OLG Wien 3R101/23d

Spruch:

Den Rekursen wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass er wie folgt zu lauten hat:

„Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei und der zweitbeklagten Partei jeweils deren mit EUR 4.432,11 bestimmten Kosten des Verfahrens (darin jeweils EUR 738,69 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 139,09 bestimmten Kosten ihres Rekurses (darin EUR 21,22 USt) zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

B e g r ü n d u n g:

Die Klägerin begehrte mit ihrer am 1.7.2022 eingebrachten Klage, die Beklagten zu verpflichten, es ab sofort bei sonstiger Exekution im geschäftlichen Verkehr in Österreich zu unterlassen, die von ihnen angebotenen Dienstleistungen zur Finanzierung von Prozessen zur Rückforderung von Verlusten aus Online-Casinos damit zu beschreiben und/oder zu bewerben, dass die gerichtliche Rückforderung von Verlusten aus Online-Glücksspielen kosten- und risikolos sei, und/oder dies mit sinngemäßen Aussagen zu tun. Die Klägerin erhob weiters ein Begehren auf Urteilsveröffentlichung.

Die Beklagten bestritten das Klagebegehren, beantragten Klagsabweisung und wendeten unter anderem ein, zwischen den Streitteilen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Die Klägerin sei auch kein nach § 14 UWG klageberechtigter Verband. Ihr fehle daher die Aktivlegitimation für die geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche.

Mit Urteil vom 12.10.2022 (ON 12) wies das Erstgericht das Klagebegehren mangels eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Streitteilen ab. Die Entscheidung über die Prozesskosten behielt es gemäß § 52 ZPO bis zur Rechtskraft des Urteils vor.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin mit Urteil vom 4.5.2023 zu 3 R 206/22v nicht Folge, wobei es aufgrund des Kostenvorbehalts des Erstgerichts keine Kostenentscheidung traf (§ 52 Abs 3 ZPO).

Mit dem angefochtenen Beschluss ​verpflichtete das Erstgericht die Klägerin, der Erstbeklagten und der Zweitbeklagten gemäß § 41 ZPO jeweils deren mit EUR 6.565,92 bestimmte Verfahrenskosten (darin jeweils EUR 1.094,32 USt) zu ersetzen.

Zur Begründung führte es aus, die von der Zweitbeklagten verzeichneten Verfahrenskosten seien entgegen der Ansicht der Klägerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen. Es müsse den Beklagten unbenommen bleiben, eine eigene Rechtsvertretung zu wählen und die zur Abwehr des unberechtigten Klagsanspruchs notwendigen Rechtsbehelfe zu ergreifen. Somit habe auch die Zweitbeklagte das Recht, eine Klagebeantwortung und eine Berufungsbeantwortung einzubringen und dafür Kostenersatz zu erhalten.

Die Schriftsätze der Beklagten vom (richtig) 5.10.2022 (ON 9 und 10) haben kein neues Vorbringen bzw nur Vorbringen enthalten, das die Beklagten auch in der Vorbereitenden Tagsatzung erstatten hätten können. Diese Schriftsätze seien daher nicht zu honorieren.

Den Beklagten stehe weiters kein Streitgenossenzuschlag zu, weil kein Fall des § 15 RATG vorliege.

Gegen den Zuspruch von über den Betrag von insgesamt EUR 6.565,92 hinausgehenden Kosten an die Beklagten richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem erkennbaren Antrag, den Beklagten lediglich einmal diesen Betrag als Kostenersatz zuzusprechen.

Gegen die Aberkennung von Kosten für die vorbereitenden Schriftsätze vom 5.10.2022 (ON 9 und ON 10) richten sich die Rekurse der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass den Beklagten auch Kosten für diese Schriftsätze zugesprochen werden.

Die Streitteile beantragen in ihren Rekursbeantwortungen, dem Rekurs (den Rekursen) der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Rekurse sind teilweise berechtigt.

I. Zum Rekurs der Klägerin:

1. Die Klägerin wendet sich gegen den Zuspruch von Verfahrenskosten für zwei Rechtsvertreter an die Beklagten und ist der Ansicht, diesen stehen nur die Kosten für eine Rechtsvertretung zuzüglich des Streitgenossenzuschlags zu. Die Beiziehung eines Rechtsvertreters durch jede Beklagte sei im vorliegenden Fall nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen. Eine mögliche Interessenkollision, die die Beiziehung zweier Anwälte rechtfertigen würde, haben die Beklagten weder behauptet noch bescheinigt.

2. Grundgedanke des § 41 Abs 1 ZPO ist, dass ein Ersatzanspruch nur für die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten besteht. Daher kann eine Partei, wenn es möglich ist, mit kostensparenderen Handlungen das gleiche Ergebnis zu erzielen, nur jene Kosten beanspruchen, die den gleichen Zweck mit geringerem Aufwand erreicht hätten (RS0035774).

3. Der Oberste Gerichtshof nahm zu 7 Ob 112/09k zur Frage der kostenrechtlichen Behandlung der Beauftragung jeweils eines eigenen Rechtsanwalts durch materielle Streitgenossen (dort ein beklagtes Ehepaar, das zunächst durch einen gemeinsamen Anwalt und später durch jeweils einen eigenen Anwalt vertreten war) Stellung; dabei führte er aus, dass es den Beklagten zwar frei gestanden sei, jeweils einen eigenen Anwalt mit ihrer Vertretung zu beauftragen. Aus kostenrechtlicher Sicht wäre allerdings die ökonomische kostensparende Maßnahme der Betrauung eines einzigen gemeinsamen Anwalts angezeigt gewesen. Auch wenn es kostenrechtlich im Sinn der Grundsätze von Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit erforderlich sein könne, dass jeder Streitgenosse einen eigenen Anwalt bevollmächtige, seien die Gründe dafür zu behaupten und zu bescheinigen. Sei dies unterblieben und seien solche Gründe auch nicht ersichtlich, sei den Beklagten nur die Kosten eines Anwalts (plus Streitgenossenzuschlag) zuzusprechen.

4. Nach der überwiegenden jüngeren Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Wien hat grundsätzlich jede Partei das Recht, den Anwalt ihres Vertrauens beizuziehen. Daher sei Streitgenossen nicht zuzumuten, sich bei sonstigem teilweisen Verlust ihres Kostenersatzanspruchs auf einen gemeinsamen Anwalt einigen zu müssen (OLG Wien 14 R 9/04b, AnwBl 2004/7950 [zust Steiner]; ebenso zahlreiche unveröffentlichte Entscheidungen, zB 13 R 4/10v; 12 R 49/10d; 15 R 195/15d; 1 R 67/18g, 1 R 17/19f uva; aA etwa in Ansehung mehrerer Wohnungseigentümer als Kläger OLG Wien 2 R 116/15s).

5. Auch M. Bydlinski (in Fasching/Konecny ³ II/1 § 41 ZPO Rz 35) vertritt, dass es grundsätzlich jedem Streitgenossen – jedenfalls auf Beklagtenseite, wo das gemeinsame Prozessieren ja nicht auf einem eigenen Willensentschluss beruht – frei stehe, einen eigenen Prozessvertreter zu betrauen, ohne dass ihm dadurch kostenrechtliche Nachteile entstehen.

6. Dagegen vertritt Obermaier (Kostenhandbuch³ Rz 1.259) die Ansicht, die Pflicht zur möglichst sparsamen Prozessführung folge aus dem Prozessrechtsverhältnis; sie werde durch jede grundlose Kostenvermehrung in Verletzung des aus § 41 Abs 1 ZPO abzuleitenden Gebots auf sparsame Prozessführung verletzt. Die Einbeziehung des Arguments der freien Anwaltswahl verstoße gegen § 40 Abs 2 ZPO; zudem bedeute das Recht, sich durch einen eigenen Anwalt vertreten zu lassen, keineswegs, dass daraus ein entsprechender Kostenerstattungsanspruch folgen müsse. Die abgesonderte Vertretung mehrerer Parteien sei nur dann gerechtfertigt, wenn eine Interessenkollision möglich sei, die von den Parteien behauptet und bescheinigt werden müsse.

7. Auch bei einer Parteienmehrheit steht es grundsätzlich jeder/jedem Verfahrensbeteiligten frei, sich einer selbst gewählten Rechtsvertretung zu bedienen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass bei der Beurteilung der den unterlegenen Gegner treffenden Kostenersatzpflicht auf die Grundsätze des § 41 Abs 1 ZPO Bedacht zu nehmen ist, was bedeutet, dass von den im Verfahren unterlegenen Parteien nur Ersatz für die notwendigen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung der obsiegenden Prozessgegner geleistet werden muss. Für Kostenvermehrungen ohne triftige Gründe hat auch eine im Verfahren unterlegene Partei nicht einzustehen, weil dies gegen das aus § 41 Abs 1 ZPO abzuleitende Gebot der sparsamen Prozessführung verstieße.

Auch wenn es nach der Rechtsprechung des Rekursgerichts (selbst materiellen) Streitgenossen regelmäßig nicht zuzumuten ist, sich bei sonstigem teilweisen Verlust ihres Kostenersatzanspruches auf einen gemeinsamen Anwalt einigen zu müssen, kann dies nicht ausnahmslos und vor allem dann nicht gelten, wenn neben der bloßen Tatsache, dass auf einer Seite mehrere Personen als Streitgenossen prozessieren, besondere Umstände hinzutreten, die für die Zweckmäßigkeit der Bestellung eines gemeinsamen Rechtsanwalts sprechen. Dies ist hier der Fall:

7.1. Die Erstbeklagte ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Zweitbeklagten. Beide Beklagten haben ihren Sitz an derselben Adresse. Die Beklagten haben in ihren Klagebeantwortungen, ihren erstinstanzlichen Schriftsätzen sowie in den Berufungsbeantwortungen jeweils weitestgehend wortgleiches Vorbringen erstattet und dabei nicht bloß auf ihren eigenen, sondern auf die Rechtsstandpunkte beider Beklagten Bezug genommen (s. etwa Klagebeantwortungen ON 3 und 4, Seite 2 - „die Beklagten handeln nicht unlauter“). Schon dies lässt erhebliche Zweifel an der Zweckmäßigkeit des Einschreitens zweier Rechtsvertreter entstehen. Gründe für eine Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit dieser Vorgangsweise, insbesondere zum Vorliegen einer Interessenkollision haben die Beklagten im Verfahren erster Instanz weder behauptet noch bescheinigt. Eine solche ist aus dem Akt auch nicht erkennbar. Soweit die Beklagten dazu erstmals in ihren Rekursbeantwortungen vorbringen, verstoßen sie gegen das auch im Rekursverfahren geltende Neuerungsverbot (§ 482 ZPO).

7.2. Den Beklagten stehen daher nur die Kosten der Vertretung durch einen gemeinsamen Anwalt zu. Diese sind fiktiv zu bestimmen (einschließlich fiktiver Streitgenossenzuschlag) und den Parteien nach Kopfteilen zuzusprechen; die Mehrkosten haben sie erfolgsunabhängig selbst zu tragen, und zwar auch für die gesondert eingebrachten Rechtsmittelschriften (Obermaier, Kostenhandbuch³ Rz 1.259).

II. Zu den Rekursen der Beklagten:

1. Die Beklagten wenden sich gegen die Nichthonorierung der Schriftsätze vom 5.10.2022 und führen dazu in erster Linie aus, die anwaltlich vertretene Klägerin habe gegen ihre Kostenverzeichnisse insoweit keine begründeten Einwendungen erhoben.

2. Im Hinblick auf die Ausführungen zum Rekurs der Klägerin ist zunächst festzuhalten, dass keine Notwendigkeit für die Beiziehung zweier unterschiedlicher Rechtsvertreter auf Seiten der Beklagten bestand. Davon ausgehend können den Beklagten lediglich die fiktiven Kosten eines Schriftsatzes zuzüglich des Streitgenossenzuschlags zustehen.

3. Seit der Aufhebung des Wortes „ungeprüft“ durch das Erkenntnis des VfGH vom 5.10.2011, G 84/11 ua, ist wieder von jenem Normverständnis des § 54 Abs 1a ZPO auszugehen, wie es der VfGH in seinem Erkenntnis vom 3.12.2010, G 280/09, unter Zugrundelegung einer verfassungskonformen Interpretation für unbedenklich erachtete. Die amtswegige Prüfkompetenz ist demnach auf das Korrigieren von Schreib- oder Rechenfehlern oder anderen offenbaren Unrichtigkeiten eingegrenzt. Als Abgrenzungskriterium ist somit die klare Erkennbarkeit einer Unrichtigkeit anhand des Akts maßgebend, die kein eingehendes Aktenstudium und nicht die Lösung mehr oder weniger diffiziler Tat-, Rechts- und Wertungsfragen erfordert. Unter solche bereits bei überblicksartiger Aktensichtung ins Auge stechenden Unrichtigkeiten fallen gar nicht erbrachte und damit zu Unrecht verzeichnete Leistungen ebenso wie unverbrauchte Kostenvorschüsse und sonstige evidente Gesetzwidrigkeiten. Auch solche Fehler, die durch einfaches Gegenüberstellen und Vergleichen der Kostennoten der Prozessparteien bereits ins Auge springen, sind unter den Begriff der offenbaren Unrichtigkeit zu subsumieren. Weitergehende Fragen, wie etwa ob eine Leistung nach dem richtigen Tarifansatz verzeichnet wurde, in welcher Höhe der Einheitssatz zusteht oder ob die verzeichnete Leistung überhaupt für die Rechtsverfolgung oder -verteidigung zweckentsprechend und notwendig war, fallen hingegen ohne konkrete Einwendungen der Gegenpartei aus der Prüfkompetenz heraus (siehe hg 34 R 23/15z = RIS-Justiz RW0000817, ebenso hg 1 R 92/21p [unveröffentlicht]). Ebenso die Beurteilung, ob ein nach Ablauf der Frist des § 257 Abs 3 ZPO eingebrachter, nicht zurückgewiesener Schriftsatz überhaupt, und wenn ja, nach welchem Tarifposten ersatzfähig ist (RW0000817 [T2]).

4. Nach der oben genannten Abgrenzung wäre die Geltendmachung von Kosten für einen zurückgewiesenen Schriftsatz – ähnlich wie das Kostenbegehren für einen gar nicht erstatteten Schriftsatz - eine von Amts wegen aufzugreifende offenbare Unrichtigkeit. Im vorliegenden Fall betreffen die Korrekturen des Erstgerichts aber Schriftsätze, die zum Akt genommen und in der Verhandlung vorgetragen wurden. Nach obigen Ausführungen können die Fragen, mit welcher Tarifpost diese zu honorieren sind oder ob sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, nur nach entsprechenden Einwendungen nach § 54 Abs 1a ZPO aufgegriffen werden. Eine Prüfung, ob ein Schriftsatz der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dient, würde eine nähere Beschäftigung mit dem Akteninhalt erfordern. Es müsste geprüft werden, ob ein Schriftsatz unzulässiges bzw unnötiges, weil kein neues oder wesentliches Vorbringen enthält, ob dieses Vorbringen allenfalls in einer späteren Verhandlung kostensparender erstattet werden hätte können oder ob – wie hier – das Vorbringen überhaupt der eigenen Rechtsposition im Prozess nützt (vgl Höllwerth, Einwendungen gegen die Kosten ‑ § 54 Abs 1a ZPO, ÖJZ 2009/80).

5. Mangels entsprechender Einwendungen der Beklagten hätte daher das Erstgericht den Beklagten die Kosten für einen Schriftsatz vom 5.10.2022 nach TP 3 RATG zuzüglich eines Streitgenossenzuschlags von 10% zusprechen müssen.

In diesem Umfang erweisen sich die Rekurse der Beklagten als erfolgreich.

6. Kostenentscheidung:

Die Klägerin obsiegte mit ihrem Rekurs mit 65% und hat daher Anspruch auf Ersatz von 30% der Kosten ihres Rekurses. Die darin enthaltene maltesische Umsatzsteuer von 18% hat die Klägerin hinreichend bescheinigt.

Die Beklagten wollten mit ihren Rekursen den Zuspruch weiterer EUR 1.966,52 für jede Beklagte erreichen und haben jeweils weitere EUR 819,59 ersiegt. Damit waren ihre Rekurse mit knapp 42 % erfolgreich, weshalb die Kosten der Streitteile insofern gegeneinander aufzuheben sind.

7. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.