OLG Linz 6R37/25s

Spruch:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass er einschließlich des unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Teiles zu lauten hat:

„Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den klagenden Parteien zu Handen der Klagsvertretung die mit EUR 25.683,96 (darin EUR 3.781,10 USt und EUR 2.997,33 Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die klagenden Parteien sind schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 1.662,36 (darin EUR 277,06 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Die Kläger als Hälfteeigentümer einer Liegenschaft in ** begehrten von den Beklagten, die Bestandsobjekte auf der angrenzenden Nachbarliegenschaft der Kläger durch Abriss zu entfernen. Die Beklagten hätten sich vertraglich zum Abriss verpflichtet.

Die Kläger begehrten in ihrer Kostennote EUR 34.944,12 an vorprozessualen Kosten, die ihnen durch die Einschaltung ihrer Rechtsvertretung bisher aufgelaufen seien. Im Vorfeld hätten die Kläger bereits beim BG St. Johann sowie in der Folge beim LG Salzburg Honorarklagen überreicht. In beiden Verfahren sei ausgesprochen worden, dass die Einklagung vorprozessualer Kosten unzulässig sei, diese im Verfahren mit dem Hauptanspruch geltend zu machen seien und daher der Rechtsweg unzulässig wäre. Sämtliche der Honorarnote Beilage./A zugrunde liegenden Leistungen seien belegt (Beilagenkonvolut./E) und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich gewesen.

Die Beklagten bestritten das Klagebegehren und wandten ihre mangelnde Passivlegitimation ein. Die von den Klägern behauptete Vereinbarung sei auf der wesentlichen Geschäftsgrundlage der Neuerrichtung eines Bauträgerprojekts zur Errichtung eines „Wohn- und Geschäftshauses“ getroffen worden. Das angeführte Projekt der Beklagten verzögere sich jedoch aus Gründen, die sie nicht zu vertreten hätten. Die geltend gemachten vorprozessualen Kosten würden einerseits einen Zeitraum betreffen, der inhaltlich mit dem gegenständlichen Abrissbegehren in keinem Zusammenhang stünde und erst künftig zu klärende offene Fragen, insbesondere die Sanierung der von den Klägern behaupteten Schäden, betreffen. Jedenfalls seien diese als überhöht angesetzt anzusehen. Überwiegend seien die Tätigkeiten der Klagevertretung den Beklagten gegenüber nicht zurechenbar bzw nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen. Die Kosten wären durch den Einheitssatz abgedeckt. Die Kläger hätten ihr Streitwertinteresse mit EUR 35.000,00 bewertet, bei den vorprozessualen Kosten jedoch unzulässigerweise EUR 42.000,00 als Bemessungsgrundlage herangezogen.

Das Erstgericht wies mit Urteil vom 31. Juli 2024 das Klagebegehren ab (ON 21). Dieses Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Kläger Folge und dem Klagebegehren vollinhaltlich statt. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens wurde dem Erstgericht nach rechtskräftiger Erledigung der Streitsache vorbehalten (ON 26.3).

Nach Rechtskraft der Berufungsentscheidung (ON 30) traf das Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss die Kostenentscheidung und verpflichtete die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand, den Klägern die mit EUR 55.861,62 (darin enthalten EUR 3.781,10 USt und EUR 33.174,99 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.

Das Erstgericht gründete die Kostenentscheidung auf § 41 ZPO und führte zu den – im Rekursverfahren noch strittigen – vorprozessualen Kosten aus, dass sämtlichen Leistungspositionen der Leistungsaufstellung Beilage ./E anwaltliches Einschreiten betreffend das gegenständliche Verfahren zugrunde liege. Auch das im Vorfeld der behaupteten vertraglichen Vereinbarung erfolgte Einschreiten der Klagsvertretung habe der Vermeidung des Gerichtsverfahrens durch den Versuch gedient, den Anspruch auf Beseitigung außergerichtlich zu erwirken. Inwiefern eine der geltend gemachten Positionen in der Leistungsaufstellung nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich gewesen sein soll, könne bei genauer Durchsicht der in der Beilage ./E aufgelisteten Bescheinigungen zu den in der Honorarnote Beilage ./A angeführten Anwaltsleistungen nicht erkannt werden. Es bestünden keine Bedenken, dass die geltend gemachten Anwaltsleistungen nicht der Vorbereitung bzw Verhinderung des Verfahrens gedient hätten, sodass von ihrer Zweckmäßigkeit auszugehen sei. Lediglich die Bemessungsgrundlage sei von EUR 42.000,00 auf die Bewertung des Klagebegehrens mit EUR 35.000,00 zu kürzen. Ausgehend davon sprach das Erstgericht an vorprozessualen Kosten sämtliche in der Honorarnote Beilage ./A aufgelisteten Leistungen auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 35.000,00 mit einem Betrag von EUR 31.773,14 zu. Unter Berücksichtigung der im Übrigen nicht mehr strittigen Prozesskosten für das Verfahren erster und zweiter Instanz verpflichtete das Erstgericht die Beklagten zu einem Kostenersatz von gesamt EUR 55.861,62, darin EUR 31.773,14 an vorprozessualen Kosten.

Gegen den Zuspruch dieser vorprozessualen Kosten richtet sich der Kostenrekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Reduzierung des Kostenzuspruches an die Kläger um EUR 31.773,14.

Die Kläger beantragen in ihrer Rekursbeantwortung, dem Kostenrekurs der Beklagten nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

Die Beklagten verweisen in ihrem Kostenrekurs darauf, vorprozessuale Kosten seien nur dann zu ersetzen seien, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich gewesen seien. Üblicherweise seien vorprozessuale Kosten, soweit sie ein bestimmtes Niveau nicht überschreiten würden, durch den Einheitssatz abgedeckt. Besonders ausschweifendes Einschreiten von Parteienvertretern könnte nicht zu Lasten der unterliegenden Partei gehen. Zudem müssten vorprozessuale Kosten aufgeschlüsselt geltend gemacht werden und gebühre eine Honorierung nur für Leistungen mit einem erheblichen Aufwand an Zeit und Mühe. Zudem müsse es sich um eine anwaltliche Tätigkeit handeln, deren Adressat die Gegenseite sei. Das Erstgericht habe es nunmehr schlichtweg unterlassen, sich im Rahmen seiner Kontrolle mit den einzelnen Leistungspositionen auseinanderzusetzen und die Voraussetzungen für eine Zuerkennung zu prüfen.

Diesen Ausführungen ist weitgehend zuzustimmen.

Vorprozessuale Kosten sind als Prozesskosten iSd § 41 ZPO anzusehen, wenn der Aufwand zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (RS0035770).

Gemäß § 23 Abs 4 RATG umfasst der Einheitssatz nicht solche Nebenleistungen im Zug außergerichtlicher mündlicher oder schriftlicher Verhandlungen, die vor oder während eines gerichtlichen Verfahrens zur Vermeidung eines Gerichtsverfahrens oder zur Herbeiführung eines Vergleiches vorgenommen worden sind, falls sie einen erheblichen Aufwand an Zeit und Mühe verursacht haben. Sie sind nach der für jede einzelne Leistung geltenden Tarifpost zu entlohnen.

Der nicht vom Einheitssatz abgedeckte Kostenersatzanspruch für vorprozessuale Anwaltsleistungen betrifft sowohl erfolgreiche, wie auch erfolglose Vergleichsbemühungen. Es muss sich immer um Aufwendungen handeln, die zur Vermeidung eines Prozesses vorgenommen wurden. Da ex ante nie erkennbar ist, ob das Verfahren zufolge außergerichtlicher Einigung vermeidbar sein wird, kann der letztlich unterbliebene Erfolg nie eine Grundlage für einen Ausschluss des Ersatzanspruches sein. Weiters muss es sich um Aufwendungen handeln, die einen erheblichen Aufwand an Zeit und Mühe verursacht haben. Da die üblichen Schwierigkeiten mit Anwendung der jeweiligen Tarifstufe des RATG pauschal abgegolten werden, muss es sich um darüber deutlich hinausgehende Leistungen und/oder Schwierigkeiten handeln. Bloße Standardschreiben erfüllen dieses Kriterium nicht. Zudem muss eine Verhandlungstätigkeit vorliegen, deren Adressat die Gegenseite ist. Davon kann nur ausnahmsweise dann abgegangen werden, wenn eine Konferenz mit dem Mandanten erforderlich ist, um ihm den ausverhandelten Vergleich zu erklären und sodann seine Zustimmung einzuholen. Bloße Mahn-, Forderungs- oder Ablehnungsschreiben erfüllen die Voraussetzungen der vergleichsweisen Verfahrensvermeidung oder -beendigung nicht, weil sie nicht der vergleichsweisen Bereinigung, sondern dem Durchsetzen des eigenen Standpunkts dienen (Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.385 und 1.386; OLG Linz 12 R 12/23f, 3 R 43/23y, 4 R 136/16x, je mwN).

Vorprozessuale Kosten, insbesondere anwaltliche Leistungen sind detailliert nach Bemessungsgrundlage, Tarifpost, Dauer etc zu verzeichnen und zu bescheinigen. Werden vorprozessuale Kosten geltend gemacht, so sind bereits in der Kostennote – allenfalls mit Beilagen – alle Umstände, die zu einem Zuspruch führen sollen, zu bescheinigen (§ 54 Abs 1 ZPO; OLG Linz 12 R 12/23f, 3 R 43/23y, 4 R 136/16x), wobei zudem die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der verzeichneten Leistungen, ... aus den Belegen nicht ersichtlich, zu begründen ist (Obermaier aaO Rz 1.52 mwN).

Der Mangel ordnungsgemäßer Verzeichnung oder Bescheinigung der Kosten ist nicht verbesserbar (M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ II/1 § 54 ZPO Rz 19; OLG Linz 12 R 12/23f, 3 R 43/23y, 4 R 136/16x mwN).

Für die in der Leistungsaufstellung (Honorarnote./A samt Leistungskatalog./E) verzeichneten Vertretungsleistungen folgt aus diesen Grundsätzen Folgendes:

Die telefonische Erstbesprechung vom 6. August 2020 mit der Erstklägerin diente der Auftragserteilung sowie der ersten Informationsbeschaffung und stand in diesem frühen Stadium nicht mit einer etwaigen Prozessführung bzw Vermeidung derselben oder einer vergleichsweisen Bereinigung der Angelegenheit in Zusammenhang.

Für die einen wesentlichen Teil der vorprozessualen Kosten betreffenden Telefonate mit der Erstklägerin vom 28. September 2020, 12. Oktober 2020, 29. Oktober 2020, 4. November 2020, 17. November 2020, 4. Februar 2021, 9. Februar 2021, 4. Mai 2021, 8. Oktober 2021, 9. Dezember 2021, 19. September 2022 und die Konferenz vom 29. Juli 2022 gebührt einerseits mangels jeglicher Behauptung und Bescheinigung des Inhalts (Telefonate vom 4. Februar 2021, 9. Februar 2021, 4. Mai 2021 und 9. Dezember 2021) und insbesondere des Vorliegens des unter Punkt 2.1 genannten Ausnahmefalls kein Kostenersatz.

Dies betrifft gleichermaßen die geltend gemachten Kosten für die zahlreichen Schreiben an die Erstklägerin vom 15. September 2020, 22. September 2020, 7. Oktober 2020, 15. Oktober 2020, 6. November 2020, 18. November 2020, 26. November 2020, 18. Dezember 2020, 19. Jänner 2021, 26. Jänner 2021, 5. Februar 2021, 10. Februar 2021, 25. März 2021, 19. April 2021, 31. August 2021, 15. September 2021, 28. September 2021, 7. Oktober 2021, 23. November 2021, 4. Februar 2022, 14. Juni 2022, 2. August 2022, 5. Oktober 2022, 18. November 2022, 24. November 2022 und 15. Dezember 2022. Soweit es sich dabei nicht um bloße Urgenzen an die Klägerin um weitere Informationen, Kurzinformationsschreiben der Klagsvertretung – etwa zu den Kostenklagen beim BG St. Johann im Pongau und LG Salzburg bzw zu den bisherigen Kosten und zur Korrespondenz mit der Rechtsschutzversicherung – und bloßer Weiterleitung von diversem Schriftverkehr handelte, stellen sämtliche Schreiben bloße Standardschreiben dar, welche entweder die erforderliche Erheblichkeitsschwelle nicht überschreiten oder nicht der vergleichsweisen Verfahrensvermeidung oder -beendigung dienten; so etwa wurde im Schreiben an die Klägerin vom 23. November 2021 neben den Entwürfen für die Kostenklagen gegen die Beklagten von weiteren direkten Gesprächen der Klägerin mit den Beklagten abgeraten und zugleich angekündigt, dass nunmehr auch unverzüglich daran gearbeitet werde, „nebst den Schadenersatzansprüchen zugleich auch die Schadensbehebung klagsweise geltend zu machen“.

Für die an die Rechtsschutzversicherung der Erstklägerin gerichteten Briefe vom 3. September 2020 und 15. September 2020 um Deckungszusage scheidet eine Honorierung nach § 23 Abs 4 RATG aus (Obermaier aaO Rz 1.386).

Für die Telefonate vom 10. September 2020, 4. November 2020, 11. November 2021 und 24. August 2022 gebührt mangels jeglicher Behauptung und Bescheinigung des Inhalts schon deshalb kein Kostenersatz. Gleiches gilt für die angesprochenen Kosten für ein SMS vom 20. November 2020. Hinsichtlich des Lokalaugenscheins vom 14. Oktober ist die Dauer nicht bescheinigt, ebenso wenig wie eine verzeichnete Kommission vom 9. Dezember 2021 belegt wurde. Bei einem Telefonat vom 12. November 2021 – vermutlich geführt mit dem Bauamt F* – wird ebenfalls die erforderliche Erheblichkeitsschwelle des § 23 Abs 4 RATG nicht überschritten.

Bei den Telefonaten vom 12. Oktober 2020 mit dem Geschäftsführer der Erstbeklagten, vom 4. Februar 2021 mit einem Mag. F*, vom 9. Dezember 2021 mit einem Herrn G*, vom 19. September 2022 mit dem Beklagtenvertreter und einem Schreiben an den Beklagtenvertreter vom 5. Oktober 2022 ging es lediglich um Terminbekanntgaben bzw -vereinbarungen, bei denen ein Kostenersatz ebenfalls nach § 23 Abs 4 RATG ausscheidet. Bei einem Telefonat mit dem Geschäftsführer des Erstbeklagten vom 9. Dezember 2021 ging es um die Ablehnung eines von diesem begehrten Besprechungstermins, sodass auch dieses Telefonat nicht einer vergleichsweisen Bereinigung diente und keinen erheblichen Aufwand an Zeit und Mühe verursachte.

Auch die mit 21. Dezember 2021 verzeichnete Kommission lässt nicht erkennen, wie dies der vergleichsweisen Bereinigung dienen sollte.

Die Schreiben vom 3. September 2020 an den Zweitbeklagten, vom 6. Oktober 2020, vom 18. November 2020, 18. Dezember 2020, 21. September 2021, 23. November 2021, 22. Dezember 2021, 2. August 2022 jeweils an die Erstbeklagte stellen zum einen bloße Aufforderungsschreiben dar, die nicht der Vermeidung eines Prozesses, sondern vielmehr der Durchsetzung des eigenen Standpunkts (Obermaier aaO Rz 1.385) und als solche nicht der vergleichsweisen Verfahrensvermeidung oder -beendigung dienten und/oder die die erforderliche Erheblichkeitsschwelle nicht überschritten. Inwiefern die Schreiben vom 25. August 2021 und 9. Dezember 2021 an einen Herrn G* als Nebenleistungen zur Vermeidung eines Gerichtsverfahrens oder zur Herbeiführung eines Vergleichs qualifiziert werden können, ist nicht ersichtlich.

Für welche Vereinbarung eine Wertgebühr nach § 18 NTG berechtigt wäre, ist auch mangels Begründung und Bescheinigung einer solchen Vereinbarung nicht ersichtlich.

Hingegen erfüllen die mit Beilage./E bescheinigten Schreiben der Klagevertretung an die Erstbeklagte vom 15. Oktober 2020, 17. August 2022, 20. Oktober 2022, 18. November 2022, 24. November 2022 und 21. Dezember 2022 die Voraussetzungen für einen Kostenersatz als vorprozessuale Leistungen.

Das Schreiben vom 15. Oktober 2020 an die Erstbeklagte zielte auf eine vergleichsweise Bereinigung in Form besprochener Behebungsarbeiten ab und erfüllt damit die Voraussetzung eines Kostenersatzes. Allerdings gebührt lediglich eine Honorierung auf einer im Rekursverfahren nicht mehr strittigen Bemessungsgrundlage von EUR 35.000,00 nach – wie verzeichnet - TP 6 RATG samt 50%-igem Informationszuschlag (vgl Anmerkung zu TP 6 RATG).

Auch die verzeichneten Briefe an den Beklagtenvertreter vom 17. August, 20. Oktober, 18. November, 24. November und 21. Dezember 2022 zielten auf die Bereinigung der Angelegenheit im Vergleichsweg ab und dienten damit der Prozessvermeidung. Dass letztendlich der Vergleichserfolg unterblieb, ändert an ihrer Berechtigung als vorprozessuale Kosten nichts. Allerdings finden die geltend gemachten Tarifansätze nach TP 3A RATG im Gesetz keine Deckung. Zu beachten ist, dass die TP 1 bis 3 RATG nur die Honorierung von Schriftsätzen regeln, die in gerichtlichen Verfahren eingebracht werden; solche können schon definitionsgemäß (§ 23 Abs 4 letzter Satz iVm §23 Abs 1 RATG) außerhalb des gerichtlichen Verfahrens nicht erbracht werden (Obermaier aaO Rz 1.386 mwN; Thiele, Anwaltskosten² S 278 E.1).

Auch für die Kommission/Besprechung an Ort und Stelle vom 19. Oktober 2022 gebührt ein Kostenersatzanspruch für vorprozessuale Anwaltsleistungen, handelte es sich auch dabei um eine – wenn auch erfolglose – Vergleichsbemühung. Im Leistungskatalog ist die Durchführung einer derartigen Besprechung vom 19. Oktober 2022 bescheinigt, allerdings ist deren Dauer nicht belegt, sodass lediglich ein Kostenersatzanspruch für eine (Mindest-)Dauer von 1/2 Stunde auf Basis der Bemessungsgrundlage von EUR 35.000,00 zuerkannt werden kann.

Eine Kostennote unterliegt insoweit (auch ohne Einwendungen) der richterlichen Prüfung als Kosten aktenwidrig, gesetzwidrig oder gegen die gefestigte Rechtsprechung verstoßend verzeichnet wurden. Fragen des Anspruchsgrundes haben nichts mit dem Verzeichnen der Kosten zu tun; ob bestimmte Kosten gar nicht (insbesondere wegen Zweckmäßigkeit) oder nur anteilig zu ersetzen sind, ist amtswegig zu prüfen (vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ § 54 ZPO Rz 25; Obermaier in Höllwerth/Ziehensack ZPO § 54 Rz 6; OLG Linz 12 R 12/23f, 3 R 43/23y, je mwN).

Da sich die verzeichneten vorprozessualen Kosten entweder nicht unter § 23 Abs 4 RATG subsumieren lassen, deren Zuspruch der gefestigten Rechtsprechung widerspräche oder die Bescheinigung unzureichend ist, war die Prüfung der Kostennote zulässig, obgleich die Beklagten nicht zu jeder einzelnen der 75 Positionen Stellung genommen haben, sondern nur zusammenfassend begründet haben, warum ihrer Meinung nach die vorprozessualen Leistungen nicht berechtigt sind.

Im Ergebnis gebührt den Klägern somit lediglich ein Ersatz für die Schreiben vom 15. Oktober 2020, 17. August 2022, 20. Oktober 2022, 18. November 2022, 24. November 2022 und 21. Dezember 2022 jeweils nach TP 6 RATG (samt Zuschlag beim Schreiben vom 15. Oktober 2020) sowie für die Kommission vom 19. Oktober 2022 für eine halbe Stunde nach TP 7 (2) RATG. Dies ergibt ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von EUR 35.000,00 zuzüglich des Streitgenossenzuschlages und der USt einen Betrag von EUR 1.595,48. Dementsprechend war die erstgerichtliche Kostenentscheidung um EUR 30.177,66 an Barauslagen (vorprozessuale Kosten) zugunsten der Beklagten spruchgemäß zu kürzen.

Die Kostenentscheidung für das Rekursverfahren gründet sich auf § 43 Abs 2 ZPO. Die Beklagten haben eine Änderung der Kostenentscheidung um EUR 31.773,14 angestrebt, haben auch eine Änderung um EUR 30.177,66 erwirkt und sind daher nur geringfügig unterlegen. Die Beklagten haben damit Anspruch auf ihre Rekurskosten auf Basis von EUR 30.177,66.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO in Kostenfragen jedenfalls unzulässig.