VfGH B1904/08

Spruch:

Die beschwerdeführenden Parteien sind durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden.

Die Beschwerde wird abgewiesen und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung darüber abgetreten, ob die beschwerdeführenden Parteien durch den angefochtenen Bescheid in einem sonstigen Recht verletzt worden sind.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1. Die erstbeschwerdeführende Gesellschaft KELAG Wärme GmbH

(vormals Wärmebetriebe Gesellschaft m.b.H.) betreibt ein Blockheizkraftwerk in Villach, die zweitbeschwerdeführende Gesellschaft Fernwärme Bad Hofgastein GmbH betreibt ein Blockheizkraftwerk in Bad Hofgastein. Beide Gesellschaften haben ihren Sitz in Österreich.

2. Am 20. Dezember 2006 stellte die Wärmebetriebe Gesellschaft m.b.H. im eigenen Namen und namens der zweitbeschwerdeführenden Gesellschaft gemäß §13 Ökostromgesetz, BGBl. I 149/2002, in der Fassung der ÖkostromG-Novelle 2006, BGBl. I 105/2006 (im Folgenden: ÖkostromG), einen Antrag auf Förderung von elektrischer Energie aus Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (im Folgenden: KWK-Anlagen) für das Jahr 2007 durch Abgeltung des Kostenaufwandes für die KWK Energiemenge der Anlagen in Villach und Hofgastein. Späterhin wurde die Firma der erstbeschwerdeführenden Gesellschaft in KELAG Wärme GmbH geändert.

Die belangte Behörde beauftragte am 29. Dezember 2006 hinsichtlich beider Anlagen die Erstellung eines Gutachtens über das Vorliegen der Fördervoraussetzungen gemäß der §§12 und 13 ÖkostromG.

3. Die belangte Behörde erließ zunächst einen vorläufigen Bescheid, der sich mit den beiden Gutachten auseinandersetzt. Der endgültige Bescheid vom 6. Oktober 2008 wurde der KELAG Wärme GmbH am 8. Oktober 2008 zugestellt. Der Spruch dieses Bescheides lautet:

"Spruch I

Die Anlage BHKW Villach-St.Magdalen der Wärmebetriebe GmbH erhält für die KWK Energie gemäß Ökostromgesetz eine Unterstützung für das Jahr 2007 in Höhe von insgesamt € 20.065,18 für 19.754.911,6 kWh erzeugte KWK-Energie. Es wurden dem KWK-Anlagenbetreiber von der Energie-Control GmbH € 0,00 ausbezahlt, die Energie Control GmbH hat daher den genannten Betrag an die KELAG Wärme GmbH zu überweisen.

Spruch II

Die Anlage BHKW Bad Hofgastein der Fernwärme Bad Hofgastein GmbH erhält für die KWK Energie gemäß Ökostromgesetz eine Unterstützung für das Jahr 2007 in Höhe von insgesamt € 124.108,88 für 9.768.375,0 kWh erzeugte KWK-Energie. Es wurden dem KWK Anlagenbetreiber von der Energie-Control GmbH € 0,00 ausbezahlt, die Energie Control GmbH hat daher den genannten Betrag an die KELAG Wärme GmbH zu überweisen."

4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art144 B-VG, mit welcher die beschwerdeführenden Gesellschaften primär die Verletzung in ihren Rechten wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes, nämlich von Teilen des §13 ÖkostromG, und in eventu die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte, ohne diese näher zu bezeichnen, geltend machen.

II. Zur Beurteilung der Beschwerde und des angefochtenen Bescheides ist folgende Rechtslage maßgebend:

1. Das ÖkostromG sieht im Zuge der Liberalisierung des Strommarktes Fördermaßnahmen durch Abgeltung der zur Aufrechterhaltung des Betriebs von KWK-Anlagen erforderlichen Kosten vor.

§13 Abs1, 3 und 4 ÖkostromG lauten in der Fassung der ÖkostromG-Novelle 2006, BGBl. I 105/2006, wie folgt:

"(1) Betreibern von bestehenden und modernisierten Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen werden unter Berücksichtigung der Strom- und Fernwärmeerlöse die für die Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlichen Kosten in einem jährlich durch den Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zu ermittelnden Betrag in Cent pro kWh Stromerzeugung (Unterstützungstarif für KWK-Strom) durch die Energie-Control GmbH abgegolten. Diese Kosten bestehen aus den Kostenkomponenten Brennstoffkosten, Kosten der Instandhaltung und Betriebskosten; ausgenommen sind bei bestehenden KWK-Anlagen die Kosten für eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals, Pensionszahlungen, Verwaltungskosten und Steuern. Bei modernisierten KWK-Anlagen werden die Kosten für eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals berücksichtigt. Für die Strommengen, die nicht unmittelbar und effizienzmaximiert als Koppelprodukt bei der Erzeugung von Fernwärme hergestellt werden, werden keine Kostenabgeltungen gewährt. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit kann zur Feststellung des für die Bestimmung des Unterstützungstarifes maßgeblichen Sachverhaltes unabhängige Sachverständige beiziehen.

[...]

(3) Den Betreibern von bestehenden oder modernisierten KWK-Anlagen, die mehr als 10% des Heizwertes des eingesetzten Brennstoffs als Fernwärmeenergie zur öffentlichen Fernwärmeversorgung nutzen, wird für die Jahre 2003 und 2004 ein Unterstützungstarif von 1,5 Cent/kWh KWK-Strom in jenem Umfang gewährt, als deren Anlagen die im Abs2 bestimmte Relation erfüllen. Die Förderung ab dem Jahre 2005 wird unter Anwendung der Bestimmungen gemäß Abs1 und 2 bestimmt.

(4) Für Anlagen, die die im Abs2 bestimmte Relation nicht erfüllen oder die nur 3% bis 10% des eingesetzten Heizwertes des eingesetzten Brennstoffs zur öffentlichen Fernwärmeversorgung nutzen, beträgt der Unterstützungstarif für die Jahre 2003 und 2004 höchstens 1,25 Cent/kWh. Die Förderung ab dem Jahre 2005 wird unter Anwendung der Bestimmungen gemäß Abs1 und 2 bestimmt."

Für das vorliegende Verfahren sind die Sätze 2 und 3 des §13 Abs1 ÖkostromG (im Text hervorgehoben) von Bedeutung. Sie schließen aus den zu fördernden Kostenkomponenten bei bestehenden KWK-Anlagen die "Kosten für eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals" aus, wogegen für modernisierte Anlagen ein solcher Ausschluss nicht vorgesehen ist. Diese Regelung war - wenngleich in einer etwas unterschiedlichen sprachlichen Fassung - schon in der Stammfassung des ÖkostromG BGBl. I 149/2002, vorgesehen.

2. Ferner wurde durch diese Novelle ein neuer Abs12 eingefügt, welcher lautet:

"(12) Zur Bestimmung der Stromerlöse gemäß Abs1 ist ein gewichteter Marktpreis anzuwenden. Dieser errechnet sich aus den an der EEX oder, sofern keine entsprechenden Daten bei der EEX mehr vorliegen, einer anderen repräsentativen Strombörse, an den Handelstagen der Monate Juli, August und September des laufenden Jahres notierenden gemittelten Preisen für Base- und Peakquartalfutures für das jeweils folgende Jahr. Zur Berücksichtigung der tageszeitlichen und saisonalen Einsatzcharakteristik ist ein Baseanteil von 95% und Peakanteil von 5% anzusetzen sowie eine Quartals-Future-Gewichtung von 37% für das erste Quartal, 17% für das 2. Quartal, 10% für das 3. Quartal und 36% für das 4. Quartal zugrunde zu legen."

Nach der Stammfassung des ÖkostromG erfolgte die Ermittlung des Marktpreises für KWK-Strom nicht auf Grund der Werte der in Absatz 12 genannten Strombörse EEX (= European Energy Exchange). §13 Abs12 ÖkostromG lautete vielmehr in der Stammfassung:

"(12) Bei der Ermittlung des Marktpreises für KWK-Strom gemäß Abs3 und 4 als Durchschnitt für die letzten zwölf Monate ist der Grundlast- und Spitzenlastanteil entsprechend einer typischen Stromerzeugungsganglinie einer KWK-Anlage zu berücksichtigen. Die Ermittlung und Festlegung des Marktpreises für KWK-Strom erfolgt unter sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen des §20."

§20 ÖkostromG lautet:

"Die Energie-Control GmbH hat vierteljährlich die durchschnittlichen Marktpreise elektrischer Grundlastenergie festzustellen und in geeigneter Weise zu veröffentlichen. Dazu sind öffentlich zugängliche Indizes von Strombörsen oder Institutionen zu verwenden, welche die Erstellung von Indizes durchführen (zB SWEP, Platt's Notierungen)."

Durch die Neufassung des §13 Abs12 mit der ÖkostromG-Novelle 2006 ergibt sich, dass die Berechnung nach §20 ÖkostromG nur mehr für Ökostromanlagen, die der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen dienen, maßgebend ist.

3. Gemäß §32a der ÖkostromG-Novelle 2006 trat die novellierte Fassung des §13 ÖkostromG am 1. Oktober 2006 in Kraft.

4. Durch die 2. ÖkostromG-Novelle 2008, BGBl. I 114/2008, wurde §13 ÖkostromG zur Gänze aufgehoben (Z28 und 30 der Novelle). Das Verwaltungsverfahren, das zu dem angefochtenen Bescheid führte, war jedoch nach den Bestimmungen des Ökostromgesetzes, BGBl. I 149/2002, in der Fassung der ÖkostromG-Novelle 2008, BGBl. I 44/2008, weiterzuführen (§32d Abs8, 2. Satz der 2. ÖkostromG-Novelle 2008 und §11 des Bundesgesetzes, mit dem Bestimmungen auf dem Gebiet der Kraft-Wärme-Kopplung neu erlassen werden (KWK Gesetz), BGBl. I 111/2008).

§13 des ÖkostromG erfuhr durch die (erste) ÖkostromG-Novelle 2008, BGBl. I 44/2008 jedoch keine Änderung und galt daher weiterhin in der Fassung der Novelle 2006.

Das In-Kraft-Treten der Aufhebung ist in §32d Abs4 und 8 des ÖkostromG idF der 2. ÖkostromG-Novelle 2008 geregelt. Diese Bestimmungen lauten:

"(4) (Verfassungsbestimmung) §10a Abs9, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 105/2006, tritt mit dem durch Abs1 bestimmten Zeitpunkt außer Kraft. Unbeschadet des Außerkrafttretens dieser Bestimmung findet §10a Abs9 auf jene Verträge Anwendung, die vor dessen Außerkrafttreten abgeschlossen wurden. §13 Abs10, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 44/2008, tritt nach Maßgabe des Abs8 mit Ablauf jenes Tages außer Kraft, an dem gemäß §13 KWK-Gesetz das Inkrafttreten jenes Bundesgesetzes im Bundesgesetzblatt verlautbart wurde.

[...]

(8) §12 und §13 Abs1 bis 9, 11 und 12, jeweils in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 44/2008, treten mit Ablauf jenes Tages außer Kraft, an dem gemäß §13 KWK-Gesetz das Inkrafttreten jenes Bundesgesetzes im Bundesgesetzblatt verlautbart wurde. Die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 114/2008 anhängigen Verfahren sind nach den Bestimmungen des Ökostromgesetzes, BGBl. I Nr. 149/2002, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 44/2008, weiterzuführen."

Das KWK Gesetz wurde am 8. August 2008 kundgemacht. Dessen §13 lautet:

"§13. (Verfassungsbestimmung) (1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes treten, mit Ausnahme der im Abs2 angeführten Bestimmung, nach Genehmigung oder Nichtuntersagung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art88 Abs3 EGV in Kraft. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat diesen Zeitpunkt im Bundesgesetzblatt kundzumachen.

(2) §11 tritt mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft."

§20 ÖkostromG wurde durch keine der beiden ÖkostromG-Novellen 2008 geändert.

III. 1.1. Die beschwerdeführenden Gesellschaften regen zunächst an, ein Gesetzesprüfungsverfahren hinsichtlich der Wortfolge "für eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals" im 2. Satz und des Wortes "modernisierten" im 3. Satz des §13 Abs1 ÖkostromG jeweils in der Fassung der ÖkostromG-Novelle 2006, einzuleiten.

Sie bringen vor, dass §13 Abs1, 2. und 3. Satz ÖkostromG gegen den Gleichheitssatz, die Eigentumsgarantie und die Erwerbsfreiheit verstoße.

Die Gleichheitsverletzung bestehe darin, dass eine angemessene Verzinsung des Kapitals nur im Zusammenhang mit modernisierten KWK-Anlagen anerkannt werde, ohne dass dafür eine sachliche Rechtfertigung ersichtlich sei. Sinn und Zweck der Kapitalverzinsung sei eine Abgeltung der Zurverfügungstellung von Kapital; dieses Kapital werde aber unabhängig davon zur Verfügung gestellt, ob es sich um bestehende oder modernisierte Anlagen handle. Darüber hinaus würden auch die "verfassungsrechtlichen Vorgaben des Preisrechts" eine Anerkennung der Kapitalverzinsung auch bei bestehenden Anlagen erfordern. Hiezu verweisen die beschwerdeführenden Gesellschaften auf das Erkenntnis VfSlg. 12.564/1990.

1.2. Ferner machen die beschwerdeführenden Gesellschaften geltend, dass die Ermittlung eines Marktpreises auf der Grundlage der Berechnungsformel nach §13 Abs12 ÖkostromG gleichheitswidrig sei.

Die Förderung sei so konzipiert, dass den Betreibern von KWK-Anlagen jener Mehraufwand abgegolten werde, der ihnen durch den Betrieb solcher ressourcenschonender KWK-Anlagen entsteht. Gemäß §13 Abs1 ÖkostromG sei dieser Mehraufwand "unter Berücksichtigung der Strom- und Fernwärmeerlöse" abzugelten, wobei zur Bestimmung der Stromerlöse ein "gewichteter Marktpreis" zugrunde zu legen sei. Hiezu führen die beschwerdeführenden Gesellschaften aus:

"Gemäß §13 Abs12 ÖkostromG (in der hier maßgebenden Fassung vor Aufhebung nach Maßgabe BG BGBl I 2008/114) errechnet sich dieser aus den an der EEX (= European Energy Exchange, dh Leipziger Strombörse) oder, sofern keine entsprechenden Daten bei der EEX mehr vorliegen, einer anderen repräsentativen Strombörse, an den Handelstagen der Monate Juli, August und September des laufenden Jahres notierenden gemittelten Preisen für Base- und Peakquartalfutures für das jeweils folgende Jahr. Zur Berücksichtigung der tageszeitlichen und saisonalen Einsatzcharakteristik ist ein Baseanteil von 95% und Peakanteil von 5% anzusetzen sowie eine Quartals-Future-Gewichtung von 37% für das erste Quartal, 17% für das 2. Quartal, 10% für das 3. Quartal und 36% für das 4. Quartal zugrunde zu legen.

Für die Bestimmung der Stromerlöse kommt es somit nicht darauf an, welcher Erlös durch den Anlagenbetreiber tatsächlich erzielt wird, entscheidend ist vielmehr der nach der Formel gemäß §13 Abs12 ÖkostromG errechnete 'gewichtete Marktpreis'.

Gegen eine Regelung, die nicht die tatsächlichen Stromerlöse als Maßstab für die Berechnung des Unterstützungstarifes für KWK-Strom zugrundelegt, sondern den Marktpreis, ist an sich nichts einzuwenden. Hierdurch wird nämlich ausgeschlossen, dass KWK-Anlagenbetreiber höhere Unterstützungstarife nur deshalb lukrieren, weil sie die von ihnen erzeugte Elektrizität besonders günstig verkaufen, etwa an verbundene Unternehmen. Dem Ziel, solche Manipulationen zu verhindern, dient etwa auch §13 Abs9 ÖkostromG, der für Lieferungen und Leistungen gegenüber verbundenen Unternehmen einen Drittvergleich fordert.

Allerdings muss eine Regelung wie jene gemäß §13 Abs12 ÖkostromG, die bei der Bestimmung der Stromerlöse auf den Marktpreis abstellt, auch dem Gleichheitssatz entsprechen, dh insb sachlich sein.

Genau dies trifft auf die Regelung gemäß §13 Abs12 ÖkostromG jedoch nicht zu:

Dies

* zum einen deshalb, weil der Marktpreis laut der in §13 Abs12 ÖkostromG verankerten Formel in keinster Weise dem für den Absatz von KWK-Strom am Markt erzielbaren Preis entspricht und

* zum anderen deshalb, weil das ÖkostromG je nach Art der Förderung unterschiedliche Marktpreise kennt, ohne dass dafür eine sachliche Rechtfertigung ersichtlich wäre.

Dazu im Einzelnen:

3.1.2 Unsachliche Berechnungsformel für den Marktpreis in §13 Abs12 ÖkostromG

Die Regelung gemäß §13 Abs12 ÖkostromG ist zunächst deshalb unsachlich, weil der dort bestimmte Marktpreis in keinster Weise den Marktverhältnissen entspricht. Der Preis für Futures ist rein spekulativ und spiegelt nicht den Preis wieder, den ein unabhängiger Erzeuger für die Lieferung von Strom an einen Stromhändler erzielen würde. Denn es kann nicht vorhergesagt werden, ob der gewichtete Marktpreis iSd §13 Abs12 ÖkostromG tatsächlich dem Preis entspricht, der bei einem tatsächlichen Verkaufsvorgang erzielt würde.

Dies gilt umso mehr, als der fiktive Marktpreis iSd §13 Abs12 ÖkostromG in keinster Weise berücksichtigt, dass der am Markt für den Verkauf von Strom aus KWK-Anlagen an Stromhändler durchsetzbare Preis nicht primär vom Preis an der EEX, sondern von der Größe und Marktmacht des KWK-Anlagenbetreibers abhängt. Die Praxis zeigt, dass KWK-Anlagenbetreiber beim Verkauf ihrer Elektrizität umso höhere Abschläge gegenüber etwaigen Referenzpreisen hinnehmen müssen, je kleiner die Anlage ist. Während möglicherweise eine Betreiberin eines großen Blockheizkraftwerks imstande ist, einen am Preis iSd §13 Abs12 ÖkostromG orientierten Preis durchzusetzen, steht diese Möglichkeit kleineren Anlagenbetreibern schon deshalb nicht offen, weil diese gar nicht die nötigen Strommengen erzeugen.

Der fiktive Marktpreis iSd §13 Abs12 ÖkostromG käme nämlich nur dann als sachlicher Anknüpfungspunkt für den Marktpreis für KWK-Energie in Betracht, wenn der Strom aus KWK-Anlagen zu diesem Preis auch tatsächlich handelbar ist. Genau dies trifft aber - zumindest bei kleineren Anlagen wie im vorliegenden Fall - nicht zu. Durch die Anknüpfung an einen Preis für Termingeschäfte in §13 Abs12 ÖkostromG unterstellt der Gesetzgeber, dass der KWK-Anlagenbetreiber die gleiche Strommenge wie bei einem solchen Termingeschäft auch tatsächlich am Markt abliefern kann. Dies ist jedoch nicht der Fall, weil kleinere KWK-Anlagenbetreiber gar nicht auf einmal das Stromvolumen liefern können, das der Menge der als Referenzgröße dienenden Terminkontrakten entspricht. Denn die als Referenzwert herangenommenen Futures verlangen nämlich die Lieferung von Stromvolumina von 1 MWh bzw einem Vielfachen davon; für die Produktion von 1 MWh benötigt aber das BHKW Villach ca 15 Tage, das BHKW Bad Hofgastein sogar mehr als eineinhalb Monate.

Die Anknüpfung an Preise an der EEX ist daher insb auch deshalb unsachlich, weil dort lediglich Strommengen von einer Megawattstunde (MWh) bzw einem Vielfachen handelbar sind, ein Volumen, das ein durchschnittlicher KWK-Anlagenbetreiber auf einmal gar nicht abzugeben imstande ist.

3.1.3 keine sachliche Rechtfertigung für unterschiedliche Marktpreise je nach Art der Förderung

Aber selbst dann, wenn man die Preisberechnungsformel für den gewichteten Marktpreis iSd §13 Abs12 ÖkostromG an sich als sachlich qualifizieren würde, ist die Regelung deshalb gleichheitswidrig, weil sie unsachlich differenziert.

§20 ÖkostromG sieht nämlich eine weitere Berechnungsformel für den Marktpreis vor. Danach hat die Energie-Control GmbH am Ende eines jeden Quartals den durchschnittlichen Marktpreis elektrischer Grundlastenergie zu berechnen und zu veröffentlichen. Dieser Wert ermittelt sich als arithmetischer Durchschnitt der von der European Energy Exchange (EEX) festgelegten Preise für die nächsten vier aufeinander folgenden Grundlast-Quartalsfutures (Baseload Quarter Futures). Für die Ermittlung sind die entsprechenden Notierungen der letzten fünf Börsenhandelstage des unmittelbar vorangegangenen Quartals heranzuziehen. Sollten diese von der EEX nicht mehr veröffentlicht werden, so sind vergleichbare Notierungen der EEX oder einer anderen relevanten Strombörse heranzuziehen.

Die Bedeutung der Marktpreisformel gemäß §20 ÖkostromG liegt im Zusammenhang mit §§10 und 11 ÖkostromG: Gemäß §10 ÖkostromG ist Strom aus bestimmten Ökostromanlagen ab einem bestimmten Zeitpunkt durch die Ökostromabwicklungsstelle nur mehr zum Marktpreis iSd §20 ÖkostromG abzunehmen. Darüberhinaus ist der Marktpreis gemäß §20 ÖkostromG auch Maßstab für die Bestimmung von Vergütungen nach §11 Abs1 ÖkostromG für Ökostromanlagen auf Basis fester Biomasse bzw die Herausgabe der Mehrerlöse bei ungerechtfertigter Inanspruchnahme der Förderung für Ökostrom aus Hybrid- oder Mischfeuerungsanlagen nach §11 Abs4 ÖkostromG.

Die Marktpreisformel nach §13 Abs12 ÖkostromG und nach §20 ÖkostromG führt zu unterschiedlichen Ergebnissen: Während der Marktpreis iSd §13 Abs12 ÖkostromG laut dem bekämpften Bescheid EUR 60,82/MWh beträgt, war der Marktpreis iSd §20 ÖkostromG 2007 weitaus niedriger. So betrug er etwa im dritten Quartal 2007 - das auch nach §13 Abs12 ÖkostromG als Referenzzeitraum dient - EUR 49,64/MWh und damit um ca 18,4% weniger als der Marktpreis nach §13 Abs12 ÖkostromG. Stellt man nicht auf den Marktpreis iSd §20 ÖkostromG im dritten Quartal allein ab, sondern gewichtet man diesen für alle Quartale des Jahres 2007, so kommt man bei einer gleichen Gewichtung aller Quartale sogar auf einen Marktpreis von EUR 49,31/MWh; bei einer Gewichtung der Quartale analog zu §13 Abs12 ÖkostromG (37%:17%:10%:36%) auf EUR 50,27/MWh, was einen um ca 17,4% niedrigeren Marktpreis bedeutet.

Grund dafür ist, dass §20 ÖkostromG hinsichtlich der Bestimmung des Marktpreises an den Preis für Termingeschäfte mit Fälligkeit innerhalb der nächsten vier Quartale anknüpft, wohingegen §13 Abs12 ÖkostromG an den Preis für Termingeschäfte mit Fälligkeit innerhalb der vier Quartale des nächsten Jahres anknüpft, wobei eine unterschiedliche Gewichtung der Quartale vorgesehen ist. Dazu kommt, dass für die Bestimmung des Marktpreises nach §20 bzw §13 Abs12 ÖkostromG auf die Kurse an unterschiedlichen Handelstagen abgestellt wird.

Beweis: http://www.e-control.at/portal/page/portal/ECONTROL HOME/

OKO/MARKTPREIS

und

http://www.e-control.at/portal/page/portal/ECONTROL HOME/ OKO/MARKTPREIS/ENTWICKLUNG MARKTPREIS, Beilage ./3

Die Unterscheidung zwischen dem Marktpreis iSd §13 Abs12 und jenem nach iSd §20 ÖkostromG hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerinnen eine niedrigere Unterstützung erhalten als wenn der niedrigere Marktpreis iSd §20 ÖkostromG zum Ansatz käme.

Eine sachliche Rechtfertigung für die Unterscheidung zwischen dem Marktpreis iSd §13 Abs12 ÖkostromG, der für die Berechnung des KWK-Unterstützungstarifes Anwendung findet, und dem Marktpreis iSd §20 ÖkostromG, der im Zusammenhang mit der Förderung von Ökoenergie (im engeren Sinn) Anwendung findet, ist nicht ersichtlich. Denn bei Strom aus KWK-Anlagen und Ökoenergie (ieS) handelt es sich um dasselbe Produkt, es gibt keine unterschiedlichen sachlich relevanten Märkte für Strom aus KWK-Anlagen und Strom aus Ökostromanlagen ieS. Strom bleibt Strom.

Auch gibt es keine Anhaltspunkte im Tatsächlichen dafür, dass Betreiber von KWK-Anlagen ihre Strommenge nach der Preisformel gemäß §13 Abs12 ÖkostromG kontrahieren würden, wohingegen die Ökostromabwicklungsstelle den von ihr abzugebenden Strom nach der Formel gemäß §20 ÖkostromG kontrahieren würde.

Dass keine sachliche Rechtfertigung für unterschiedliche Marktpreise besteht, wird auch dadurch erhärtet, dass vor der Novelle BGBl I 2006/105 zum ÖkostromG sowohl das Förderregime für Ökostrom ieS iSd §§10 ff als auch jenes für KWK-Strom iSd §12 ff jeweils an denselben Marktpreis in §20 ÖkostromG angeknüpft haben, siehe dazu nur §11 Abs4 und §13 Abs12 ÖkostromG alte Fassung.

Bestätigt werden die oben angestellten gleichheitsrechtlichen Überlegungen schließlich auch dadurch, wenn man sich Sinn und Zweck des Marktpreises iSd §20 ÖkostromG vor Augen führt. Der Marktpreis iSd §20 ÖkostromG ist ganz offensichtlich jener Preis, bei dem der Gesetzgeber davon ausgeht, dass der Strom ohne Subventionierung am Markt abgesetzt werden kann. Dies folgt aus §§10, 11 und 21 ÖkostromG. Nach diesen Bestimmungen erhält die Ökostromabwicklungsstelle den Ausgleich iSd §21 nur insoweit, als sie von den Ökostromanlagenbetreibern Strom zum erhöhten Preis iSd §11 ÖkostromG abnimmt. Nach Ablauf des in §10 ÖkostromG festgelegten, zeitlich begrenzten Zeitraumes für die Abnahme von Ökostrom zum erhöhten Preis, dh ab jenem Zeitpunkt, zu dem nach §10 ÖkostromG nur mehr eine Abnahmepflicht zum Marktpreis besteht, gibt es hingegen keinen Ausgleich iSd §21 ÖkostromG mehr für die Ökostromabwicklungsstelle.

Der Sinn und Zweck des §20 ÖkostromG, jenen Preis zu bestimmen, zu dem Strom auf dem Markt absetzbar ist, wird im Übrigen auch anhand des §11 Abs1 und 4 ÖkostromG deutlich. So knüpft §11 Abs1 ÖkostromG bezüglich der Förderung bestimmter Ökostromanlagen auf Basis von fester Biomasse bei der Festlegung des Einspeisetarifes an den Marktpreis iSd §20 ÖkostromG an und sieht §11 Abs4 ÖkostromG im Zusammenhang mit der ungerechtfertigten Inanspruchnahme der Ökostromförderung eine Herausgabe der Mehrerlöse vor, wobei Maßstab der Mehrerlöse wiederum der Marktpreis iSd §20 ÖkostromG ist.

Auch vor dem Hintergrund dessen, dass §20 ÖkostromG mit dem Marktpreis jenen Preis meint, zu dem Strom ohne Unterstützung seitens der öffentlichen Hand am Markt abgesetzt werden kann, gibt es somit keine sachliche Rechtfertigung für die Bestimmung unterschiedlicher Marktpreise in §20 ÖkostromG und §13 Abs12 ÖkostromG. Die Bestimmung eines eigenen Marktpreises in §13 Abs12 ÖkostromG erweist sich somit auch unter diesem Gesichtspunkt als gleichheitswidrig."

1.3. Die beschwerdeführenden Gesellschaften behaupten ferner auch in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt zu sein, weil die belangte Behörde hinsichtlich der Ermittlung des Marktpreises im Sinne des §13 Abs12 ÖkostromG jegliche Begründung unterlassen habe. Im Einzelnen wird hiezu ausgeführt:

"Durch den Bescheid wird in keinster Weise offen legt, wie der angenommene Marktpreis iSd §13 Abs12 ÖkostromG in Höhe von EUR 60,82 pro MWh ermittelt wurde. Daran ändert auch nichts der Hinweis, dass laut Seite 4 des bekämpften Bescheides die Eingangsparameter für diese Berechnung frei verfügbar und jederzeit überprüfbar sind.

Dies stellt nicht zuletzt deshalb eine Gleichheitsverletzung infolge von Willkür dar, weil an der Leipziger Strombörse EEX verschiedene Arten von Termingeschäften handelbar sind. So kann hinsichtlich vierteljährlicher Termingeschäfte zwischen Phelix Futures, German Power Futures und French Power Futures unterschieden werden.

Beweis: www.eex.com/de , Beilage ./4"

2. Die belangte Behörde erstattete zwar eine Gegenschrift, nahm aber "von einer Kommentierung der von der Bf behaupteten Verletzungen verfassungsmäßig gewährter Rechte durch die Bestimmungen der §§12 und 13 Ökostromgesetz" Abstand.

3. Hingegen nahm der Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst (im Folgenden: BKA-Verfassungsdienst) zur behaupteten Verfassungswidrigkeit der Bestimmungen des §13 ÖkostromG Stellung:

Zu den Bedenken, dass der zweite und dritte Satz des §13 Abs1 ÖkostromG verfassungswidrig seien, bringt der BKA-Verfassungsdienst vor, dass die Förderungen gemäß §13 ÖkostromG die Aufrechterhaltung des Betriebes von KWK-Anlagen während des Zeitraums des Übergangs vom Monopol in einen liberalisierten Markt sicherstellen sollen. Bei Betriebsbeihilfen sollen aber nur die variablen Kosten abgedeckt werden, nicht hingegen Fixkosten wie Abschreibungen und Verzinsungen.

Weiters meint der BKA-Verfassungsdienst:

"Die einzige Abweichung von diesem Grundsatz besteht in der Berücksichtigung der Kosten 'für eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals' bei modernisierten KWK-Anlagen (vgl. §13 Abs1 dritter Satz leg. cit.); mit der - schon mehrfach erwähnten - Novelle BGBl. I Nr. 105/2006 wurde im Übrigen klargestellt, dass hier nur die Investitionen in maschinelle Anlagen (mithin jene Investitionen, die zu Effizienzgewinn führen) und nicht solche in den Baukörper zu berücksichtigen sind (vgl. §5 Z21 ÖSG). Hintergrund dieser abweichenden Regelung war das zeitliche Zusammentreffen von Investitionen mit der Liberalisierung des Strommarktes; in Hinblick auf Investitionen, die gerade im Zeitraum des Übergangs vom Monopol in den liberalisierten Markt getätigt wurden, erscheint es gerechtfertigt, die Aufrechterhaltung des Betriebs der KWK-Anlagen zusätzlich zu stützen."

Zur behaupteten Verfassungswidrigkeit des §13 Abs12 ÖkostromG führt der BKA-Verfassungsdienst aus:

"1.1.1. Dazu wird seitens des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst zunächst auf §13 Abs3 und 4 ÖSG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 105/2006 hingewiesen. Darin wurde, ausgehend von einem gesetzlich festgelegten Marktpreis für elektrische Energie, für die Jahre 2003 und 2004 ein Unterstützungstarif von 1,5 Cent/kWh bzw. 1,25 Cent/kWh (je nach Art der Anlage) festgelegt; für die Förderungen ab dem Jahr 2005 wurde auf den vom jeweiligen Betreiber erzielten Verkaufpreis für die erzeugte Energie - der somit individuell ermittelt werden musste - abgestellt.

In Hinblick auf die Fülle von Auffassungsdivergenzen über die Ermittlung des individuellen Verkaufspreises und die große Zahl von sich daran anschließenden Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof wurde mit der erwähnten Novelle BGBl. I Nr. 105/2006 eine Regelung geschaffen (§13 Abs12 ÖSG), die wieder von einem einheitlichen Marktpreis für Kraft-Wärme-Kopplungs-Energie (im Folgenden: KWK-Energie) ausgeht. Die Festlegung dieses Marktpreises erfolgt nunmehr allerdings nicht unmittelbar durch den Gesetzgeber, sondern auf der Grundlage von Börsennotierungen (primär an der EEX, subsidiär an einer anderen repräsentativen Strombörse).

1.1.2. Die Regelung des §13 Abs12 ÖSG beruht notwendigerweise auf einer Durchschnittsbetrachtung; dementsprechend kann im Einzelfall der tatsächlich erzielte Verkaufspreis für elektrische Energie von dem auf Grund der gesetzlichen Vorgaben berechneten Marktpreis abweichen. Zu berücksichtigen sind beispielsweise die unterschiedliche Größe der Anlagen, die unterschiedlichen Fahrweisen der Anlagen, der Umstand, dass bei Lieferverträgen sehr unterschiedliche Konditionen vereinbart werden können und dass auch Teilmengen der jeweils produzierten Energie auf Spot-Märkten vermarktet werden können. Zu beachten ist weiters, dass bei einer sogenannten Wärmeführung (das heißt: wenn sich der Betrieb der Anlage nicht nach dem Strom-, sondern nach dem Wärmebedarf richtet) auch zu Zeiten niedriger Strompreise ('Base'; insbesondere an Wochenenden und in der Nacht) Strom erzeugt wird; anders ist dies bei solchen Anlagen allerdings dann, wenn Wärmespeicher installiert sind, sodass die Möglichkeit besteht, die Anlagen auch zu Zeiten hoher Strompreise ('Peak') hocheffizient zu betreiben und entsprechend hohe Erlöse durch den Verkauf von Strom zu erzielen.

Dennoch kann nicht davon gesprochen werden, dass der Marktpreis im Sinne des §13 Abs12 ÖSG 'rein spekulativ' sei; vielmehr spiegelt die vom Gesetzgeber vorgesehene Marktpreisfestsetzung in ihrem Verhältnis von Base und Peak den Erzeugungsdurchschnitt der österreichischen KWK-Anlagen wider (vgl. dazu §13 Abs12 letzter Satz ÖSG: 'Zur Berücksichtigung der tageszeitlichen und saisonalen Einsatzcharakteristik ist ein Baseanteil von 95% und Peakanteil von 5% anzusetzen sowie eine Quartals-Future-Gewichtung von 37% für das erste Quartal, 17% für das 2. Quartal, 10% für das 3. Quartal und 36% für das 4. Quartal zugrunde zu legen.').

1.1.3. Hingewiesen wird seitens des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst auch darauf, dass eine individuelle Ermittlung des Verkaufspreises der erzeugten Energie in jenen Fällen problematisch ist, bei denen es um Energielieferungen zwischen verbundenen Unternehmen geht. Da hier die Transferpreise zwischen den Geschäftsbereichen beliebig festgelegt werden können, besteht die Gefahr, dass die Unternehmen schon bei der Preisfestsetzung die zu erwartenden KWK-Förderungen berücksichtigen, um auf diese Weise eine Gewinnmaximierung zu erzielen.

1.1.4. Schon aus Gründen der Verwaltungsökonomie, aber auch, um einem Missbrauch von Förderungen entgegenzuwirken, erscheint daher die auf einer Durchschnittsbetrachtung beruhende Festlegung des Marktpreises, wie sie in §13 Abs12 ÖSG erfolgt, sachlich gerechtfertigt. Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes macht eine solche pauschalierende Betrachtung eine gesetzliche Regelung noch nicht gleichheitswidrig - und zwar selbst dann nicht, wenn sie ausnahmsweise zu Härtefällen führt (vgl. zB VfSlg. 11.615/1988, 16.485/2002 und 17.315/2004); entscheidend ist, dass die Regelung den Erfahrungen des täglichen Lebens nicht widerspricht (vgl. VfSlg. 7136/1973, 9608/1983, 9624/1983 und 13.726/1994).

Umstände, aus denen geschlossen werden muss, dass die Regelung des §13 Abs12 ÖSG als gleichheitswidrig im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung wäre, haben die Beschwerdeführerinnen nicht dargetan. Zur Frage, ob die Regelung mit 'den Erfahrungen des täglichen Lebens' in Einklang steht, vgl. die Ausführungen unter Punkt 1.1.2..

In diesem Zusammenhang wird abschließend bemerkt, dass die Förderabrechnungen der Beschwerdeführerinnen für das Jahr 2007 eine Menge von 19 755 MWh bzw. 9768 MWh erzeugter elektrischer Energie ausweisen. Selbst wenn man annähme, dass die betreffenden Anlagen während des ganzen Jahres (also 8760 Stunden) gleichmäßig in Betrieb gewesen seien, ergibt sich somit, dass 1 MWh innerhalb einer halben Stunde bzw. einer Stunde erzeugt werden kann. Die Behauptung, dass es sich bei 1 MWh um ein Energievolumen handle, das ein durchschnittlicher KWK-Anlagenbetreiber auf einmal gar nicht abzugeben imstande sei, ist also offenbar unrichtig.

1.2. Die Beschwerdeführerinnen vermögen auch keine sachliche Rechtfertigung dafür zu erkennen, dass das Ökostromgesetz je nach Art der Förderung von unterschiedlichen Marktpreisen ausgeht; sie verweisen dazu auf die Berechnung des 'durchschnittlichen Marktpreises' im Sinne des §20 ÖSG. Im Ergebnis liege der Marktpreis im Sinne des §20 leg. cit. 'deutlich' unter dem Marktpreis im Sinne des §13 Abs12 leg. cit.; die Heranziehung des in §13 Abs12 leg. cit. definierten Marktpreises für die Berechnung der Förderungen nach §13 leg. cit. führe dazu, dass die Beschwerdeführerinnen eine niedrigere Unterstützung erhalten, 'als wenn der [...] Marktpreis iSd §20 VkostromG zum Ansatz käme'.

Da es sich bei Strom aus KWK-Anlagen und 'Ökoenergie (im engeren Sinn)' um dasselbe Produkt handle, gebe es 'keine unterschiedlichen sachlich relevanten Märkte für Strom aus KWK-Anlagen und Strom aus Ökostromanlagen ieS'. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass Betreiber von KWK-Anlagen und die Ökostromabwicklungsstelle nach unterschiedlichen Preisformeln 'kontrahieren würden'.

1.2.1. Dazu wird seitens des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst bemerkt, dass der Zweck der Ökostromförderung ein grundsätzlich anderer ist als jener der KWK-Förderungen (gemäß §13 ÖSG). Bei der Ökostromförderung steht - vor dem Hintergrund umweltpolitischer Erwägungen - die Errichtung von Neuanlagen im Vordergrund; bei der Förderung von KWK-Anlagen geht es darum, während einer Übergangsperiode die Aufrechterhaltung des Betriebs von KWK-Anlagen sicherzustellen (vgl. dazu näher unter Punkt 2.1.).

1.2.2. Soweit die Beschwerdeführerinnen vorbringen, dass es sich bei Strom aus KWK-Anlagen und Strom aus Ökostromanlagen um dasselbe Produkt handle, wird eingestanden, dass dies physikalisch gesehen richtig sein mag; wesentlich ist aber, dass die besondere Förderung von Ökostrom eine Maßnahme zur Durchsetzung umweltpolitischer Ziele ist (an deren Rechtmäßigkeit auch die Beschwerdeführerinnen keine Zweifel äußern), die gesellschaftspolitisch höher zu bewerten ist als die (befristete) Sicherstellung der Aufrechterhaltung des Betriebs von KWK-Anlagen. Diese Unterschiede vermögen - insbesondere auch vor dem Hintergrund des Bundesverfassungsgesetzes über den umfassenden Umweltschutz, BGBl. 491/1984 - eine differenzierende Regelung zu rechtfertigen."

IV. Der Verfassungsgerichtshof hat zur - zulässigen - Beschwerde erwogen:

1. Zur behaupteten Verfassungswidrigkeit des §13 Abs1 Satz 2 und 3 des ÖkostromG, idF BGBl. I 105/2006:

Ziel der Förderung der Erzeugung von Strom aus KWK-Anlagen ist es, die Energieeffizienz zu erhöhen und die Versorgungssicherheit zu verbessern (vgl. auch Art1 der Richtlinie 2004/8/EG vom 11. Februar 2004 über die Förderung einer am Nutzwärmebedarf orientierten Kraft-Wärme-Kopplung im Energiebinnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 92/42/EWG , ABl. 2004 L 52, S 50). Anlässlich des Übergangs zu einem liberalisierten Strommarkt drohte die Gefahr, dass bestehende KWK-Anlagen nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden können. In die Förderung waren daher neben Investitionsbeihilfen für neue Anlagen (§12 Abs2 bis 6 ÖkostromG) im Interesse der Versorgungssicherheit auch Betriebsbeihilfen für bestehende Anlagen, sowie Beihilfen zu deren Modernisierung einbezogen worden (§13 ÖkostromG). Hingegen wurde eine nachträgliche Förderung bereits getätigter Investitionskosten für bestehende Anlagen nicht vorgesehen. Auch bei der Modernisierung bestehender Anlagen werden nur Investitionen in maschinelle Anlagen, die der Erhöhung der Effizienz dienen, gefördert, nicht aber Investitionen in den Baukörper (§5 Z21 ÖkostromG).

Der Gesetzgeber verfügt bei Fördermaßnahmen über einen weiten Gestaltungsspielraum. Dem Gesetzgeber kann aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht entgegengetreten werden, wenn er neue und modernisierte Anlagen in einem weiteren Umfang fördert als bestehende Anlagen, indem er bei bestehenden Anlagen, deren Weiterbetrieb er fördern will, bloß die variablen Kosten fördert, während er bei Modernisierung bestehender Anlagen darüber hinaus auch bestimmte Fixkosten bei der Förderung berücksichtigt.

Der Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs VfSlg. 12.564/1990 geht schon deshalb fehl, weil es in dem diesem Erkenntnis zu Grunde liegenden Fall nicht um Fördermaßnahmen, sondern um die staatliche Festsetzung von Preisen geht, bei der aus Gründen der Sachlichkeit auch die Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu berücksichtigen war.

2. Zur behaupteten Verfassungswidrigkeit des §13 Abs12 ÖkostromG idF BGBl. I 105/2006:

2.1. Die beschwerdeführenden Gesellschaften bringen vor, dass die Bestimmung der Stromerlöse iSd §13 Abs1 ÖkostromG nicht von den tatsächlichen Erlösen des jeweiligen Anlagenbetreibers ausgeht, sondern von einem "gewichteten Marktpreis", wogegen die beschwerdeführenden Gesellschaften an sich nichts einzuwenden hätten. Die in §13 Abs12 ÖkostromG verwendete Berechnungsformel würde aber dadurch gegen den Gleichheitssatz verstoßen, dass der damit errechnete Marktpreis "in keinster Weise dem für den Absatz von KWK-Strom am Markt erzielbaren Preisen" entspreche, zumal der bei Stromhändlern durchsetzbare Preis nicht primär vom Preis an der European Energy Exchange (EEX), sondern von der Größe und Marktmacht des KWK-Anlagenbetreibers abhänge und an der EEX lediglich Strommengen von einer Megawattstunde und einem Vielfachen handelbar seien.

2.2. Nach ständiger Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist es mit dem Gleichheitssatz vereinbar, wenn der Gesetzgeber von einer Durchschnittsbetrachtung ausgeht (VfSlg. 3595/1959, 5318/1966, 8457/1978, 11.615/1988, 16.485/2002, 17.315/2004 uva.) und dabei auch pauschalierende Regelungen trifft, insbesondere wenn dies der Verwaltungsökonomie dient (VfSlg. 9258/1981, 10.089/1984, 16.485/2002, 17.315/2004). Es wird ein solches Gesetz nicht schon deshalb gleichheitswidrig, weil dabei Härtefälle entstehen (VfSlg. 3568/1959, 9908/1983, 10.276/1984, 16.485/2002, 17.315/2004). Gerade in Bereichen, wie bei der Berechnung von Strompreisen und Kostenelementen im Energierecht steht der Gesetzgeber vor der Wahl, entweder mit Pauschalierungen vorzugehen oder eine Berechnungsmethode zu wählen, die auf eine Mehrzahl besonderer Umstände Rücksicht nimmt, die aber nur mit besonders hohem Verwaltungsaufwand zu bewerkstelligen wäre. Der Verfassungsgerichtshof hat daher gerade auch für solche Fälle ausgesprochen, dass eine pauschalierende Regelung in den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers fällt (vgl. VfSlg. 17.315/2004 betreffend die Beitragsregelung für Stranded Costs ohne Rücksichtnahme auf die individuellen vertraglichen Verpflichtungen).

2.3. Wenn der Gesetzgeber sich daher im vorliegenden Fall an den Preisen einer internationalen Strombörse orientiert und diese gleichmäßig der Bemessung der Förderung zu Grunde legt, kann ihm aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht entgegengetreten werden.

2.4. Soweit die beschwerdeführenden Gesellschaften bemängeln, dass das ÖkostromG unterschiedliche Preisberechnungen für KWK-Anlagen (§13 Abs2 ÖkostromG) und für Ökostromanlagen für erneuerbare Energie (§20 ÖkostromG) vorsieht, übersehen sie, dass die Ziele der Förderung in beiden Fällen unterschiedlich sind. Der primäre Zweck der Förderung von KWK-Anlagen nach dem ÖkostromG 2002 und der Novelle 2006 ist die Sicherstellung der Stromerzeugung aus KWK-Anlagen während einer bestimmten Übergangszeit, um die Anpassung an den liberalisierten Strommarkt zu ermöglichen. Bei der Förderung von Ökostromanlagen steht hingegen das umweltpolitische Ziel, den Anteil der Stromerzeugung durch erneuerbare Energie am Strommarkt zu erhöhen, im Vordergrund. Allein dies rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung.

Der Gesetzgeber ist aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht gehalten, bei der Förderung der Stromerzeugung aus unterschiedlichen Quellen, gleiche Kriterien anzuwenden.

3. Die Bestimmungen des 2. und 3. Satzes des §13 Abs1 ÖkostromG sind ebenso wie §13 Abs12 ÖkostromG nicht verfassungswidrig.

4. Zur behaupteten Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte:

Die beschwerdeführenden Gesellschaften sehen eine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte, die sie nicht näher bezeichnen, in der Unterlassung einer Begründung, wie der Marktpreis von Euro 60,82 pro MWh berechnet wurde. Sie machen damit der Sache nach Willkür, also eine Verletzung des Rechtes auf Gleichheit vor dem Gesetz geltend.

Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außer-Acht-Lassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg. 8808/1980 mwN, 14.848/1997, 15.241/1998 mwN, 16.287/2001, 16.640/2002).

Ein solches Verhalten kann der belangten Behörde nicht vorgeworfen werden:

Es ist zwar richtig, dass sich im angefochtenen Bescheid keine Begründung dafür findet, wie die belangte Behörde den angenommenen Marktpreis im Sinne des §13 Abs12 ÖkostromG in Höhe von Euro 60,82 pro MWh ermittelt hat. Es ist aber unschwer zu erkennen, dass dieser Wert von den Sachverständigen ermittelt wurde, wie dies aus den Abschnitten über "Stromerlöse" beider Gutachten (Seiten 11 bzw. 12 der Gutachten) zu entnehmen ist. Der Umstand, dass die belangte Behörde zwar im vorläufigen Bescheid (Seite 20) auf die Gutachten hinweist, sich aber im angefochtenen Bescheid mit dem

Hinweis "... die Eingangsparameter für diese Berechnung sind frei

verfügbar und jederzeit überprüfbar" begnügt, begründet keinen in die Verfassungssphäre reichenden Begründungsmangel.

Die beschwerdeführenden Parteien wurden daher nicht im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz verletzt.

V. Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass die

beschwerdeführenden Parteien in von ihnen nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt wurden. Angesichts der Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsgrundlagen ist es auch ausgeschlossen, dass sie in ihren Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm verletzt wurden.

Die Beschwerde war daher abzuweisen und gemäß Art144 Abs3 B-VG antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof abzutreten.

Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.