OLG Wien 8Ra111/24p

Spruch:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 658,99 (darin EUR 109,83 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt damit eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO).

Die klagende Partei als Urlaubskasse ist aufgrund der Bestimmungen des Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes (BUAG) berechtigt, für jeden Beschäftigungstag, den ein Arbeiter aus der Bauwirtschaft in Österreich tätig ist, vom jeweiligen Arbeitgeber einen nach der gesetzlich fixierten Zuschlagsverrechnungsmethode errechneten Zuschlag einzufordern. Im Gegenzug haben die einzelnen Arbeiter gegenüber der klagenden Partei einen direkten Anspruch auf Urlaubsentgelt.

Die beklagte Partei ist eine Gesellschaft mit Sitz in Tschechien, welche im Rahmen ihrer Tätigkeit Arbeitnehmer nach Österreich entsandte.

Die klagende Partei begehrte EUR 1.099,68 samt Zinsen an (aufgeschlüsselten) Zuschlägen für den Zeitraum Jänner und Februar 2023. Anlässlich einer Baustellenkontrolle am 7.2.2023 seien die Arbeitnehmer B*, C* und D* mit dem Anbringen von Steinwollmatten beschäftigt gewesen und hätten somit Isolierarbeiten durchgeführt, was nach der Rechtsprechung dem Anwendungsbereich des BUAG unterliege.

Die beklagte Partei wandte ein, dass sie alle erforderlichen Meldungen ordnungsgemäß erstattet habe und die von den Arbeitern auf der Baustelle erbrachten Tätigkeiten keine BUAG-Pflicht auslösen würden. Sie verfüge über eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Schlosserei, Werkzeugmacherei und nehme keine gesonderte Isolierung vor, die BUAG-pflichtig sei. Zudem sei das Anbringen von Steinwollmatten lediglich ein einzelner Arbeitsschritt, der im Vergleich zu den sonst zu erbringenden Metallarbeiten völlig in den Hintergrund trete.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung der begehrten EUR 1.099,68 samt Verzugszinsen.

Auf den festgestellten Sachverhalt (Urteilsseiten 3 f) wird verwiesen und daraus Folgendes hervorgehoben:

Die beklagte Partei verfügt in Tschechien über die Gewerberberechtigung für das Gewerbe der Schlosserei, Werkzeugmacherei (./5, ./6).

Die E* GmbH, die über die Gewerbeberechtigung Spengler (./10) verfügt, beauftragte die beklagte Partei auf der Baustelle F* mit dem Verkleiden der Fassade mit Sandwichpaneelen, die aus Aluminium gefertigt sind.

Bei einem Alu-Sandwichpaneel handelt es sich im metalltechnischen Sinne um ein Verbundteil, das als vorgefertigte Einheit entweder auf einer Stahlkonstruktion oder auf einer Betonwand mit Fassadenklammern an den Befestigungspunkten bzw im Beton montiert wird. Es ist somit eine vorgefertigte Metallkonstruktion, welche die Dämmung bereits integriert enthält. Die Montage von Alu-Sandwichpaneelen läuft so ab, dass diese Alu-Sandwichelemente vertikal oder horizontal vom Gebäudefuß bis zum Dachrand verlegt und an den Wandriegeln befestigt werden. Erforderlichenfalls sind die Profile mit geeigneten Stich- oder Handkreissägen zu bearbeiten und anzupassen. Die einzelnen Elemente werden auf die Unterkonstruktion geschraubt. Bei vorgehängten bzw hinterlüfteten Fassaden werden die Konsolen (Metallfassaden) zunächst an der Konstruktion oder an der Betonwand befestigt, mit Mineralwolle zur Luftzirkulation ausgestattet und schließlich ein Trapezblech oder ein anderes Abdeckmaterial darauf angebracht.

Die beklagte Partei entsandte für derartige Arbeiten die klagsgegenständlichen Arbeitnehmer C*, B* und D* nach Österreich auf die Baustelle F*. [...]

Die genannten Arbeiter grundierten in den angeführten Zeiträumen die Fassadenfläche mit Blech, legten Steinwollmatten ein und legten darüber wieder Blech. Es wurde mit Metall und Dämmmaterial gearbeitet. Es wurde nicht verspachtelt oder verputzt. Das Anbringen der Steinwolle beanspruchte 25 % der Zeit, der Rest war Metallarbeit (./J).

Am 7.2.2023 führte G* für die klagende Partei eine Baustellenkontrolle durch und traf dort auf die drei Arbeitnehmer der beklagten Partei. Die Arbeitnehmer waren zum Zeitpunkt der Kontrolle mit den beschriebenen Arbeiten beschäftigt (./B und ./J.).

Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, die rechtlichen Grundlagen der geltend gemachten Forderungen seien in den Entsendebestimmungen des Bauarbeiter-Urlaubs- und AbfertigungsG (§§ 33d ff BUAG) festgelegt. Die Entsendebestimmungen des BUAG seien auf die Beschäftigung von Arbeitnehmern iSd Geltungsbereichs im Abschnitt I des BUAG ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich, die mit einem Arbeitgeber entweder zur fortgesetzten Arbeitsleistung oder im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entsandt würden, anzuwenden. Im Falle einer BUAG-pflichtigen Beschäftigung würden für den Sachbereich Urlaub die Bestimmungen des BUAG innerhalb der Entsendezeit in Österreich gelten.

In der Entscheidung 8 ObA 34/23t habe der OGH einen ähnlich gelagerten Fall entschieden: Überlassene Arbeitnehmer hätten auf der Baustelle Dämmelemente aufgebracht, die Dämmung sei durch das Anbringen von vorgefertigten, vom Beschäftiger angefertigten und angelieferten Sandwich-Paneelen erfolgt, die auf einer von den Arbeitern montierten Unterkonstruktion am Boden, den Wänden und der Decke von Kühl- und Tiefkühltruhen aufgebracht worden seien. Nur jene Arbeitnehmer würden dem BUAG unterliegen, die in Österreich überwiegend Tätigkeiten verrichteten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fielen. Andererseits habe sich die Beurteilung, dass die soeben genannten Arbeiten iW dem festgestellten Tätigkeitsbereich von Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetrieben entsprächen, im Rahmen des gesetzlich eingeräumten Beurteilungsspielraums sowie der Grundsätze der Rsp zur Einordnung eines Betriebs in das BUAG gehalten. Dabei sei es nicht von Belang, dass die überlassenen Arbeitnehmer nur die Montage der Platten vorgenommen hätten, da es sich um eine dem BUAG unterliegende Teiltätigkeit handle.

Hier gehe es zwar nicht um überlassene, sondern um entsandte Arbeitnehmer. Bezüglich der zu beurteilenden Frage, ob ein entsandter Arbeitnehmer dem BUAG unterliege, werde aber ebenso auf die in Österreich erbrachten Tätigkeiten abgestellt. Würden in Österreich überwiegend Tätigkeiten verrichtet, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fielen, unterliege der Arbeitnehmer dem BUAG. Welche Gewerbeberechtigungen die Beklagte habe, sei nicht entscheidend.

Dem Berufslexikon für Wärme-, Kälte-, Schall- und Brandschutztechniker sei zu entnehmen, dass diese Isolierungen zum Schutz gegen Wärmeverlust, gegen Erwärmung von Kühlvorrichtungen sowie gegen Lärm oder Feuer (Schallschutz, Brandschutz) herstellten. Weiters würden sie die Isolierungen montieren und verkleiden, die aus Dämmstoffen, Trockenelementen und Blechteilen bestünden, an Bauwerken (Wand-, Boden-, Decken- und Dachdämmungen, Brandschutztüren) sowie an Rohrleitungen und Anlagen (zB Wärmeisolierung in Kraftwerken, Raffinierien, Heizhäusern usw; Kälteschutz an Kühlbehältern und Kühlzellen; Schallschutz in Rundfunkstationen, Konzerthallen, Industrie- und Verkehrsanlagen). Arbeiten von Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetrieben unterlägen gemäß § 2 Abs 1 lit e dem sachlichen Anwendungsbereich des BUAG und seien zuschlagspflichtig.

Bei der Baustellenkontrolle seien die Arbeitnehmer der Beklagten mit dem Anbringen von Steinwollmatten beschäftigt gewesen und hätten auf der Baustelle eine Fassade errichtet: Es sei eine Grundierung mit Blech erfolgt, dann sei die Isolierung und darüber wieder Blech gekommen. Ein Vergleich mit dem Berufslexikon zeige, dass sie damit Tätigkeiten verrichtet hätten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich eines Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetriebs nach § 2 Abs 1 lit e BUAG fielen und damit zuschlagspflichtig seien. Soweit Metallarbeiten zur Herstellung von Stütz- und Unterkonstruktionen oder Blechverkleidungen für die Montage der Isolierungen durchgeführt worden seien, fielen auch solche Metallarbeiten unter die gewerbliche Befugnis der Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetriebe und seien als solche ebenfalls zuschlagspflichtig, weil diese ua Stützkonstruktionen sowie Blechverkleidungen zum Schutz der Dämmungen erzeugen und montieren dürften.

Die Arbeitnehmer der Beklagten hätten sohin auf der Baustelle überwiegend Tätigkeiten ausgeübt, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich eines Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetriebs nach § 2 Abs 1 lit e BUAG fielen und damit zuschlagspflichtig seien. Die Höhe des Klagebegehrens sei nicht substantiiert bestritten.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinne abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Als primären (und auch sekundären) Verfahrensmangel rügt die Berufungswerberin die begründungslose Unterlassung der beantragten Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass die Errichtung einer Metallfassade samt Anbringen von Steinwollmatten ausschließlich dem Metalltechnikgewerbe vorbehalten sei. Sie habe damit nicht unter Beweis stellen können, dass die gegenständlichen Tätigkeiten nicht unter die gewerbliche Befugnis der Wärme-, Kälte -, Schall- und Branddämmungsbetriebe fielen.

Der Einholung eines berufkundlichen Sachverständigengutachtens bedurfte es hier nicht.

Das Erstgericht hat die Aufgaben eines Wärme-, Kälte-, Schall- und Brandschutztechnikers begründet dargetan. Wie sich bereits aus der Entscheidung 8 ObA 34/23t rechtlich ergibt, fällt das Aufbringen von Dämmelementen von vorgefertigten Sandwich-Paneelen auf einer Baustelle auf einer von den Arbeitern montierten Unterkonstruktion sehr wohl (auch) in den Tätigkeitsbereich von Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetrieben nach § 2 Abs 1 lit e BUAG.

Mit der Rechtsrüge wendet sich die Berufungswerberin zusammengefasst gegen die Ansicht, dass das das festgestellte Verkleiden der Fassade samt Anbringen von Steinwollmatten in den Tätigkeitsbereich eines Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetriebs nach § 2 Abs 1 lit e BUAG falle und sie damit BUAK-zuschlagspflichtig sei. Richtig sei von einem Metalltechnikbetrieb auszugehen. Die bloße Anbringung einer Dämmung bei einer hinterlüfteten Kaltfassade bewirke noch nicht die Subsumierung unter den Anwendungsbereich des BUAG. Dies folge schon aus der Überlegung, dass sich die Nebenrechte iSd § 32 GewO 1994 grundsätzlich auf alle anderen Gewerbe bezögen, deren Berücksichtigung zu einer unbegrenzten Ausweitung des Anwendungsbereichs des BUAG bzw jener Tätigkeit führen würde, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fielen.

Die Berufungsausführungen überzeugen nicht. Vielmehr ist die mit zutreffenden Judikatur- und Literaturzitaten versehene rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils richtig, sodass auf diese verwiesen werden kann. Lediglich ergänzend ist der Berufung Folgendes entgegen zu halten:

Selbst wenn Metallarbeiten auch unter die Gewerbebefugnis eines „Schlossereibetriebs“ (Spenglerbetriebes) fallen würden, befreit dies die Beklagte nicht von der Zuschlagspflicht. Für die Zuschlagspflicht kommt es nämlich nur darauf an, ob Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 Abs 1 lit a bis f BUAG fallen; dabei schadet es schon nach dem Gesetzeswortlaut nicht, wenn die Tätigkeit auch von Betrieben ausgeübt wird, die nicht in den Geltungsbereich nach lit a bis f fallen:

Der Geltungsbereich des BUAG knüpft nicht an der Gewerbeberechtigung, sondern an der Betriebsart – somit an der tatsächlichen Tätigkeit – an. Für die Geltung des BUAG ist also in erster Linie die Beschäftigung in Betrieben, die in § 2 aufgezählt sind, maßgeblich. Für die Erfassung als ein dem BUAG unterliegender Betrieb kommt es nicht darauf an, ob die in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 Abs 1 lit a bis f BUAG fallenden Tätigkeiten auch in den Tätigkeitsbereich von anderen Betrieben fallen (etwa 9 ObA 53/21s, 9 ObA 120/14h, 8 ObA 34/23t; VwGH 2010/08/0208; 2017/08/0018; Wiesinger, DRdA 2015/39).

Wenn es auch zutrifft, dass sich die vom Erstgericht zitierte Entscheidung 8 ObA 34/23t darin unterscheidet, dass dieser ein Fall von überlassenen – und nicht wie vorliegend von entsandten - Arbeitnehmern zugrunde lag, können daraus dennoch – etwa wie zur Verfahrensrüge ausgeführt – auch für den vorliegenden Fall wesentliche Schlüsse gezogen werden:

Nach § 1 Abs 1 BUAG gelten die Bestimmungen des BUAG für Arbeitnehmer (Lehrlinge), deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gemäß § 2 BUAG beschäftigt werden.

Der Abschnitt VIb „Sonderbestimmungen für den Urlaub bei Entsendung“ enthält Regelungen für den gerade in der Baubranche häufig anzutreffenden Fall der Entsendung. Nach § 33d BUAG gelten die Bestimmungen dieses Abschnitts für die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Sinne des Abschnitts I ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich, die von einem Arbeitgeber zur Arbeitsleistung (Zif 1) oder im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung (Zif 2) nach Österreich entsandt werden.

Hier ist sohin § 33d Z 1 BUAG zu prüfen. Bei den Rechtsfolgen unterscheidet das Gesetz nicht zwischen Entsendung und grenzüberschreitender Überlassung, sondern erfasst beide Fälle gleichermaßen (etwa Wieser in Wieser, BUAG² § 33d Rz 7).

Grundsätzlich unterliegen Arbeitnehmer (Arbeiter), die in den in § 2 genannten Betrieben beschäftigt werden, dem BUAG (Wieser aaO § 2 Rz 1). Unzweifelhaft fallen Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetriebe in den Anwendungsbereich des BUAG (§ 2 Abs lit e).

Demgegenüber ist in Betrieben, in denen sowohl Tätigkeiten iSd § 2 BUAG als auch andere erbracht werden („Mischbetriebe“ § 3 BUAG), auf die Tätigkeit des konkreten Arbeitnehmers abzustellen. In Mischbetrieben, in denen keine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht, unterliegen sohin nur jene – auch entsandte - Arbeitnehmer den Bestimmungen des BUAG, die überwiegend Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fallen. Dabei ist – auch bei entsandten Arbeitnehmern - auf deren konkrete Tätigkeit in Österreich und nicht auf deren Tätigkeit in der Gesamtheit abzustellen (§ 3 Abs 3 BUAG; etwa 9 ObA 62/21i; 8 ObA 34/23t; so auch Wiesinger aaO § 2 Rz 4 und § 33d Rz 9 mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien).

Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Erstgericht im vorliegenden Fall zu dem Schluss kam, dass die Arbeitnehmer mit den festgestellten tatsächlich verrichteten Tätigkeiten überwiegend zu dem BUAG unterliegenden Tätigkeiten herangezogen wurden, nämlich solche iSd § 2 Abs 1 lit e Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetriebe.

Auch die von der Berufungswerberin georteten Widersprüche in den Feststellungen liegen nicht vor. Vielmehr entsprechen die Feststellungen zu den (üblichen) und den im Einzelfall – wie auch auf der gegenständlichen Baustelle – von der Beklagten ausgeübten Tätigkeiten ihrem eigenen Vorbringen (ON 17); wie im Übrigen auch der vom Erstgericht dazu zitierten Beilage./J entspricht.

Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen. Weiterer Feststellungen zum Mischbetrieb oder Nebenrecht gemäß § 32 Abs 1a GewO 1994 bedarf es hier daher nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG geforderten Qualität nicht zur Beurteilung vorlag. Ob bestimmte Arbeitnehmer der Art ihrer Tätigkeit nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab.