OLG Innsbruck 7Bs203/25y

Spruch:

Der Berufung wird t e i l w e i s e Folge gegeben und die vom 9.12.2024, 18.30 Uhr, bis 10.12.2024, 10.40 Uhr, erlittene Vorhaft gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB auf die Geldstrafe angerechnet und wird aus deren Anlass das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem „2,64 Gramm unbekannte Substanz“ (Pos 8 im Standblatt Nr. 1259/25) betreffenden Einziehungserkenntnis ersatzlos a u f g e h o b e n.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Eine Einzelrichterin des Landesgerichts Innsbruck erkannte mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpfte Konfiskations- und Einziehungserkenntnisse enthält, den ** geborenen Angeklagten A* zu I./ des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall und Abs 3 SMG, zu II./ der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster, zweiter und achter Fall SMG und zu III./ des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 2 dritter Fall SMG schuldig.

Demnach habe der Angeklagte in B* und andernorts von Dezember 2023 bis 9.12.2024

I.

vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge (§ 28b SMG) von 2,08 Grenzmengen, nämlich insgesamt zumindest 1.500 g Cannabisblüten und -fruchtstände (mit einem Reinsubstanzgehalt von gesamt zumindest 5,55 g Delta-9-THC und 72,75 g THCA) erzeugt, und zwar bei der Abernte und Trocknung von zumindest vier Anbauzyklen von (jeweils 12) Cannabispflanzen, welche er zuvor in der eigenen Wohnung in Wachstumszelten angebaut, hochgezogen und zur Blüte gebracht hatte, wobei er an Suchtmittel gewöhnt ist und die Straftaten vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel zu verschaffen,

II.

vorschriftswidrig Suchtgift erworben, nämlich durch Erwerb von zumindest 4,47 g Kokain (Cocain) von Unbekannten, besessen (besagtes Kokain sowie die zu Punkt I. erzeugten Cannabisblüten und -fruchtstände), nämlich durch Innehabung bzw. Abernte bis zum Eigenkonsum, bis zur Weitergabe an Dritte bzw. bis zur teilweisen Sicherstellung, sowie anderen überlassen, nämlich durch teilweise Weitergabe (im Zuge eines gemeinsamen Konsums) einer unbekannten, insgesamt im Zweifel die Grenzmenge jedoch nicht übersteigenden Menge (§ 28b SMG) von Cannabisblüten und -fruchtständen an die abgesondert Verfolgten C*, D*, E* und F* (ON 6.2, 4: **),

III.

Cannabispflanzen zum Zweck der Suchgiftgewinnung angebaut, indem er in seiner Wohnung Cannabispflanzensetzlinge in einer Indoor-Plantage einsetzte und mit der Pflanzenpflege begonnen hatte, um diese heranzuziehen und daraus letztlich Cannabisblüten und -fruchtstände (Delta-9-THC und THCA) zu gewinnen, er jedoch bis zur Sicherstellung der Pflanzen noch keine Ernte und sohin keine Erzeugung von Suchtgift herbeigeführt hatte.

Hiefür verhängte die Einzelrichterin über die Angeklagte in Anwendung der §§ 28 Abs 1 und 37 Abs 1 StGB nach dem „1. Strafrahmen“ des § 28a Abs 3 SMG eine Geldstrafe von 420 Tagessätzen zu je EUR 30,--, im Fall der Uneinbringlichkeit 210 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, sah die Hälfte der Geldstrafe gemäß § 43a Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nach, zog gemäß § 34 Abs 1 SMG die „sichergestellten Suchtgiftmengen laut Standblatt 426/25, POS 1, ON 5, und laut Standblatt 1259/25, POS 1 bis POS 4 und POS 6 bis POS 8, ON 8“, nämlich 533,7 Gramm Netto Cannabiskraut, 7,2 Gramm Brutto Ketaminmischung, einen Joint, eine Cannabispflanze, Cannabisreste, 3,95 Gramm Brutto Ketaminmischung, 4,47 Gramm Brutto Kokain und 2,64 Gramm einer unbekannten Substanz ein, konfiszierte nach § 19a Abs 1 StGB die im Eigentum des Angeklagten stehenden und von ihm zur Tatbegehung verwendeten Gegenstände (US 10) laut Standblatt 1261/25, POS 1 bis POS 3, ON 7 und laut Standblatt 1259/25, POS 5, ON 8, nämlich gesamt drei Zelte/Gestänge, zehn Lichtelemente, vier Lüfter, vier Filter sowie Einmachgläser und Suchmittelutensilien mit Anhaftungen, und verurteilte ihn gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens.

Zu den Personalien des Angeklagten und seinem Vorleben stellte das Erstgericht fest, dass er als Maurer beschäftigt und unbescholten sei, monatlich EUR 2.400,-- 14mal ins Verdienen bringe, ihn keine Sorgepflichten träfen, er ein Leasingfahrzeug und einen noch mit EUR 3.000,-- offen aushaftenden Kredit habe, wobei er Leasing- und Kreditraten von jeweils monatlich EUR 180,-- begleiche.

Im Rahmen der Strafzumessung wurden das umfassende Geständnis, die teilweise Sicherstellung von suchtmittelhältigen Substanzen, der bisherige ordentliche Lebenswandel des Angeklagten und der Umstand, dass die gegenständlichen Taten mit seinem sonstigen Verhalten im auffallenden Widerspruch stehen mildernd, das Zusammentreffen von zahlreichen Vergehen hingegen erschwerend gewertet. Ausgehend davon sowie unter Berücksichtigung der allgemeinen Strafbemessungsgrundsätze des § 32 StGB, der Person des Angeklagten sowie des Schuld- und Unrechtsgehalts der von ihm begangenen Taten sah die Einzelrichterin beim herangezogenen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmen und bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 37 Abs 1 StGB die referierte Geldstrafe als schuld- und tatangemessen an und bejahte die Voraussetzungen des § 43a Abs 1 StGB hinsichtlich der Hälfte der Geldstrafe. Zur Höhe des Tagessatzes verwies die Erstrichterin auf die konstatierten persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Angeklagten. Diese würden einen monatlich abschöpfbaren Betrag von EUR 900,-- rechtfertigen.

Die Verpflichtung des Angeklagten zum Kostenersatz, das Einziehungs- und Konfiskationserkenntnis wurden auf die angeführten gesetzlichen Bestimmungen gestützt und zu Letzterem zudem angeführt, dass die im Eigentum des Angeklagten stehenden Gegenstände zur Tatbegehung verwendet worden seien und eine Konfiskation derselben im Hinblick auf die Schwere der gegenständlichen Straftaten nicht unverhältnismäßig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 15) und fristgerecht ausgeführte Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über die Strafe, die auf eine Herabsetzung der Geldstrafe samt Gewährung einer bedingten Strafnachsicht von drei Vierteln der Geldstrafe abzielt (ON 18).

Die Staatsanwaltschaft Innsbruck hat ausdrücklich auf die Erstattung von Gegenausführungen verzichtet (ON 1.9).

Die Oberstaatsanwaltschaft vertrat in ihrer Stellungnahme den Standpunkt, dass der Berufung keine Berechtigung zukomme.

Rechtliche Beurteilung​

Aus Anlass der Berufung überzeugte sich das Oberlandesgericht, dass dem angefochtenen Urteil, im Einziehungserkenntnis den Angeklagten zum Nachteil gereichende, nicht geltend gemachte, von Amts wegen aufzugreifende Nichtigkeit nach §§ 489 Abs 1, 281 Abs 1 Z 11 StPO anhaftet (§§ 290 Abs 1 zweiter Satz iVm 489 Abs 1 zweiter Satz, 471 StPO). Nach § 34 Abs 1 SMG – soweit gegenständlich relevant – sind nämlich lediglich Suchtmittel und die in § 27 Abs 1 Z 2 SMG genannten Pflanzen, die den Gegenstand einer mit Strafe bedrohten Handlung nach dem SMG bilden nach Maßgabe des § 26 Abs 1 StGB einzuziehen, demnach nicht die in casu eingezogene in Pos 8 im Standblatt Nr. 1259/25, ON 8.1, angeführte nicht näher umschriebene „unbekannte Substanz“ (RIS-Justiz RS0121298 [T17]). Weil ausgehend von der diesbezüglichen Beschreibung im genannten Standblatt „Schnelltest negativ“ (ON 8.1, Pos 8) Konstatierungen zur besonderen Deliktstauglichkeit nicht möglich sind und ein hier zwar vorliegendes Einverständnis des Angeklagten mit der Einziehung die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht ersetzen können (RIS-Justiz RS0121298 [T2]), war aus Anlass der Berufung das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem „Pos 8, ON 8“ (Standblatt Nr. 1259/25), nämlich im „2,64 Gramm unbekannte Substanz“ betreffenden Einziehungserkenntnis ersatzlos aufzuheben. Betreffend der erfolgten Einziehung der Neuen Psychoaktiven Substanzen („Ketaminmischung“; Pos 1 und 6 im Standblatt Nr. 1259/25, ON 8.1) bedarf es einer derartigen Maßnahme jedoch nicht, da diese nach § 5 Abs 1 NPSG einzuziehen sind und sich demnach die vom Erstgericht irrig auf § 34 Abs 1 SMG gestützte Einziehung nicht zum Nachteil des Angeklagten auswirkte.

Verbleibt im Übrigen anzumerken, dass zu den Punkten II./ und III./ des Schuldspruchs angesichts der Schilderungen des Angeklagten (ON 6.5, ON 6.6 und ON 16, 2ff) jeweils Konstatierungen in Richtung der Privilegierung nach § 27 Abs 2 SMG indiziert gewesen wären (vgl zur Auslegung zum „ausschließlich persönlichen Gebrauch“: Matzka/Zeder/Rüdisser, SMG³ § 27 Rz 70; Schwaighofer in Höpfel/Ratz, WK2 SMG § 27 Rz 58). Diese Feststellungsmängel (§§ 489 Abs 1, 281 Abs 1 Z 10 StPO; RIS-Justiz RS0131857) wirkten sich jedoch mangels Einflusses auf den Strafrahmen weder als solche noch im Rahmen der Strafbemessung konkret zum Nachteil des Angeklagten aus und bieten daher keinen Anlass für eine amtswegige Maßnahme nach §§ 290 Abs 1 zweiter Satz iVm 489 Abs 1 zweiter Satz, 471 StPO (RIS-Justiz RS0099767 [insb T4]).

Die Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe dringt im spruchgemäßen Ausmaß durch.

Das Erstgericht hat die besonderen Strafzumessungsgründe im Wesentlichen vollständig und zutreffend erfasst, diese sind nur geringfügig zu präzisieren und zu ergänzen. Das Gewicht des besonderen Erschwerungsgrundes nach § 33 Abs 1 Z 1 StGB wird durch den hier vorliegenden langen Tatzeitraum (RIS-Justiz RS0096654 [T1] erhöht. Weiters wirkt die Verwirklichung beider Begehungsformen zu Punkt II./ des Schuldspruchs (Erwerb und Besitz; RIS-Justiz RS0114037 [T10]) zusätzlich aggravierend. Hinsichtlich der zu Schuldspruch I./ abgeurteilten Taten wurden 2,08 Grenzmengen erzeugt, sodass die mehrfache Überschreitung der Grenzmenge erschwerend ist (RIS-Justiz RS0128234 [T3]; Riffel aaO § 32 Rz 77).

Im Übrigen gelingt es der Berufung nicht, weitere vom Erstgericht nicht ohnehin schon berücksichtigte Milderungsgründe aufzuzeigen und ergeben sich solche auch nicht aus dem Akt. Den vom Angeklagten erwähnten Umständen, dass er an Suchmittel gewöhnt ist und die Taten laut Punkt I./ vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel zu verschaffen, hat das Erstgericht bereits dadurch Rechnung getragen, dass es zutreffend von der Privilegierung nach § 28a Abs 1 erster Fall und Abs 3 SMG ausging. Die von der Berufung geforderte zusätzliche Berücksichtigung dieser Umstände auf der mildernden Seite ist nicht möglich (Matzka/Zeder/Rüdisser aaO Rz 109). Dass die Weitergabe von Suchtgift unentgeltlich und „die Abernte teilweise zum Eigenkonsum“ erfolgte, ist nicht mildernd, vielmehr wäre ein Handeln aus Gewinnsucht aggravierend zu werten (RIS-Justiz RS0130193 [T4]). Davon abgesehen kann Suchmittelkonsum regelmäßig nur deliktisch verwirklicht werden (RIS-Justiz RS0091038) und lassen sich dem Akteninhalt keine krankheitswertigen Einschränkung der Schuldfähigkeit des Angeklagten entnehmen. Warum es mit Blick auf Punkt III./ des Schuldspruches („Anbau von Cannabispflanzen zum Zweck der Suchtgiftgewinnung“) mildernd sein sollte, dass es zu keiner – dem Angeklagten ohnehin nicht vorgeworfenen – Erzeugung von Suchtgift gekommen sei, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht. Ebenso wenig können die vorliegenden Vergehen „durchaus als geringfügig“ gewertet werden.

Ausgehend von den so präzisierten und ergänzten Strafzumessungsgründen sowie unter weiterer Berücksichtigung allgemeiner Kriterien der Strafbemessung des § 32 StGB erweist sich die vom Erstgericht beim heranzuziehenden Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe über den Angeklagten in Anwendung der §§ 28 Abs 1, 37 Abs 1 StGB verhängte Geldstrafe von 420 Tagessätzen, im Fall der Uneinbringlichkeit 210 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, der Berufung zuwider nicht als zu streng. Vielmehr reflektiert die Strafe in der verhängen Höhe den Schuld- und Unrechtsgehalt der Taten und trägt auch sämtlichen Aspekten der Taten und der Täterpersönlichkeit des Angeklagten Rechnung, sodass sich das Berufungsgericht nicht zu einer Herabsetzung veranlasst sieht. Der geforderten bedingten Strafnachsicht von drei Viertel der Geldstrafe stehen insbesondere mit Blick auf das vorliegende Zusammentreffen mehrerer Vergehen über einen langen Zeitraum spezialpräventive Erfordernisse entgegen.

Die vom Erstgericht ausgemittelte Höhe des einzelnen Tagessatzes entspricht entgegen der Ansicht des Berufungswerbers – unter Heranziehung der Existenzminimumtabelle 1bm 2025 als Berechnungshilfe – den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Angeklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt (§ 19 Abs 2 StGB) und begegnet damit keinen Bedenken. Selbiges gilt für die – ohnehin nicht ausdrücklich bekämpfte – Dauer der Probezeit.

Unberücksichtigt blieb hingegen vom Erstgericht, dass der Angeklagte am 9.12.2024, von Beamten der Polizeiinspektion B* aus eigenem um 18.30 Uhr festgenommen und am 10.12.2024 um 10.40 Uhr wieder auf freien Fuß gesetzt wurde (ON 14, 4 und Mitteilung der Polizeiinspektion B*). Weil im Verfahren über die Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe keine Begründungspflicht besteht, war die erlittene Vorhaft nunmehr wegen der Anfechtungsrichtung zum Vorteil des Angeklagten gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB in teilweiser Stattgebung der Berufung vom Oberlandesgericht auf die verhängte Geldstrafe anzurechnen (Ratz, WK-StPO § 295 Rz 11 mwN).

Die Verurteilung zum Kostenersatz ist Folge des Ausgangs des Berufungsverfahrens. Sie gründet in der angezogenen Gesetzesstelle.