OLG Graz 9Bs115/24s

Spruch:

Der Berufung wegen Nichtigkeit und wegen des Ausspruchs über die Schuld wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz zurückgewiesen.

Mit ihrer weiteren Berufung wird die Angeklagte darauf verwiesen.

gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dr. A* des Vergehens des Betrugs nach § 146 StGB (1.) und mehrerer Verbrechen der schweren Körperverletzung nach § 84 Abs 4 StGB (2.) schuldig erkannt, hiefür in Anwendung des § 28 Abs 1 StGB sowie gemäß § 31 Abs 1 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 19. September 2023, AZ **, nach § 84 Abs 4 StGB zur Zusatzfreiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt und zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verpflichtet. Das Urteil enthält ferner ein Adhäsionserkenntnis und einen Verfallsausspruch.

Dem Schuldspruch zufolge hat die Angeklagte in **

1./ am 2. August 2022 mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, B* durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die durch konkludentes Verhalten zum Ausdruck gebrachte wahrheitswidrige Behauptung, dass sie zur Vornahme zahnärztlicher Leistungen befähigt und berechtigt sei, obwohl ihr bereits am 21. Juli 2022 mit Beschluss des Disziplinarrates der Österreichischen Zahnärztekammer aufgrund eines gegen sie geführten Disziplinarverfahrens gemäß § 57 Abs 1 ZÄKG mit einstweiliger Maßnahme die Ausübung ihres Berufs als Zahnärztin untersagt worden war, sowie durch die Zusage, dass sie vereinbarten zahnärztlichen Leistungen ordnungsgemäß erbringen werde, zu einer Handlung, nämlich zur Zahlung von insgesamt 3.200 Euro verleitet, die die Genannte in diesem Betrag am Vermögen schädigte,

2./ nachgenannte Personen durch nicht lege artis durchgeführte Behandlungen bzw. unterlassene Nachbehandlungen vorsätzlich am Körper verletzt und an der Gesundheit geschädigt und dadurch, wenn auch nur fahrlässig, eine jeweils länger als 24 Tage dauernde Gesundheitsschädigung herbeigeführt, und zwar

a/ im Zeitraum April/Mai 2021 bis 30. Juni 2023 C*, bei der die Angeklagte im Rahmen des Einsetzens von insgesamt 23 Kronen im Ober- und Unterkiefer nach Entfernung einer Unterkieferteilprothese und Teilung einer im Oberkiefer eingesetzten Verbundkronenkonstruktion samt Neueinsetzung, auf Basis von erheblichen Planungs- und Konstruktionsfehlern äußerst fehlerhaft ausgeführte zahntechnische Dienstleistungen erbrachte, zumal sie es verabsäumte eine exakte Passgenauigkeit der eingesetzten Zahnkronen sicherzustellen, es unterließ eine kauphysiologisch prothetische Abstützung im Unterkiefer im Bereich der fehlenden Zähne 36, 37, 46 und 47 vorzunehmen, bei einem bestehenden Tiefbiss keine Bissbehebung vornahm und nach Finalisierung der von ihr äußerst mangelhaft ausgeführten Arbeiten eine zahnmedizinisch erforderliche Sanierung zu veranlassen unterließ,

b/ im Zeitrum 27. Dezember 2021 bis 31. Juli 2023 D*, bei dem die Angeklagte einige Restzähne entfernte, anstelle der vereinbarten Einsetzung von zwölf Implantaten mit fixer Kronenversorgung in Form von Brücken lediglich ein Einzelimplantat in Region 43 des Unterkiefers eingliederte und mit einer Verschlussschraube versorgte, anstelle der vereinbarten Einsetzung von weiteren sechs Implantaten im Oberkiefer und fünf Implantaten im Unterkiefer lediglich eine provisorisch eingegliederte Versorgung durch insuffizient haltende eingeklebte Zahnprothesen vornahm und auch eine unter zahnmedizinischen Gesichtspunkten erforderliche Sanierung bzw. Fixierung der Unterkieferprothetik am Einzelimplantat vorzunehmen unterließ, somit anstelle der dem Patienten zugesicherten zahntechnischen Versorgung mit festsitzenden Kronen und Brücken keine lege artis-konforme Zahnversorgung vornahm,

c/ im Zeitraum 2. August 2022 bis 19. September 2022 B*, bei der die Angeklagte im Rahmen des Einsetzens einer Einzelkrone sowie sechs Verbundkronen im Ober- bzw. Unterkiefer nach Beschleifen der Zähne im linken Ober- unter Unterkiefer auf Basis von erheblichen Planungs- und Konstruktionsfehlern äußerst fehlerhaft ausgeführte zahntechnische Dienstleistungen erbrachte, zumal sie unterließ, nach der vorangegangenen Vorbereitung von lebenden Zahnstümpfen bis zum Setzen der Zahnkronen Provisorien einzugliedern, und nachfolgend die endgültigen Zahnkronen auf lebenden Zahnstümpfen derart mangelhaft einsetzte, dass nachfolgend Wurzelbehandlungen erforderlich waren.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Angeklagten wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 iVm § 489 Abs 1 StPO) und wegen des Ausspruchs über die Schuld, die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche, die primär darauf abzielt, das Urteil aufzuheben und die Angeklagte freizusprechen. Hilfsweise wird die Aufhebung des Urteils und die Verweisung der Sache an das Erstgericht, in eventu die Herabsetzung der Strafe und die Verweisung der Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg beantragt (ON 44).

Rechtliche Beurteilung​

Der Berufung wegen Nichtigkeit und wegen des Ausspruchs über die Schuld kommt im Umfang des Kassationsbegehrens Berechtigung zu.

Mit der Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) macht die Angeklagte zu Recht geltend, dass die zu Punkt 2./c/ des Schuldspruchs getroffenen Feststellungen über entscheidende Tatsachen im Widerspruch zueinander stehen (Z 5 dritter Fall). Das Erstgericht ging nämlich einerseits von der vorsätzlichen Zufügung einer Körperverletzung (§ 5 Abs 1 StGB) aus, indem es konstatierte, dass die Angeklagte es ernstlich für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen habe, B* durch die im Urteil beschriebenen Verhaltensweisen am Körper zu verletzen bzw an der Gesundheit zu schädigen, und dadurch – fahrlässig – eine Gesundheitsschädigung von mehr als 24-tägiger Dauer bewirkt habe (US 14 letzter Abs). An anderer Stelle wird im Urteil jedoch festgestellt, dass die Angeklagte B* durch die nicht lege artis durchgeführte Behandlung (grob) fahrlässig an der Gesundheit geschädigt habe (US 14 dritter Abs), indem sie bei der Behandlung der Patientin die gebotene Sorgfalt, zu der sie nach den Umständen verpflichtet und nach ihren geistigen und körperlichen Fähigkeiten auch befähigt gewesen sei, außer Acht gelassen habe (US 14 aE). Hier geht das Erstgericht somit entgegen der eingangs zitierten Feststellung nicht von einer Tatbegehung mit bedingtem Vorsatz sowie fahrlässigem Herbeiführen lediglich der Erfolgsqualifikation (§ 7 Abs 2 StGB), sondern von Fahrlässigkeit im Sinn des § 6 StGB aus, sodass die zur subjektiven Tatseite getroffenen Aussagen miteinander nicht zu vereinbaren sind.

Es liegt nach dem Gesamtkontext der Entscheidung nahe, dass der Erstrichter tatsächlich vorsätzliches Handeln feststellen wollte, ihm aber bei der Formulierung ein unbeabsichtigter Fehler unterlaufen ist; der Wille des Tatrichters, etwas festzustellen, ist jedoch nicht gleichzusetzen mit der gelungenen Darstellung im Urteil, sodass die Feststellungen vom Berufungsgericht nicht im Sinn des tatsächlich Gemeinten uminterpretiert werden können. Im Fall der Anfechtung mittels Mängelrüge muss die Widersprüchlichkeit daher zur Urteilsaufhebung führen (zum vergleichbaren Fall der Undeutlichkeit iSv Z 5 erster Fall: RS0117228; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19). Der in der Berufung zutreffend aufgezeigte Widerspruch hat demnach die Aufhebung des Urteils im Schuldspruch zu Punkt 2./c/ zur Folge.

Insoweit, als die Mängelrüge eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Ansehung der weiteren Schuldspruchpunkte behauptet, geht sie ins Leere. Die Ableitung der subjektiven Tatseite aus dem objektiven Sachverhalt, der allgemeinen Lebenserfahrung und dem einschlägig belasteten Vorleben ist nämlich formell mängelfrei, rechtsstaatlich vertretbar und bei leugnenden Angeklagten in aller Regel methodisch nicht zu ersetzen (RS0098671 [insb T5]).

In Bezug auf diese Schuldspruchpunkte hat allerdings die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld Erfolg.

Das Erstgericht stützte die Annahme, dass die von der Angeklagten durchgeführten zahnärztlichen Behandlungen der Geschädigten nicht den Regeln der ärztlichen Kunst entsprochen und den Eintritt von Gesundheitsschädigungen von mehr als 24-tägiger Dauer bewirkt hätten, insbesondere auf das als schlüssig und nachvollziehbar beurteilte Gutachten des zahnmedizinischen Sachverständigen OMR Dr.E* (US 21 ff).

Dieser Sachverständige gelangte in seinem schriftlichen Gutachten betreffend D* (Faktum 2./b/), welches in der Hauptverhandlung verlesen wurde (ON 40 S 10), im Wesentlichen zum Ergebnis, dass die Behandlung nicht lege artis erfolgt sei, weil die Angeklagte zahnimplantologische Arbeiten fehlerhaft und unvollständig ausgeführt und der Patient infolge dessen an einer Einschränkung der Kaufunktion sowie an Schmerzen gelitten habe (ON 10.1).

Diese Ausführungen stehen allerdings in einem eklatanten Widerspruch zu den Schlussfolgerungen des zu AZ ** des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz beigezogenen Sachverständigen Dr. F*, der in seinem schriftlichen Gutachten vom 15. August 2024, das im Berufungsverfahren vorgelegt wurde, ausführte, dass die Angeklagte D* vier Implantate jeweils lege artis eingesetzt habe, wovon drei im Rahmen von Entzündungsprozessen, die auch rund um ordnungsgemäß gesetzte Zahnimplantate entstehen können, verloren gingen. Schmerzen im Zusammenhang mit dem verbliebenen Implantat seien nicht auf einen Behandlungsfehler zurückzuführen. Als nicht lege artis beurteilte dieser Sachverständige lediglich eine provisorische Prothese, die zwar zu Unbill in Form einer eingeschränkten Kaufunktion, nicht aber zu Schmerzen geführt habe. Der im Zivilverfahren geltend gemachte Schmerzengeldanspruch wurde aufgrund dieses Gutachtens mit rechtskräftigem Urteil vom 29. November 2024 abgewiesen.

Daraus ergeben sich für das Berufungsgericht Bedenken gegen die zum Faktum 2./b/ getroffenen Feststellungen, die durch eine ergänzende Befragung des Sachverständigen OMR Dr. E* unter Konfrontation mit dem im Zivilverfahren eingeholten Gutachten ausgeräumt werden müssen. Insoweit bedarf es daher einer ergänzenden Beweisaufnahme.

Darüber hinaus bestehen aber auch Bedenken gegen die Feststellungen zur subjektiven Tatseite, nämlich gegen den angenommenen bedingten Vorsatz auf Zufügung von Körperverletzungen und Gesundheitsschädigungen. Das Erstgericht begründete diese Annahmen mit dem objektiven Geschehen, allgemeiner Lebenserfahrung und dem einschlägig belasteten Vorleben der Angeklagten (US 23); insbesondere aber damit, dass die Angeklagte in dem zu AZ ** des Landesgerichts für Strafsachen Graz wegen §§ 12 dritter Fall, 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB geführten Verfahren in der Hauptverhandlung vom 18. September 2019 die Verantwortung für die ihr angelasteten Taten übernommen habe, sodass ihr spätestens ab diesem Zeitpunkt bewusst gewesen sei, dass sie durch nicht lege artis durchgeführte Zahnbehandlungen zu Körperverletzungen und Gesundheitsschädigungen an Patienten beigetragen habe. Ihre nachfolgende Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung zu AZ ** des Bezirksgerichts Leibnitz habe ihr ihre unzureichende fachliche Qualifikation in Erinnerung gerufen (US 7).

Dabei übersieht das Erstgericht allerdings, dass dem (letztlich durch Diversion erledigten) Verfahren zu AZ ** des Landesgerichts für Strafsachen Graz ein völlig anders gelagerter Sachverhalt zugrundelag. Wie sich aus dem (im gegenständlichen Verfahren verlesenen – ON 36 S 2) Strafantrag aus dem genannten Verfahren ergibt, wurde der Angeklagten dort nämlich zur Last gelegt, zu den Taten einer anderen Person, die ohne berufsspezifische Befähigung kieferorthopädische Behandlungen vorgenommen hatte, durch gemeinsames Auftreten „im Rahmen eines einheitlichen Unternehmens“ sowie durch Anwesenheit bei Beratungen und Behandlungen beigetragen zu haben. Der Vorwurf, dass sie selbst Behandlungen fehlerhaft durchgeführt hätte, wurde in dem Verfahren nicht erhoben. Aus dem Umstand, dass die Angeklagte, die in Österreich und Kroatien als Zahnärztin tätig war, in die Zahnärzteliste der Österreichischen Zahnärztekammer eingetragen war und eine entsprechende Berufsausbildung aufweist (US 4), im Verfahren zu AZ ** die Verantwortung für die ihr angelasteten Taten übernommen hat, kann sohin nicht ohne weiteres abgeleitet werden, dass ihr durch dieses Verfahren bewusst geworden sein müsse, dass sie selbst nicht zur Vornahme von den Regeln ärztlicher Kunst entsprechenden Behandlungen in der Lage wäre. Das sagen die beweiswürdigenden Erwägungen des Erstrichters im Ergebnis aber aus, sodass sie insoweit nicht überzeugen. Tatsächlich wurde die Angeklagte vor den nun gegenständlichen Vorfällen nur zu AZ ** des Bezirksgerichts Leibnitz in Zusammenhang mit einer nicht den Regeln der ärztlichen Kunst entsprechenden Zahnbehandlung wegen fahrlässiger Körperverletzung verurteilt. Dies wäre bei der Beurteilung der subjektiven Tatseite entsprechend zu würdigen gewesen. Anzumerken ist an dieser Stelle, dass auch im Verfahren zu AZ ** des Landesgerichts für Strafsachen Graz, auf welches vom Erstgericht Bedacht genommen wurde, lediglich eine Verurteilung wegen (im annähernd gleichen Zeitraum wie die hier abgeurteilten Taten begangener) Vergehen der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs 3 erster Fall, Abs 4 zweiter Satz erster Fall StGB erfolgte.

Das Erstgericht hat seine Annahme, die Angeklagte habe es ernstlich für möglich gehalten, nicht zur Vornahme korrekter zahnärztlicher Behandlungen befähigt zu sein, überdies auch zur Begründung des für den Betrug (Punkt 1./) maßgeblichen Täuschungsvorsatzes herangezogen, sodass insoweit ebenfalls Bedenken gegen die beweiswürdigenden Erwägungen bestehen. Darüber hinaus zeigt die Berufung (wenn auch verfehlt im Rahmen der Rechtsrüge) zutreffend auf, dass das Erstgericht feststellte, dass das von der Angeklagten verrechnete Honorar weitaus günstiger war als marktüblich (US 8). Der Umstand, dass die Angeklagte selbst Aufwendungen für die eingesetzten Zahnkronen zu tragen hatte, schließt zwar den Vorsatz sich unrechtmäßig zu bereichern nicht von vornherein aus; der angenommene Bereicherungsvorsatz liegt ohne Kenntnis von ihren eigenen Aufwendungen für das eingesetzte Material aber auch nicht klar auf der Hand, sodass die erstgerichtliche Begründung der inneren Tatseite auch zum Betrug nicht überzeugt.

Angesichts der Notwendigkeit weiterer Beweisaufnahmen ist das Urteil nach den Grundsätzen verfahrensrechtlicher Zweckmäßigkeit (RS0101741) bereits in nichtöffentlicher Beratung zur Gänze aufzuheben und die Sache in Stattgebung der Berufung wegen Nichtigkeit und wegen des Ausspruchs über die Schuld zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz zu verweisen (§ 470 Z 3 iVm § 489 Abs 1 StPO).

Ein Eingehen auf das weitere Berufungsvorbringen erübrigt sich damit.