des Nachbarn auf baupolizeiliche Maßnahmen gemäß Abs1 bis 4 nur dann zulässig sein, wenn er im subjektiv-öffentlichen Recht auf Einhaltung von Abstandsbestimmungen verletzt ist. Durch einen derartigen nach dem Bauanzeigeverfahren zu stellenden Antrag scheint der Nachbar bloß die Frage der Zulässigkeit des Bauanzeigeverfahrens gar nicht geltend machen zu können. Er dürfte im baupolizeilichen Verfahren die Zulässigkeit der Kenntnisnahme einer Bauanzeige lediglich in Verbindung mit einer ihn in subjektiv-öffentlichen Rechten treffenden Verletzung der Abstandsbestimmungen (zu der Grenze des Bauplatzes oder zu anderen Bauten) geltend machen können. Diese Möglichkeit, im Fall der Kenntnisnahme des Bescheides trotz Bewilligungspflichtigkeit des Vorhabens eine 'Nachbesserung' zu erreichen, dürfte ihn nicht in die gleiche Rechtsposition versetzen, die einem Nachbarn im - rechtmäßigerweise durchzuführenden - Bewilligungsverfahren zukommt, der seine subjektiv-öffentlichen Rechte zur Gänze geltend machen kann. In beiden Fällen könnte jedoch eine bewilligungspflichtige Maßnahme vorliegen. Auch dieser Weg, den rechtlichen Interessen des Nachbarn gerecht zu werden, dürfte eine beschränkte Parteistellung im Bauanzeigeverfahren selbst nicht ersetzen.

Im Erkenntnis VfSlg. 16.049/2000 zum vereinfachten Baubewilligungsverfahren gemäß §70a Bauordnung für Wien ist der Verfassungsgerichtshof davon ausgegangen, dass es dem Gesetzgeber von Verfassungswegen nicht verwehrt sei, eine Regelung zu treffen, gemäß der die Frage der Zulässigkeit der Bauführung - in Form der Nichtuntersagung der Bauführung - zunächst nicht mit den Nachbarn erörtert wird, sondern gemäß der die Nachbarn erst im Nachhinein und nur zeitlich begrenzt die Möglichkeit erhalten, Einwendungen zu erheben und damit zu beantragen, dass die Baubewilligung versagt wird. Der dort geregelte Sachverhalt dürfte sich jedoch vom Salzburger Bauanzeigeverfahren folgendermaßen unterscheiden: Im vereinfachten Bauanzeigeverfahren gemäß §70a der Bauordnung für Wien war der Nachbar berechtigt (Abs7), zwar erst im nachhinein und zeitlich begrenzt, jedoch sämtliche in §134a Bauordnung für Wien normierte subjektiv-öffentliche Nachbarrechte - die ihm auch im Baubewilligungsverfahren zustehen - geltend zu machen. Im Fall des Rechts auf Geltendmachung sämtlicher subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte im Nachhinein dürften die Rechte des Nachbarn einerseits zur Gänze gewahrt sein und andererseits die Geltendmachung im Nachhinein zur Erreichung des Ziels der Verfahrensbeschleunigung geeignet sein. Eine derartige Regelung dürfte somit sachlich sein. Im Gegensatz dazu dürfte das Recht des Nachbarn bloß auf Überprüfung der Zulässigkeit des Bauanzeigeverfahrens die subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte wesentlich beschränken. Die Geltendmachung dieses beschränkten Rechtes im Nachhinein dürfte darüber hinaus auch keine Verfahrensbeschleunigung bewirken. Aus diesem Grund dürfte diese Regelung dem Sachlichkeitsgebot nicht Genüge tun.

[...] Hinsichtlich des Prüfungsumfangs geht der Gerichtshof von denselben Erwägungen wie in seinem Prüfungsbeschluss vom 4. Dezember 2002 B18,19/00 aus."

5. Die Salzburger Landesregierung erstattete im Gesetzesprüfungsverfahren eine Äußerung, in der sie beantragt, die in Prüfung gezogene Bestimmung nicht als verfassungswidrig aufzuheben. Für den Fall der Aufhebung beantragt sie, eine 15-monatige Frist für das Außerkrafttreten der in Prüfung gezogenen Bestimmung zu setzen. Den Bedenken des Verfassungsgerichtshofes tritt sie mit folgenden Argumenten entgegen:

"[...] Zur angenommenen Unsachlichkeit der Einbeziehung der im §3 Abs1 Z4 BauPolG genannten Vorhaben vor dem Hintergrund der Ausgestaltung des im §10 BauPolG geregelten Verfahrens:

[...] Nach Ansicht der Salzburger Landesregierung treffen die Bedenken des Verfassungsgerichtshofs nicht zu. Weder begegnet es verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn das Gesetz nicht dazu verpflichtet, dass ein Bauvorhaben behördlich in einem vorausgehenden Bewilligungs- oder sonstigen Verfahren zur Gänze auf seine Gesetzmäßigkeit zu überprüfen ist, noch ist die Mitwirkung von Ziviltechnikern im Verfahren verfassungsrechtlich ausgeschlossen. Im Besonderen ist jedoch zu entgegnen, dass die Ausgestaltung des nach §10 BauPolG geregelten Verfahrens sich gegenüber jener der Bauordnung für Wien in einigen, im Zusammenhang jedoch wesentlichen Punkten unterscheidet.

Insbesondere ist dabei auf die Regelung des §10 Abs7 BauPolG zu verweisen, wonach der Inhalt der Kenntnisnahme die bauliche Maßnahme nur soweit erfasst, als eine baubehördliche Überprüfung stattgefunden hat. Im Zusammenhang mit §10 Abs4 BauPolG, der die Verpflichtung der Baubehörde zur Überprüfung der bautechnischen Anforderungen einschränkt, ergibt sich, dass die Einhaltung der seitens der Baubehörde nicht überprüften bautechnischen Anforderungen - darüber hat gemäß §10 Abs2 BauPolG eine Bestätigung eines Ziviltechnikers odgl vorzuliegen - nicht Inhalt eines behördlichen Aktes eines staatlichen Organs werden; diesbezüglich kommt es zu keiner behördlichen Entscheidung, sodass den Organen auch nichts zugerechnet werden kann. Auch besteht keine gesetzliche Bestimmung, die der Bestätigung des Ziviltechnikers odgl über die Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften eine rechtsbegründende bzw -gestaltende Wirkung einräumt. Insoweit kann der Fall nicht eintreten, dass eine bauordnungswidrige bautechnische Ausführung Inhalt eines behördlichen Aktes wird, ohne dass die Behörde die Möglichkeit hat, diese zu überprüfen bzw zu untersagen.

Auch ist es nach Ansicht der Salzburger Landesregierung der Baubehörde nicht verwehrt, das Bauansuchen in jede Richtung hin zu prüfen. Bezüglich der 'nicht bautechnischen' Anforderungen bestehen dazu ohnehin keine Zweifel, betrifft doch die Anordnung des §10 Abs4 BauPolG ausdrücklich lediglich die bautechnische Beurteilung von Bauten. Aber auch hinsichtlich der bautechnischen Beurteilung ist es der Baubehörde auf Grund des §10 Abs4 letzter Satz BauPolG nicht verwehrt - sie ist dazu jedoch nicht verpflichtet -, sonstige nicht unter §10 Abs4 Z1 bis 4 BauPolG fallende bautechnische Anforderungen in das Verfahren einzubeziehen. Die Wortfolge 'ohne nähe[re] Prüfung festgestellte, offensichtliche Abzeichnungen [gemeint: Abweichungen]' ist dabei vor dem Hintergrund der durch die Mitwirkung von Ziviltechnikern intendierten Verfahrensbeschleunigung und Verwaltungsentlastung zu sehen. Die Verantwortung für die Einhaltung solcher sonstiger bautechnischer Anforderungen sollen allein diejenigen tragen, die die Bestätigung über die Einhaltung der bautechnischen Vorschriften ausgestellt haben. Umgekehrt soll der Baubehörde aber die Befugnis zukommen, von ihr festgestellte Abweichungen von den bautechnischen Vorschriften in das Verfahren einzubeziehen und untersagen zu können. Keinesfalls soll aber auf diesem Weg, wenn auch nur mittelbar, wieder eine Überprüfungspflicht und Verantwortung der Baubehörde begründet werden. Daher wurde die zit Wortfolge eingefügt, weil es zu einer Einbeziehung solcher, nicht unter die Z1 bis 4 fallender bautechnischer Anforderungen nur kommen kann, wenn diese Mängel wegen Offensichtlichkeit ohne nähere Prüfung festgestellt werden, also gleichsam ins Aug' stechen. Aber noch einmal: Nimmt die Baubehörde von der Befugnis keinen Gebrauch, kommt es zu keiner baubehördlichen Prüfung und liegt diesbezüglich keine baubehördliche Entscheidung vor. Das Rechtsstaatsgebot bedeutet nicht, dass bei jedem Vorhaben die Einhaltung aller Rechtsvorschriften vorausgehend behördlich geprüft und entschieden werden muss.

Eine Verletzung des Rechtsstaatsgebots liegt nach Ansicht der Salzburger Landesregierung demnach nicht vor.

[...] Betreffend die vom Verfassungsgerichtshof geäußerten Bedenken, dass es nicht auszuschließen sei, dass der Planverfasser und der die Erklärung abgebende Ziviltechniker ein und dieselbe Person sind und daher die Unabhängigkeit des bestätigenden Planverfassers nicht sicher gestellt zu sein scheint und daher eine Verletzung des Rechtsstaatsgebotes vorliegen dürfte, ist ebenfalls auf §10 Abs7 BauPolG zu verweisen. In den Fällen, in denen eine baubehördliche Überprüfung stattgefunden hat, ist ohnehin sichergestellt, dass ein unabhängiges Organ die vorgelegte Bestätigung überprüft. In den sonstigen Fällen wird durch die Bestätigung aber kein behördlicher Akt in Form der Begründung, Aufhebung oder Feststellung eines Rechtsverhältnisses geschaffen, sondern lediglich der Bestand von Tatsachen bestätigt. Insofern kann aus Sicht der Salzburger Landesregierung daraus keine Verletzung des Rechtsstaatsgebotes resultieren.

[...] Zu den Bedenken betreffend die Ausgestaltung des Bauanzeigeverfahrens im Zusammenhang mit der Rechtsstellung der Nachbarn:

[...] Dazu ist auszuführen, dass es nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 16.049/2000) dem Gesetzgeber von verfassungswegen nicht verwehrt ist, eine Regelung zu treffen, gemäß der die Frage der Zulässigkeit der Bauführung zunächst nicht mit den Nachbarn erörtert wird, sondern gemäß der die Nachbarn erst im Nachhinein die Möglichkeit erhalten, Einwendungen zu erheben und damit zu beantragen, dass die Bewilligung versagt wird. Demzufolge kann es dem Gesetzgeber im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung verfassungsrechtlich nicht verwehrt sein, wenn dieser dem Nachbarn im Bauanzeigeverfahren zwar keine - auch keine beschränkte - Parteistellung einräumt, ihm dafür jedoch im baupolizeilichen Verfahren entsprechende durchsetzbare Rechte gewährt.

Der Entfall der Parteistellung des Nachbarn im Anzeigeverfahren ist nach Ansicht der Salzburger Landesregierung einerseits dadurch begründet, dass gemäß §3 Abs3 BauPolG das Bauanzeigeverfahren ohnehin nur zulässig ist, wenn es zu keiner Verletzung subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte durch das Bauvorhaben kommt und daher die Nachbarn bei gesetzeskonformem Vollzug in diesem Verfahren nicht schlechter gestellt sind als in einem Baubewilligungsverfahren, zumal im Bewilligungsverfahren diese ihre durch das Gesetz zuerkannten subjektiv-öffentlichen Rechte auch nur mit dem Ziel durchsetzen können, dass sie durch das Bauvorhaben in ihren Rechten verletzt werden. Andererseits dadurch, da auch im Fall einer wegen Verletzung subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte gesetzwidrig zur Kenntnis genommenen Bauanzeige durch §16 Abs7 BauPolG sicher gestellt ist, dass es nicht vom Wohlwollen der Behörde abhängt, ob die rechtlich geschützten Interessen der Nachbarn gewahrt werden, sondern sie selbst die Möglichkeit haben, diese Interessen durchzusetzen. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit einer Nichtigerklärung gemäß §3 Abs4 BauPolG. Dazu haben die Nachbarn weiters die Möglichkeit, eine Aufsichtsbeschwerde gemäß §84a der Salzburger Gemeindeordnung 1994 einzubringen.

Den Bedenken des Verfassungsgerichtshofes, dass im baupolizeilichen Verfahren die Zulässigkeit der Kenntnisnahme einer Bauanzeige lediglich in Verbindung mit einer den Nachbarn in subjektiv-öffentlichen Rechten treffenden Verletzung der Abstandsbestimmungen (zur Grenze des Bauplatzes oder zu anderen Bauten) geltend gemacht werden kann, während im rechtmäßigerweise durchzuführenden Bewilligungsverfahren diesbezüglich keine Einschränkung vorliegt ist damit zu begegnen, dass diese Auslegung nicht zwingend ist. Der Gesetzgeber hat mit der Baurechtsreform 1996 ein System geschaffen, in dem Baubewilligung und Bauanzeige nicht miteinander konkurrieren. Das heißt: Es gibt Bauvorhaben, die ausschließlich bewilligungspflichtig sind, und solche, die ausschließlich anzeigepflichtig sind. Dabei ist der Gesetzgeber jeweils davon ausgegangen, dass eine Bauanzeige nur dann zulässig ist, wenn durch das Bauvorhaben keine subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn verletzt werden. Diesem Grundprinzip folgend ist §16 Abs7 BauPolG dahingehend auszulegen, dass die Verweisung auf §16 Abs6 BauPolG die in dieser Bestimmung enthaltene Einschränkung auf bestimmte subjektiv-öffentliche Rechte nicht mitumfasst. Damit ist aber die Rechtsposition der Nachbarn, die erst im Wege des §16 Abs7 BauPolG ihre rechtlichen Interessen durchsetzen können, gegenüber Nachbarn, die im Baubewilligungsverfahren ihre subjektiv-öffentlichen Rechte geltend gemacht werden können, nicht schlechter gestellt.

[...] Zum Bedenken des Verfassungsgerichthofes, dass der Gesetzgeber keine Vorsorge getroffen habe, dass dem Nachbarn die Bauanzeige zur Kenntnis gebracht wird, um sein Recht auf Akteneinsicht gemäß §17 AVG ausüben zu können, ist auf das vom Gesetzgeber vorgesehene Instrumentarium gegen unzulässige Anzeigeverfahren (§§3 Abs4 und 16 Abs7 BauPolG sowie 84a Gemeindeordnung 1994) und die dafür zur Verfügung stehenden Fristen - im Fall des §16 Abs6 und 7 BauPolG beträgt diese 20 Jahre ab Vollendung der baulichen Maßnahme, bei Bauten ab Aufnahme der auch nur teilweisen Benützung - hinzuweisen. Eine Vorabverständigung des potenziell in seinen Rechten verletzten Nachbarn erscheint nicht zwingend erforderlich.

[...] Letztlich ist dem Einwand des Verfassungsgerichtshofes, dass die Geltendmachung des Rechts gemäß §16 Abs7 BauPolG keine Verfahrensbeschleunigung bewirken dürfte und daher dem Sachlichkeitsgebot nicht genüge, zwar soweit beizupflichten, dass dies auf die wenigen Einzelfälle, in denen in gesetzwidriger Weise baubewilligungspflichtige Vorhaben mittels Bauanzeige zur Kenntnis genommen wurden, zutreffen mag. Im rechtmäßigen Regelfall ist aber mit der vorgesehenen Ausgestaltung des Verfahrens eine erhebliche Verfahrensbeschleunigung verbunden. Für unzulässig wird es erachtet, die Sachlichkeit einer getroffenen Regelung daran zu messen, welche Auswirkungen die Ersatzregelung für den Fall eines nicht ordnungsgemäßen Vollzuges hat."

6. Der Beschwerdeführer zu B1054/02 erstattete eine Äußerung, in der ua. ausführt:

Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfasse ein Baukonsens das den Gegenstand eines Verfahrens bildende Vorhaben immer zur Gänze (vgl. VwGH, 19.10.1955 Zl 3349/54), was aber nicht hindere, ein Bestandsobjekt auch bloß zum Teil abzuändern, sodass diese Änderung den Gegenstand des Verfahrens bilde und als solche gesamtheitlich zu beurteilen sei. Folge man der Ansicht der Salzburger Landesregierung, dass vom Baukonsens nur erfasst sei, was die Baubehörde überprüft habe, so sei dies einerseits den Bestimmungen über den Kenntnisnahmebescheid der Bauanzeige, insbesondere §10 Abs5 BauPolG nicht zu entnehmen und es bedürfe andererseits eines subtilen Aktenstudiums, das den Gegenstand des Baukonsenses auch letztlich nicht immer feststellen ließe. Es sei auch dem Gesetz - im Widerspruch zum Bestimmtheitsgebot des Art18 B-VG - nicht zu entnehmen, ob die Bauführung hinsichtlich der tatsächlich nicht überprüften Vorhabensteile keines Konsenses bedürfe oder ob für deren Verwirklichung nach dem ersten Kenntnisnahmebescheid neuerlich ein Konsens zu erwirken sei. Auch das Rechtsstaatsprinzip gebiete es, dass einer Partei auch ein Anspruch auf Erledigung ihres Ansuchens zur Gänze durch einen normativen Akt der Behörde eingeräumt werde.

Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes müsse der Spruch eines Bescheids gemäß §59 Abs1 AVG auch derart bestimmt sein, dass sich ein Bescheidadressat entsprechend seinem Inhalt verhalten könne. Im Übrigen widerspreche eine derartige Abweichung vom AVG auch Art11 Abs2 B-VG, da für sie eine Erforderlichkeit nicht zu erkennen sei.

Die eingeschränkte Überprüfungspflicht des Bauvorhabens durch die Behörde gemäß §10 Abs4 letzter Satz BauPolG stelle den Umfang der Prüfung und der bescheidförmigen Entscheidung unsachlicherweise ins Belieben der Behörde und beraube den Bauanzeiger jeder Rechtschutzmöglichkeit. Auch dies verletze das Rechtsstaatsprinzip.

Ein Bescheid, mit dem ein Baukonsens erteilt werde, sei ein Rechtsgestaltungsbescheid. Es könne sich der Inhalt eines Kenntnisnahmebescheides nicht in einer Art Eingangsbestätigung erschöpfen. Es sei nach dem BauPolG unklar, welche Rechtswirkungen die Kenntnisnahme einer Bauanzeige im Lichte des §12 Abs1 leg. cit. entfalte. Nach dieser Regelung dürfe nach Rechtskraft der Kenntnisnahme der Bauanzeige mit der Ausführung einer baulichen Maßnahme begonnen werden. Es gehe nicht hervor, was gelten solle, wenn ein Kenntnisnahmebescheid ohne baubehörd1iche Überprüfung der ihm zugrunde liegenden Bauanzeige ergangen sei - ob es sich um einen Nicht-Bescheid, also um eine behördliche Enunziation, der keine normative Wirkung zukomme, handle, wie dies dem auf §10 Abs7 BauPolG gestützten Standpunkt der Salzburger Landesregierung entsprechen würde. Eine derartig unklare Regelung widerspreche dem Gleichheitssatz und Art18 B-VG.

Ob dem Nachbarn durch §16 Abs7 BauPolG letzter Satz tatsächlich ein Rechtsanspruch auf ein baupolizeiliches Einschreiten bezüglich baulicher Maßnahmen, die trotz ihrer Bewilligungspflicht im Bauanzeigeverfahren konsentiert worden seien, eingeräumt sei, sei im Lichte des vorletzten Satzes des §16 Abs7 keineswegs eindeutig beantwortbar. Denn nach dieser Anordnung könnten offenbar auch Abweichungen von baurechtlichen Vorschriften vom Baukonsens miterfasst werden und wären daher wohl auch einem nachfolgenden baupolizeilichen Einschreiten entzogen, soweit sie vom Baukonsens erfasst wären. Das müsste auch für jene Fälle, in denen tatsächlich eine umfassende baubehördliche Überprüfung vor Erlassung des Kenntnisnahmebescheides stattgefunden habe und die Baubehörde festgestellt habe, dass keine Bewilligungspflicht vorliege, in einem vom Nachbarn gemäß §16 Abs6 und 7 angestrengten baupolizeilichen Verfahren beachtet werden. Es stelle sich somit hinsichtlich des Baukonsenses auch die Frage der wohlerworbenen Rechte des Bauanzeigers.

III. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die vorläufigen Annahmen, dass die Beschwerde gegen den gesamten Bescheid zulässig ist und die belangte Behörde denkmöglicherweise §3 Abs1 Z4 und §3 Abs4, hingegen nicht §16 BauPolG angewendet hat und sie der Verfassungsgerichtshof anzuwenden hätte, haben sich als zutreffend erwiesen. Die Salzburger Landesregierung ist dabei den vorläufigen Annahmen des Verfassungsgerichtshofes auch nicht entgegen getreten. Der Verfassungsgerichtshof bleibt auch dabei, dass §3 Abs1 Z4 BauPolG zur Gänze präjudiziell ist, da aus den Akten und dem bekämpften Bescheid nicht eindeutig hervor geht, welcher Teil dieser Bestimmung hinsichtlich des "Austausches eines Mauerwerks" angewendet wurde bzw. anzuwenden war.

2.1. Auch die im Prüfungsbeschluss dargelegten Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der in Prüfung gezogenen Bestimmung treffen zu, da sie sich großteils mit jenen Bedenken decken, die zur Aufhebung des §3 Abs1 Z1 BauPolG im Erkenntnis G18, 19/03 vom 27. September 2003 geführt haben.

Der Verfassungsgerichtshof bleibt dabei, dass die Einbeziehung der von §3 Abs1 Z4 erfassten Vorhaben vor allem vor dem Hintergrund der Ausgestaltung des in §10 BauPolG geregelten Verfahrens - wie im Erkenntnis G18, 19/03 zu §3 Abs1 Z1 näher dargestellt - unsachlich ist. Die Landesregierung setzte dem auch hinsichtlich der Art der unter §3 Abs1 Z4 BauPolG fallenden Vorhaben nichts entgegen.

2.2. Weder die durch den Landesgesetzgeber eingeräumte Möglichkeit der Nichtigerklärung gemäß §3 Abs4 BauPolG noch das Antragsrecht des Nachbarn zur Überprüfung der Zulässigkeit des Bauanzeigeverfahrens im Falle einer trotz Baubewilligungspflicht durch Bescheid zur Kenntnis genommenen Maßnahme gemäß §16 BauPolG sind geeignet, die im Prüfungsbeschluss ausführlich dargestellten Bedenken zu zerstreuen.

Der Gesetzgeber hat die Entscheidung getroffen, dem Nachbarn im Bauanzeigeverfahren ein rechtliches Interesse in Form der Akteneinsicht einzuräumen, ohne jedoch eine Verständigungspflicht zu normieren und konsequenterweise eine auf die Frage der Überprüfung der Zulässigkeit des Bauanzeigeverfahrens beschränkte Parteistellung des Nachbarn bezüglich eines Vorhabens gemäß §3 Abs1 Z4 BauPolG zu normieren.

Der Verfassungsgerichtshof bleibt bei seiner Ansicht, die Tatsache, dass der Nachbar anlässlich unter §3 Abs1 Z4 BauPolG fallender erheblicher Änderungen von Bauten Akteneinsicht während des Bauanzeigeverfahrens erhalten kann, mache es notwendig, sein beschränktes rechtliches Interesse - das keines aufwändigen Ermittlungsverfahrens bedürfte - auch während des Bauanzeigeverfahrens selbst geltend machen zu können. Angesichts der Regelung des §10 Abs3a BauPolG (Akteneinsicht) kann es dahingestellt bleiben, ob im Falle des Fehlens des Rechtes auf Akteneinsicht - abhängig von der Art des Vorhabens - dennoch eine auf die Frage der Überprüfung der Zulässigkeit des Bauanzeigeverfahrens beschränkte Parteistellung des Nachbarn von verfassungswegen geboten wäre (vgl. VfSlg. 16.103/2001 zum vereinfachten Genehmigungsverfahren nach der GewO 1994).

Die Möglichkeit der Nichtigerklärung gemäß §3 Abs4 BauPolG, die durch die Novelle, LGBl. Nr. 9/2001, eingeführt wurde, erst nach Erlassung des Bescheides über die Kenntnisnahme einer Bauanzeige wird - wie bereits im Prüfungsbeschluss dargelegt - diesem rechtlichen Interesse auch deshalb nicht gerecht, da der Nachbar keinen Rechtsanspruch auf Nichtigerklärung hat. Mangels Parteistellung im Nichtigerklärungsverfahren bzw. in einem Aufsichtsbeschwerdeverfahren (§84a Salzburger Gemeindeordnung 1994) wäre der Nachbar in einem Verfahren vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts auch nicht gegen den aufsichtsbehördlichen Bescheid beschwerdelegitimiert, um die Frage der Zulässigkeit des Bauanzeigeverfahrens an einen solchen Gerichtshof heranzutragen. Auch diesen im Prüfungsbeschluss geäußerten Bedenken ist die Salzburger Landesregierung nicht entgegen getreten.

§16 Abs7 BauPolG idF LGBl. Nr. 9/2001 bestimmt, dass Abs6 auch auf die Ausführung von trotz Baubewilligungspflicht durch Bescheid zur Kenntnis genommenen Maßnahmen Anwendung findet. Daher ist die Antragstellung des Nachbarn auf baupolizeiliche Maßnahmen gemäß Abs1 bis 4 nur dann zulässig, wenn er im subjektiv-öffentlichen Recht auf Einhaltung von Abstandsbestimmungen verletzt ist. Diese Möglichkeit, im Fall der Kenntnisnahme der Bauanzeige trotz Bewilligungspflichtigkeit des Vorhabens eine "Nachbesserung" zu erreichen, versetzt den Nachbarn nicht in die gleiche Rechtsposition, die ihm im - rechtmäßigerweise durchzuführenden - Bewilligungsverfahren zukommt, weil er dort die Verletzung seiner subjektiv-öffentlichen Rechte zur Gänze geltend machen kann (vgl. VfSlg. 16.103/2001 zur nicht ausreichenden Möglichkeit des nachträglichen Verfahrens gem. §79a Abs3 iVm §79 GewO 1994).

Die Salzburger Landesregierung beruft sich auf das Erkenntnis VfSlg. 16.049/2000 zu §70a Bauordnung für Wien, in dem ausgeführt wurde, dass es dem Gesetzgeber nicht verwehrt sei, eine Regelung zu treffen, gemäß der die Nachbarn - wie im baupolizeilichen Verfahren - erst im Nachhinein und nur zeitlich begrenzt die Möglichkeit erhalten, Einwendungen zu erheben. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch bereits im Prüfungsbeschluss dargelegt, worin sich die Regelung des §70a Bauordnung für Wien von der Regelung des Bauanzeigeverfahrens nach dem BauPolG unterscheidet. Die Geltendmachung eines auf die Überprüfung der Zulässigkeit des Bauanzeigeverfahrens beschränkten Rechtes im Nachhinein bewirkt - entgegen dem Verständnis der Landesregierung - keine Verfahrensbeschleunigung des vorangegangenen Bauanzeigeverfahrens, da eine behördliche Auseinandersetzung mit diesem beschränkten Mitspracherecht im "eigentlichen" Verfahren keines aufwändigen Ermittlungsverfahrens bedarf.

Das Argument der Landesregierung, die Verweisung des §16 Abs7 auf den Abs6 BauPolG dahingehend auszulegen, dass sie die Einschränkung auf bestimmte subjektiv-öffentliche Rechte in §16 Abs6 BauPolG nicht mit umfasse, überzeugt nicht: einerseits widerspricht diese Auslegung dem eindeutigen Wortlaut, andererseits sind sowohl Bauanzeige als auch Baubewilligung nur dann zur Kenntnis zu nehmen bzw. zu erteilen, wenn durch das Bauvorhaben keine subjektiv-öffentlichen Rechte des Nachbarn verletzt werden. Eine unterschiedliche Auslegung des §16 Abs6 BauPolG, der die Geltendmachung subjektiv-öffentlicher Rechte der Nachbarn auf Abstandsbestimmungen einschränkt, kann mit der unterschiedlichen Gestaltung des Baubewilligungs- und Bauanzeigeverfahrens nicht begründet werden.

3. §3 Abs1 Z4 Baupolizeigesetz 1997 (BauPolG), Kundmachung der Salzburger Landesregierung vom 1. Juli 1997 über die Wiederverlautbarung des Baupolizeigesetzes, LGBl. Nr. 40/1997 war daher als verfassungswidrig aufzuheben.

4. Um allfällige legistische Vorkehrungen zu ermöglichen, hat der Verfassungsgerichtshof gemäß Art140 Abs5 B-VG für das Außerkrafttreten der als verfassungswidrig erkannten Gesetzesbestimmung den Ablauf des 31. Oktober 2004 bestimmt.

5. Die Verpflichtung des Landeshauptmannes von Salzburg zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aufhebung ergibt sich aus Art140 Abs5 erster Satz B-VG.

6. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung gefasst werden.