OLG Innsbruck 7Bs303/24b

Spruch:

Der Berufung des Angeklagten wird n i c h t , hingegen jener der Staatsanwaltschaft t e i l w e i s e Folge gegeben, die Anwendung des § 43 Abs 1 StGB aus dem Urteil ausgeschieden und über den Angeklagten eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten verhängt, wovon ein Teil von 15 Monaten nach § 43a Abs 3 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird.

Im Übrigen wird der Berufung der Staatsanwaltschaft n i c h t Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch ein rechtskräftiges Adhäsionserkenntnis enthält, wurde der am ** geborene Angeklagte A* des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB (I), der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (II), der Vergehen der Blutschande nach § 211 Abs 3 StGB (III), der Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach „§ 207 Abs 1 und Abs 2 StGB“ (IV) sowie (jeweils) mehrerer Vergehen der pornografischen Darstellung Minderjähriger nach §§ 12 zweiter Fall, 207a Abs 1 Z 1 StGB idF BGBl I 2017/117 (V) und nach § 207a Abs 3 zweiter Satz StGB idF BGBl I 2017/117 (VI) schuldig erkannt.

Danach hat er von Ende 2020 bis 7. Februar 2023 in **

(I) im Sommer 2021 B* mit Gewalt zur Duldung des Beischlafs und einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung genötigt, indem er sie (ersichtlich gemeint) im Bereich der Hüftgelenke festhielt und den vaginalen sowie analen Geschlechtsverkehr an ihr vollzog, obwohl sie ihm wiederholt sagte, dass es ihr wehtue, und ihn aufforderte aufzuhören;

(II) zu II/1 und II/2 den Beischlaf und zu II/3 und II/4 dem Beischlaf gleichzusetzende Handlungen mit der ** geborenen, also unmündigen B* unternommen, und zwar dadurch, dass er

(1) die zu I beschriebene Handlung beging, wobei er ihr auch einen Finger in die Scheide einführte,

(2) in zahlreichen weiteren Fällen den vaginalen Geschlechtsverkehr an ihr vollzog,

(3) mehrfach den analen Geschlechtsverkehr an ihr vollzog,

(4) vereinzelt den Oralverkehr von ihr an sich vornehmen ließ;

(III) durch die zu II/1 und II/2 beschriebenen Handlungen wiederholt mit seiner Halbschwester den Beischlaf vollzogen;

(IV) außer den zu I und II genannten Handlungen

(1) eine geschlechtliche Handlung an der ** geborenen, also unmündigen B* vorgenommen, indem er wiederholt ihre Brust berührte und diese knetete,

(2) diese zur Vornahme einer geschlechtlichen Handlung an sich selbst verleitet, um sich selbst geschlechtlich zu erregen, indem er ihr am 27. Dezember 2022 eine Nachricht mit der Aufforderung, sich selbst zu befriedigen, sich dabei zu filmen und ihm das Video zu senden, übermittelte, welcher Aufforderung sie auch nachkam;

(V) die ** geborene, also unmündige B* zur Herstellung pornografischer Darstellungen Minderjähriger (§ 207a Abs 4 StGB) bestimmt (§ 12 zweiter Fall StGB), und zwar

(1) am 10. Jänner 2022 und 27. Dezember 2022 durch die Aufforderung, ihm Fotos von ihrem Intimbereich zu senden, wobei er wollte, dass sie zwecks seiner sexuellen Erregung reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensumständen losgelöste Aufnahmen ihrer nackten Scheide machte,

(2) durch die zu IV/2 beschriebene Tat zur Herstellung einer Videodatei, die zeigte, wie sie sich selbst befriedigte;

(VI) von 10. Jänner 2022 bis 21. Jänner 2023 mehrere pornografische Darstellungen Minderjähriger (§ 207a Abs 4 StGB), nämlich der sexuellen Erregung des Betrachters dienende, reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensumständen losgelöste Bild- und Videoaufnahmen, die die nackte Scheide sowie geschlechtliche Handlungen in Form von Betastungen der Klitoris, Scheide und der Brüste der ** geborenen, also unmündigen B* zeigten, sich verschafft und auf seinem Mobiltelefon gespeichert, sohin besessen.

Hiefür wurde er in Anwendung der § 28 Abs 1 StGB und § 5 Z 4 JGG nach § 201 Abs 1 StGB zu einer für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten und gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Mit vom Urteil getrenntem, gesondert ausgefertigtem Beschluss (vgl RIS-Justiz RS0126528) vom selben Tag wurde für die Dauer der Probezeit gemäß §§ 50, 52 StGB Bewährungshilfe angeordnet (ON 29).

Die vom Angeklagten gegen dieses Urteil ergriffene, auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde wies der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 19.11.2024, GZ 12 Os 116/24m-4, zurück (ON 36.3).

Während die Strafberufung des Angeklagten auf eine schuld- und tatangemessene Herabsetzung der verhängten Freiheitsstrafe, deren gänzlich bedingte Nachsicht und eine Reduzierung der Probezeit anträgt (ON 32.2), zielt die Berufung der Staatsanwaltschaft darauf ab, die verhängte Freiheitsstrafe unter Ausscheidung des § 43 Abs 1 StGB, allenfalls unter Anwendung des § 43a Abs 3 StGB schuld- und tatangemessen zu erhöhen (ON 31.3).

Während die Staatsanwaltschaft keine Gegenausführungen erstattet hat, beantragt der Angeklagte in seinen Gegenäußerungen, der Berufung der Anklagebehörde keine Folge zu geben (ON 34).

Die Oberstaatsanwaltschaft vertritt in ihrer Stellungnahme den Standpunkt, dass lediglich der Berufung der Staatsanwaltschaft Folge zu geben sein werde.

Rechtliche Beurteilung​

Nur der Berufung der Staatsanwaltschaft kommt teilweise Berechtigung zu.

Bei der Strafbemessung berücksichtigte das Erstgericht auf der erschwerenden Seite, dass der Angeklagte viele strafbaren Handlungen derselben und verschiedener Art begangen und „die strafbare Handlung“ durch lange Zeit fortgesetzt habe, auf der mildernden Seite den bisher ordentlichen Lebenswandel, das in den meisten Anklagepunkten reumütige Geständnis des Angeklagten, sowie mit dem Hinweis auf „psychische Probleme“ augenscheinlich eine dadurch verminderte Dispositions- und Diskretionsfähigkeit.

Die vom Erstgericht herangezogenen Strafzumessungsgründe treffen teilweise zu, sind aber zu präzisieren und korrigieren.

Zu Recht weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass das junge Alter des Tatopfers, welches zu Beginn des Tatzeitraums 11 Jahre alt war, ebenso aggravierend zu berücksichtigen ist (RIS-Justiz RS0090958 [T5]) wie der Umstand, dass der Angeklagte bei der im Sommer 2021 begangenen Tat neben dem vaginalen auch den analen Geschlechtsverkehr sowie eine digitale Vaginalpenetration am Opfer vollzogen hat. Entgegen der Ansicht der Oberstaatsanwaltschaft liegt aber keine als erschwerend zu wertende Tatbegehung unter Verletzung des Hausrechts der vom Opfer und dem Angeklagten bewohnten Wohnung vor.

Entgegen der Berufungsargumentation des Angeklagten stellt sein jugendliches Alter keinen (zusätzlichen) Milderungsgrund dar, zumal durch § 5 Z 4 JGG der Strafrahmen gegenüber gleichartigen Straftaten durch Erwachsene insoweit herabgesetzt ist, als eine Untergrenze entfällt und die Obergrenze "halbiert" wird (vgl  Schroll/Oshidari in Höpfel/Ratz, WK2 JGG § 5 Rz 13/2).

Bereits der Oberste Gerichtshof hat darauf hingewiesen, dass eine massive Verwahrlosung, äußert schwierige familiäre Verhältnisse und gravierende soziale Beeinträchtigungen vom Beschwerdeführer bloß behauptet werden, ohne aber entsprechende Verfahrensergebnisse ins Treffen zu führen (12 Os 116/24m [Rz 5]). Mit Blick auf die vorliegenden Krankenunterlagen über psychiatrische Aufenthalte des Angeklagten, die sich auf seinen Zustand mehr als ein Jahr nach dem (mehrjährigen) Tatzeitraum beziehen und in denen dem Angeklagten im Zeitpunkt der jeweiligen Entlassungen vorhandene "Einsichts-, Urteils- und Paktfähigkeit" attestiert wird (vgl ON 18, Seite 12 und 21) lässt sich eine verminderte Dispositions- und Diskretionsfähigkeit iSd § 34 Abs 1 Z 1 StGB dem Akt nicht entnehmen. Die in den genannten Unterlagen angeführten Diagnosen ("Anpassungsstörung mit Angstsymptomatik" (F43.2), ADHS in Abklärung, Genderdysphorie“ [ON 18, 5] bzw „emotional instabile Persönlichkeitsakzentuierung, Sozialphobie, Transidentität in Abklärung und schädlicher Gebrauch von Alkohol“ [ON 18, 10 bzw. ON 18, 20]) sind nach Ansicht des Berufungssenats nicht geeignet, die Diskretions- und/oder Dispositionsfähigkeit des Angeklagten zu den Tatzeitpunkten in Bezug auf die begangenen Sexualdelikte über die durch Anwendung des § 5 Z 4 JGG zum Ausdruck kommende angenommene Einschränkung der Zurechnungsfähigkeit infolge seines Alters zu den Tatzeitpunkten (Riffel, WK2 StGB § 34 Rz 2) hinaus weiter einzuschränken. Dieser Milderungsgrund hatte sohin dazu zu entfallen.

Der Milderungsgrund nach § 34 Abs 1 Z 18 StGB orientiert sich an der fünfjährigen Rückfallsverjährungsfrist des § 39 Abs 2 StGB (RIS-Justiz RS0108563) und liegt - der Berufungsargumentation zuwider - mit Blick auf den Tatzeitraum (Ende 2020 bis 7.2.2023) nicht vor.

Dem von der Berufung reklamierten Milderungsgrund der Unbesonnenheit nach § 34 Abs 1 Z 7 StGB steht schon das Zusammentreffen der zahlreichen strafbaren Handlungen aber auch mit Blick auf die abgeurteilten Taten die damit verbundene höhere Hemmschwelle einem Verständnis für die aus dem Augenblick entstandene Tatbegehung entgegen (RIS-Justiz RS0091025 [T1]; Riffel aaO § 34 Rz 19).

Dass der Angeklagte nunmehr versucht, sein Leben in den Griff zu bekommen, sich in einer therapeutischen Wohngemeinschaft befindet, einen Tagesrhythmus und insgesamt eine Lebensveränderung vollzogen hat, spricht mit Blick auf die den Schuldsprüchen zugrundeliegenden Taten keinen mildernden Umstand an.

Hinsichtlich der Vergehen der pornografischen Darstellung Minderjähriger als Bestimmungstäter nach §§ 12 zweiter Alternative, 207a Abs 1 Z 1 StGB idF BGBl I 2017/117 ist auch die Unmündigkeit des Tatopfers aggravierend zu berücksichtigen, weil der Tatbestand dieses Vergehens nicht zwischen unmündigen und mündigen Minderjährigen unterscheidet (vgl 6 Bs 264/22g OLG Innsbruck).

Überdies erschwerend ist, dass der Angeklagte eine vorsätzliche strafbare Handlung nach dem 10. Abschnitt des Besonderen Teils gegen seine Halbschwester, somit eine Angehörige begangen hat, sodass auch der Erschwerungsgrund des § 33 Abs 2 Z 2 StGB vorliegt.

Da sich der Angeklagte bei den zu Schuldspruch VI./ abgeurteilten Taten kinderpornographische Darstellungen verschafft und diese anschließend besessen hat, hat er gleichwertige alternative Begehungsformen einer einzigen strafbaren Handlung verwirklicht, was aggravierend zu berücksichtigen ist.

Ausgehend von den so nur zu Lasten des Angeklagten korrigierten Strafzumessungsgründen sowie unter Berücksichtigung allgemeiner Strafbemessungskriterien des § 32 StGB ist die vom Schöffensenat verhängte Freiheitsstrafe eine schuld- und tatangemessene Sanktion, die keiner Herabsetzung zugänglich ist, insbesondere mit Blick auf die Unbescholtenheit des Angeklagten aber auch nicht erhöht werden muss.

Zu Recht weist die Staatsanwaltschaft aber darauf hin, dass bei einer Verurteilung (auch) nach § 201 StGB, soweit die ihr zugrundeliegende Tat ab dem 1. Jänner 2020 begangen wurde, die bedingte Nachsicht der verhängten Freiheitsstrafe nach § 43 Abs 1 StGB - auch in Jugendstrafsachen (vgl § 5 erster Satz JGG) - ausgeschlossen ist (§ 43 Abs 3 StGB, RIS-Justiz RS0133833). Die im Urteil ausgesprochene gänzlich bedingte Strafnachsicht erweist sich damit als unzulässig und begründet an sich Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO, die vom Oberlandesgericht aber aufgrund der von der Staatsanwaltschaft erhobenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe beim Sanktionsausspruch zu berücksichtigen ist (Ratz in Fuchs/Ratz, WK-StPO,§ 285i Rz 6).

Mit Blick auf die Massivität der den Schuldsprüchen zugrundeliegenden Taten, insbesondere des Zusammentreffens mehrerer (in Realkonkurrenz begangener) Verbrechen und Vergehen und des langen Tatzeitraums scheidet eine Strafenkombination nach § 43a Abs 2 StGB schon aus spezialpräventiven Gründen aus.

Weil der Angeklagte aber bis zum Beginn seiner Delinquenz einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die den Schuldsprüchen zugrundeliegenden Taten mit dem bisherigen Verhalten des Angeklagten in auffallendem Widerspruch stehen, wird mit dem Vollzug eines Teils der Freiheitsstrafe im Ausmaß von drei Monaten sowohl spezial- als auch - auch im Jugendstrafrecht nicht zur Gänze ausgeschlossenen - generalpräventiven Erfordernissen (vgl Schroll/Oshidari aaO § 5 Rz 7 f und 9 ff jeweils mwN) ausreichend Genüge getan (§ 43a Abs 3 StGB).

Insgesamt drang daher von den Strafberufungen lediglich jene der Staatsanwaltschaft teilweise durch.

Die Kostenentscheidung ist Folge des Ausgangs des Berufungsverfahrens. Sie gründet in der angeführten Gesetzesstelle.