OGH 9ObA77/95

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S

21.375 (darin S 3.562,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Im Jahr 1975 beschlossen die damaligen Gesellschafter der "N*****-Zeitung" Hans D***** und Kurt F***** die Einführung eines Pensionsfonds für die Beschäftigten dieser Zeitung. Als Ergebnis der Gespräche kam ein Pensionsfondsstatut zustande, in dem der von der Pensionsfondsregelung erfaßte Personenkreis der Arbeitnehmer und die Vertragspartner der Regelung wie folgt umschrieben wurden:

"Pensionsfonds für alle bei der Herstellung der 'N*****-Zeitung' hauptberuflich Beschäftigten.

Die Eigentümer der 'N*****-Zeitung' haben sich entschlossen, ab 1.7.1975 5 % des Bruttogewinnes vor Abzug der Ertragssteuern alljährlich für einen Pensionsfonds zur Verfügung zu stellen, aus dem alle bei der 'N*****-Zeitung' hauptberuflich Beschäftigten Pensionszuschüsse erhalten sollen. Die jährliche Dotierung des Pensionsfonds muß von den Finanzbehörden als Betriebsausgabe anerkannt werden. Übersteigt der 5 %ige Gewinnanteil die steuerlich mögliche Höchstdotierung, so ist der Überschuß zugunsten der Belegschaft vorzutragen, um auch in gewinnschwachen Jahren eine Dotierung des Pensionsfonds zu erleichtern.

Kann der Überschuß binnen drei Jahren nicht verbraucht werden, so ist er im Einvernehmen mit den Betriebsräten für andere Sozialaufwendungen zu verwenden, die als Betriebsausgaben geltend gemacht werden können (Werksküche, Sportanlagen usw). Die Richtigkeit der Gewinnzuweisung und die Gebarung des Pensionsfonds sind von einem Wirtschaftstreuhänder zu kontrollieren, der den Betriebsräten die widmungsgemäße Verwendung des 5 %igen Gewinnanteiles zu bestätigen hat. Dieser Beschluß der 'K*****-Zeitung'-Eigentümer geht auf (einen) Wunsch der Redakteure der 'N*****-Zeitung' zurück. Die Eigentümer der 'K*****-Zeitung' glauben jedoch, daß nicht nur die Redakteure aus einem solchen Pensionsfonds Zahlungen erhalten sollten, sondern alle bei der Herstellung der 'N*****-Zeitung' hauptberuflich Beschäftigten. Aus diesem Grund, und weil dieser Punkt in das Redaktionsstatut nicht hineinpaßt, wird hier das Zugeständnis der Gewinnbeteiligung gesondert angeboten. Es hängt jedoch mit dem Abschluß eines Redaktionsstatuts der 'K*****-Zeitung'-Redakteure zusammen, weil von dort die Initiative ausgegangen ist.

Die Schaffung eines Pensionsfonds ist kompliziert. Experten auf diesem Gebiet werden darüber zu beraten und zu prüfen haben. Selbstverständlich sind alle zuständigen Betriebsräte dazu eingeladen, an diesem Vorhaben mitzuwirken, um über die Verwendung der Fondsmittel im Einvernehmen mit der Geschäftsleitung zu entscheiden.

Diese Regelung gilt für die Z***** GmbH & Co, für die P***** Großdruckerei- und Verlag GmbH & Co Nfg. KG, für die D***** GmbH und für alle neu gegründeten Firmen, die mit der Herstellung der 'K*****-Zeitung' beschäftigt sind und im Eigentum der Herren D***** und F***** sind.

Das hiemit von den 'K*****-Zeitung'-Eigentümern gemachte Angebot tritt mit dem Abschluß eines Redaktionsstatuts durch Genehmigung der Gesellschafterversammlung in Kraft."

Die Pensionsfondsregelung bezog sich nicht nur auf die Redakteure der "N*****-Zeitung", sondern auch auf alle mit der Herstellung der "N*****-Zeitung" beschäftigten Arbeitnehmer, wie Drucker, Chemigraphen und die Angestellten im Druckereibüro. Im Jänner 1979 wurden auch die Hauszusteller der "N*****-Zeitung" in die Pensionsfondsregelung einbezogen.

Der klagende Angestellten-Betriebsrat begehrt die Feststellung, daß diese Pensionsfondsregelung mit der Übernahme der "N*****-Zeitung" durch die Beklagte seit 1.7.1988 für alle vom Kläger vertretenen Angestellten der Beklagten gelte.

1986 sei das "P*****haus" unter Übernahme der Arbeitnehmer in den K*****-Verlag eingegliedert worden. Im Sommer 1988 sei der Verlagsbetrieb aus der Z***** GmbH & Co ausgegliedert worden. Zugleich habe diese Gesellschaft mit der Beklagten die Vereinbarung getroffen, daß sich diese verpflichtet, die Arbeitnehmer der Z***** GmbH & Co mit gleichen Rechten und Pflichten zu übernehmen und ihr Arbeitsverhältnis zu den gleichen Bedingungen unter Wahrung sämtlicher erworbener Ansprüche fortzusetzen. Neben diesen K*****-Mitarbeitern seien zur gleichen Zeit auch die ehemaligen Ku*****-Mitarbeiter in den neuen "M*****"-Konzern übernommen worden. Jeder Arbeitnehmer sei sofort der jeweiligen Konzerngesellschaft zugeordnet worden.

Bereits im Herbst 1988 habe der neue Betriebsrat von der Geschäftsleitung der Beklagten eine Neuordnung des Pensionsfonds verlangt und den Standpunkt vertreten, daß die Regelung des Pensionsfonds für alle Arbeitnehmer der Beklagten gelten müsse. Die Geschäftsleitung habe zwar die Vorlage eines Konzeptes für 1989 zugesagt, diese Zusage aber nicht eingehalten. Der Klagevertreter habe darauf hingewiesen, daß seit 1.7.1975 eine jährliche Zahlung von S 4.000 geleistet werde, um für die Arbeitnehmer der Z***** GmbH & Co mit mindestens dreijähriger Betriebszugehörigkeit eine Erlebens- und Ablebensversicherung zu bewirken. Der darüber hinausgehende Betrag aus 5 % des Bruttogewinns sei an die Belegschaft direkt ausgeschüttet worden, so daß etwa an jeden betroffenen Mitarbeiter im Wirtschaftsjahr 1988/89 S 24.000 und im Wirtschaftsjahr 1989/90 S 17.000 ausgezahlt worden seien.

Die Vereinbarung aus dem Jahr 1975 sei 1988 an die "Mediaprint" überbunden worden. Diese habe daher für die entsprechende Verpflichtung gegenüber den aus dem Verlagsbereich der "N*****-Zeitung" stammenden Arbeitnehmern einzustehen. Mangels Widerrufsvorbehalts seien diese Berechtigungen Inhalt der Einzelverträge der "übernommenen" Arbeitnehmer geworden. Mit Schreiben vom 2.7.1991 habe Prokurist Mag.H.B***** namens der Beklagten ausdrücklich festgehalten, daß die Berechtigung, welche die Mitarbeiter aus ihrer Dienstzeit bei der Z*****GmbH & Co in die "M*****" übernommen haben, von dieser nicht in Zweifel gezogen würden. Dieses Anerkenntnis gelte aber nicht nur für die aus der Z***** GmbH & Co stammenden Arbeitnehmer, sondern auch für alle, die später eingetreten sind und auch für die aus dem Ku*****bereich übernommenen Arbeitnehmer.

Das Anerkenntnis des Prokuristen der Beklagten über die Gültigkeit der am 1.7.1975 getroffenen Regelung umfasse nämlich auch deren Rechtsnatur. Bei der Pensionszusage vom 1.7.1975 handle es sich um eine Auslobung. Die neuen Arbeitnehmer, bzw die aus dem Ku*****bereich übernommenen Arbeitnehmer seien zwar nicht ausschließlich mit der Herstellung der "N*****-Zeitung" beschäftigt und auch nicht bei einer neu gegründeten Firma tätig; eine vernünftige Auslegung könne aber nur dahin gehen, daß die Rechte aus der Pensionszusage auch für jene Arbeitnehmer gelten sollen, die später hinzugekommen sind. Eine verschiedene Behandlung der Arbeitnehmer verstoße auch gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, der den Arbeitgeber verpflichte, alle Arbeitnehmer gleich zu behandeln. Gerade die Besonderheiten im Medienbereich rechtfertigten keine arbeitsrechtliche Verschiedenheit der Arbeitnehmer nach der Provenienz aus der Fusion verschiedener Unternehmen. So leiste die Beklagte auch an ehemalige Angestellte des "Ku*****", die jetzt bei ihr beschäftigt seien, Zahlungen aus dem Pensionsfonds (S 109).

Die Bestimmung, wonach die ab 1.7.1975 für die hauptberuflich bei der "N*****-Zeitung" beschäftigten Arbeitnehmer geltende Regelung auch "für alle neu gegründeten Firmen, die mit der Herstellung der "K*****-Zeitung" beschäftigt sind und im Eigentum der Herren D***** und F***** stehen", gelten soll, sei nach dem Vertrauensgrundsatz weit auszulegen. Die Vertreter der Beklagten hätten es im Zuge der Verhandlungen über die Umstrukturierung im Medienbereich unterlassen, die Belegschaftsorgane darauf hinzuweisen, daß sie zwar bereit seien, die Regelung des Pensionsfonds nach der Vereinbarung vom 1.7.1975 für die aus der Z*****GmbH & Co samt Konzernunternehmungen stammenden Mitarbeiter zu übernehmen, deren Geltung aber für die später eingetretenen bzw aus dem Ku*****bereich übernommenen Mitarbeiter ausdrücklich abzulehnen. Diesem Stillschweigen komme "nach Treu und Glauben" Erklärungswert zu. Die Beklagte habe daher auch auf Grund ihrer Fürsorgepflicht dafür zu sorgen, daß die Teilnahme am Gewinnbeteiligungsmodell (Pensionsfonds) für sämtliche Arbeitnehmer gelte, die vom Kläger vertreten werden.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie sei Verlegerin der Tageszeitungen "N*****-Zeitung" und "Ku*****". Auf Grund des Pensionsstatuts stünden die Pensionsansprüche ausschließlich den bei der "N*****-Zeitung" hauptberuflich beschäftigt gewesenen Arbeitnehmern zu. Diese Verpflichtung habe die Beklagte anläßlich der Übernahme dieser Arbeitsverhältnisse ebenfalls übernommen. Weitere Verpflichtungen seien nicht gegeben; es würden insbesondere keine Zahlungen nach dem Statut an ehemalige Angestellte des Ku*****s geleistet. Es gebe keine Rechtsgründe, die Pensionen für Arbeitnehmer der Beklagten gewährleisten, die von der seinerzeitigen Vereinbarung nicht erfaßt gewesen seien. Der Prokurist der Beklagten Mag.B***** habe diesbezüglich kein Anerkenntnis abgegeben; sollte er sich in dieser Hinsicht geäußert haben, sei das Anerkenntnis nicht wirksam, weil ihm nur kollektive Vertretungsmacht zukomme.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Persönlich haftende Gesellschafterin der Z***** GesmbH & Co war die D***** GmbH. Als Kommanditisten waren Hans D***** und Kurt F***** beteiligt. Am 3.3.1988 trat die W***** GmbH & Co, ***** als Kommanditistin ein. Die Firma wurde am 20.7.1988 in K***** GmbH & Co KG geändert. Persönlich haftende Gesellschafterin wurde statt der D***** GmbH die K***** GmbH. Am 4.12.1989 trat Kurt F***** als Kommanditist aus. Am 16.1.1990 wurde die Firma neuerlich in K***** GmbH & Co ***** KG geändert. Die P***** GmbH Nfg. KG, deren persönlich haftende Gesellschafterin die D***** GmbH war, wurde am 22.8.1988 gelöscht.

Gesellschafterin der Beklagten ist die M***** GmbH. Diese neu gegründete Gesellschaft wurde am 25.5.1988 in das Handelsregister eingetragen. Ihre Gesamtprokuristen M*****s Benauer und Alfred R***** sind kollektivvertretungsbefugt. Die Anteile der Beklagten hält zu 70 % die K***** GmbH & Co V***** KG und zu 30 % die Ku***** AG. Geschäftsgegenstand der K*****GmbH ist die Redaktion der K*****-Zeitung. Die K***** GmbH & Co V***** KG, an welcher Hans D*****(55 %) und die W***** Zeitung (45 %) beteiligt sind, verwaltet die Gewinne der K***** GmbH. Die Gewinne aus der "N*****-Zeitung" fließen von der K***** GmbH über die K***** GmbH & Co V***** KG an die Gesellschafter dieser Gesellschaft. Gewinn wird auch auf Grund innerbetrieblicher Verträge zwischen den Gesellschaftern der Unternehmensgruppe, welcher die Beklagte angehört und welche die Anzeigenwerbung zum Geschäftsgegenstand haben, erzielt. Die Beklagte ist nämlich ua auch Alleingesellschafterin von Gesellschaften, die mit dem Druck, Vertrieb und Anzeigenverkauf befaßt sind. Der Druck der Tageszeitungen "Ku*****" und "N*****-Zeitung" wird von zwei verschiedenen Gesellschaften durchgeführt. Der zeitungswirtschaftliche Bereich aus den Verlagshäusern "Ku*****" und "N*****-Zeitung" wurde in die "M*****" übernommen, so daß die derzeitigen Unternehmen Ku***** AG und K***** GmbH nur aus den Redaktionen bestehen. Insbesondere wurde der Verlagsbetrieb aus der Zeitungsverlag D***** GmbH & Co aus- und in die M***** GmbH & Co KG eingegliedert.

Anläßlich der Einbeziehung des Unternehmens der vormaligen Zeitungsverlag D***** GmbH & Co in die Unternehmensgruppe "M*****" im Juli 1988 wurde allen Arbeitnehmern mit Ausnahme der Angehörigen der Redaktion die Übernahme ihres Arbeitsverhältnisses mit allen Rechten und Pflichten angeboten. Sie sollten als bei der "N*****-Zeitung" beschäftigte Personen ihre Ansprüche aus dem Pensionsfonds auch dann weiter behalten, wenn sie innerhalb der Unternehmensgruppe in ein anderes zur Unternehmensgruppe gehörendes Unternehmen wechselten. In der Folge wechselten auch ehemalige Arbeitnehmer der "N*****-Zeitung" zu anderen Unternehmen der Unternehmensgruppe, so etwa Drucker zur Druckerei des "Ku*****" oder Beschäftigte des Vertriebs der "N*****-Zeitung" zur M***** KG. Andererseits arbeiten Beschäftigte des Unternehmens "Ku*****", deren Arbeitsverträge aus der Zeit vor der Gründung der "M*****" stammen, jetzt gemein mit Beschäftigten der "N*****-Zeitung", deren Verträge ebenfalls aus der Zeit vor der Gründung der "M*****" stammen, zusammen. Ihre Zugehörigkeit zur "N*****-Zeitung" oder zur "M*****" ist durch ihre Arbeitsverträge erkennbar und eindeutig getrennt. Auch innerhalb des gemeinsamen Hauses besteht eine räumliche Trennung. Die Ku***** AG verfügt über eine von der "M*****" und der "N*****-Zeitung" völlig getrennte Personal-Buchhaltung. Die Lohnverrechnung für die "N*****-Zeitung" und die "M*****" besorgt die M***** GmbH & Co KG. Im Bereich der Buchhaltung, welche auch die Verständigung der Versicherung oder die Einbeziehung von neu eingetretenen Beschäftigten der "N*****-Zeitung" in diese Pensionsversicherung durchführt, kommt es vor, daß Angestellte der "M*****" für die "N*****-Zeitung" arbeiten; es handelt sich dabei aber ausnahmslos um ehemalige Angestellte der "N*****-Zeitung". Der redaktionelle Bereich ist nicht vermischt; er ist ausschließlich der "N*****-Zeitung" zugeordnet. Die grafische Gestaltung und den Druck der "N*****-Zeitung" führt ein Unternehmen durch, das eigene Rechtspersönlichkeit besitzt. Auch der Vertrieb ist einer eigenen juristischen Person, nämlich der M***** GmbH zugeordnet. Im Vertrieb kommt es in den Bundesländern zu übergreifenden Tätigkeiten von Angestellten der "M*****" für beide Bereiche ("Ku*****" und "N*****-Zeitung").

Nach der Einbeziehung der vormaligen Z***** GmbH & Co als K***** GmbH & Co V***** KG in die Unternehmensgruppe der Beklagten wurde am 10.10.1988 für den Pensionsfonds der Angestellten der "N*****-Zeitung" ein Pensionsfondsbeirat konstituiert. Vorher hatte dessen Geschäfte ein Angestellter (Journalist) der Z***** GmbH & Co geführt. Dieser Beirat kam nach Erörterung der Probleme, die sich durch die Einbeziehung der aus verschiedenen Bereichen stammenden Arbeitnehmern ergaben, zum Ergebnis, daß die Pensionsfondsregelung nur für jene Angestellten gelte, die von der vormaligen Eigentümerin der "N*****-Zeitung" in das nunmehrige Unternehmen übernommen wurden; nicht jedoch für andere Arbeitnehmer der Beklagten. Der Beirat teilte seinen Beschluß der Geschäftsführung der Beklagten mit.

Schon vorher war der Fonds eine Sonderpost, die in den Rechnungskreislauf des Unternehmens einbezogen war. Die Entscheidungen über Überschüsse im Pensionsfonds werden vom Beirat getroffen. Die Unternehmensführung nimmt darauf keinen Einfluß. Mitwirkungsrechte des Unternehmens an der Pensionsfondsregelung bestanden und bestehen nicht; die Unternehmensführung hat die Beschlüsse des Beirats stets getragen. Die Beklagte hielt die Pensionsfondsregelung für jene Angestellten, die sie aus dem Gültigkeitsbereich der Pensionsfondsregelung der "N*****-Zeitung" übernommen hatte, weiterhin aufrecht. Der Pensionsfonds für diese Angestellten wurde weiterhin mit 5 % des Gewinnanteils der K***** GmbH & Co V***** KG am gesamten Gewinn gespeist. Die Gewinnanteile wurden vom Unternehmen "N*****-Zeitung" in individuellen Lebensversicherungsverträgen angelegt. Für den Fall, daß die betroffenen Arbeitnehmer den Betrieb vor dem Pensionsstichtag verlassen, haben sie die Wahl, die Lebensversicherung weiter zu zahlen, sich den angesparten Betrag auszahlen zu lassen oder die Versicherung ruhend zu stellen.

Nach der Gründung der Unternehmensgruppe der "M*****" im Jahre 1988 nahm der Angestellten-Betriebsrat Gespräche mit der Geschäftsführung der Beklagten über eine Einbeziehung der Angestellten der "M*****" und des "Ku*****" in die Pensionsfondsregelung für die ehemaligen Angestellten der "N*****-Zeitung" auf. Im Zuge der mit dem Betriebsrat geführten Korrespondenz äußerte der Prokurist der Beklagten Mag.B***** im Schreiben vom 9.7.1991 seine Überraschung darüber, daß "Berechtigungen, die Mitarbeiter aus ihrer Dienstzeit in der Z***** GmbH & Co in die Mediaprint übernommen haben, vom Betriebsrat in Zweifel gezogen würden", und wies im Schreiben vom 26.8.1991 darauf hin, daß "Mitarbeiter mit den von der Z***** GmbH & Co übernommenen Rechten nicht nur in unserer Gesellschaft, sondern in mehreren anderen zu unserer Unternehmensgruppe zählenden Gesellschaften tätig sind" und daß die Beklagte daher "nur Rechtsansprüche, die gegenüber der Z***** GmbH & Co seinerzeit entstanden sind und von dieser auch anerkannt wurden, zur Erfüllung übernehmen" könne. Am 22.11.1991 teilte die Geschäftsführung dem Betriebsrat mit, daß der Gesellschafterausschuß eine Ausweitung der Pensionsfondsregelung abgelehnt habe.

Die kaufmännischen Angestellten der Ku***** AG haben eine eigene Pensionsfondsregelung. Die Ku***** AG zahlt für diese Angestellten jährlich eine Versicherungsprämie von S 4.000.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß der klagende Betriebsrat seinen Anspruch nicht auf eine Vereinbarung stützen könne. Die Beklagte sei an der Gründung des Pensionsfonds nicht beteiligt gewesen. Verpflichtet habe sich lediglich die Z***** GmbH & Co, die mit geänderter Firma K*****-Verlag GmbH & Co V***** KG ohne Unterbrechung weiter fortbestehe. Eine Rechtsnachfolge der Beklagten nach der vormaligen Z***** GmbH & Co sei weder behauptet worden noch nach den Verfahrensergebnissen anzunehmen. Der Pensionsfonds werde nach wie vor aus 5 % der Bruttoeinnahmen der K***** GmbH & Co ***** KG gespeist. Berechtigte seien nach wie vor die im Pensionsfondsstatut genannten Beschäftigten dieser Gesellschaft. Die Ausweitung von Berechtigungen aus dem Pensionsfonds der "N*****-Zeitung" auf die Angestellten der Beklagten müßte bei vereinbarungsgemäß gleichbleibender Dotierung des Fonds zu einer Verringerung der Anteile der ursprünglich Pensionsberechtigten führen. Eine solche vertragswidrige Kürzung käme einer verfassungswidrigen Enteignung der betroffenen Arbeitnehmer ohne gesetzliche Grundlage gleich. Die Ausweitung sei daher auch in sachlicher Hinsicht rechtlich unmöglich.

Da die Leistungen für den Pensionsfonds nicht von der Beklagten erbracht wurden, sondern nach wie vor von der mit der ursprünglichen Vertragspartnerin identen K***** GmbH & Co ***** KG liege auch keine Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer der Beklagten durch diese vor. Die verschiedene Behandlung gründe auf der Verschiedenheit der Vertragspartner zufolge der Nachwirkungen aus dem ehemaligen Dienstverträgen. Die ungleiche Behandlung sei, soweit sie sich auf die seinerzeit erworbenen Rechte der Beschäftigten der "N*****-Zeitung" beziehe, gerechtfertigt. Den Schreiben vom 9.7.1991 und vom 26.8.1991 sei auch kein Anerkenntnis der Ausweitung der Pensionsfondsregelung auf alle Angestellten der Beklagten zu entnehmen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und billigte dessen rechtliche Beurteilung. Ergänzend führte es aus, daß sich der Kläger schon deshalb nicht auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes berufen könne, weil nur eine Minderheit gegenüber der Mehrheit der Arbeitnehmer Gleichbehandlung verlangen könne. Durch die Pensionsfondsregelung werde aber lediglich eine Minderheit der Arbeitnehmer der Beklagten bessergestellt. Dem Arbeitgeber sei es auch gestattet, in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren. Da neu aufgenommene Arbeitnehmer der Beklagten, auch wenn sie mit der Herstellung der "N*****-Zeitung" beschäftigt sind, keine Leistungen aus dem Pensionsfonds erhalten hätten, sondern nur Mitarbeiter und ehemalige Mitarbeiter der Z***** GmbH & Co, denen zum Stichtag 30.6.1988 Ansprüche gegen den Fonds zugestanden sind, sei eine auch unter Gleichbehandlungsaspekten zulässige Stichtagsregelung getroffen worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus dem Grunde der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Die Vorinstanzen sind erkennbar davon ausgegangen, daß die Pensionsfondsregelung nach dem von der Beklagten zur Kenntnis genommenen Beschluß des Beirats nur für jene Angestellten weiter gelten sollte, die von der vormaligen Eigentümerin der "N*****-Zeitung" in das Unternehmen der beklagten Partei übernommen worden sind (S 169). Neu aufgenommene Arbeitnehmer der Beklagten hätten auch dann keine Leistungen aus dem Pensionsfonds erhalten, wenn sie mit der Herstellung der "N*****-Zeitung" beschäftigt waren (S 297). Maßgeblicher Stichtag sei der 30.6.1988 gewesen. Dagegen brachte der Kläger in erster Instanz lediglich vor, daß die Beklagte auch für ehemalige Angestellte des "Ku*****", welche jetzt bei ihr beschäftigt seien, Zahlungen an den Pensionsfonds leiste (S 109). Der dazu als Beweismittel angebotenen Liste der anspruchsberechtigten Angestellten des Pensionsfonds (Beilage ./A) ist zwar der maßgebliche Stichtag (30.6.1988) und die Anführung der mit allen Rechten und Pflichten übernommenen Arbeitnehmer (K*****-Statut bzw W*****-E*****) zu entnehmen, aber nichts, das die vom Kläger aufgestellte Behauptung stützen könnte. Von den dort angeführten 288 Arbeitnehmern der Beklagten stehen nur 75 im Genuß des K*****-Statuts (54 W*****-E*****). In seiner Revision verweist der Kläger im übrigen darauf, daß für die Ku*****-Angestellten ohnehin eine eigene Regelung getroffen worden sei, so daß letztlich jene dritte Gruppe von Arbeitnehmern benachteiligt sei, die entweder nach dem Stichtag neu eingetreten sind oder ehemalige Mitarbeiter des "Ku*****" waren, die nunmehr bei der Herstellung der "N*****-Zeitung" beteiligt sind (S 331 und 6). Weiteres Vorbringen wurde dazu in erster Instanz nicht erstattet. Der Vorsitzende des klagenden Angestellten-Betriebsrats, der aus dem Kurier-Bereich kommt (S 75), sagte selbst aus, daß ihm kein Angestellter bekannt sei, der im M*****-Bereich nach dem 1.7.1988 eingetreten oder vom "Ku*****" übernommen worden ist und dennoch Ansprüche aus der Pensionsfondsregelung erhalte (S 83). Auch der Zeuge Dr.Georg W***** bekundete, daß er sich nicht vorstellen könne, daß es einen anspruchsberechtigten Beschäftigten der in Beilage ./L genannten Gesellschaften (ua auch die Beklagte) gebe, der nicht vorher Beschäftigter der Z***** GmbH & Co gewesen sei (S 107). In diese Richtung geht auch die Aussage des Vorsitzenden des Angestellten-Betriebsrats des "Ku*****", Gerhard K*****, wonach er und die von ihm vertretenen Beschäftigten nie in den Genuß des K*****-Pensionsfonds gekommen seien (S 129). Auch der Leiter der Personalverrechnung, Ernst H*****, weist darauf hin, daß es nach dem 1.7.1988 keine Zahlungen an Arbeitnehmer gegeben habe, die nicht von der "K*****" übernommen worden oder neu dazu gekommen sind (S 141). Richtig ist, daß die weitere und undifferenzierte Feststellung des Erstgerichtes, daß die Verständigung der Versicherung oder die Einbeziehung von neu eingetretenen Beschäftigten der "N*****-Zeitung" in die Pensionsversicherung vom gemeinsamen Buchhaltungsbüro durchgeführt worden sei (S 171) dazu in einem gewissen Widerspruch steht. Aber selbst wenn es noch einzelne Arbeitnehmer geben sollte, die nach dem Stichtag bei der K***** GmbH & Co KG bzw bei der K***** GmbH & Co V***** KG eingetreten und in den Genuß der Pensionsfondsregelung gekommen sind (S 103), könnte dies, wie noch auszuführen sein wird, an der Beurteilung der Zulässigkeit der Stichtagsregelung durch die Beklagte nichts ändern. Soweit sich der Revisionswerber auch auf den Lebensversicherungsvertrag des Stellvertreters des Vorsitzenden des Betriebsrats Ernst M***** (Beginn 1.1.1992) bezieht (Beilage ./L; Punkt IV 1 der Berufung, S 205), ist darauf hinzuweisen, daß M***** bereits 1978 in das "Unternehmen D***** & F*****" eingetreten ist (S 145). Auch ihm ist jedoch kein Beschäftigter der Beklagten bekannt, der nach dem 1.7.1988 eingestellt worden ist und Leistungen aus dem Pensionsfonds bezieht (S 147). Für eine Feststellung, daß die alte Pensionsregelung für alle Arbeitnehmer angewendet worden sei, die bis 1990 in die Herstellung der "N*****-Zeitung" eingetreten sind, fehlt es sohin jedenfalls, abgesehen von den Beweisergebnissen, schon an einem entsprechenden Vorbringen des Klägers in erster Instanz. Allenfalls überschießende Feststellungen können ein solches Vorbringen nicht ersetzen.

Auch wenn der Beirat zur selbständigen Verwaltung des Pensionsfonds berufen war, steht die Feststellung, daß der Gesellschafterausschuß der Beklagten eine Erweiterung der Pensionsfondsregelung abgelehnt habe, dazu nicht im logischen Widerspruch, zumal es gerade dieser Beirat war, der selbst zum Ergebnis kam, daß das Pensionsstatut nur für jene Arbeitnehmer weiter gelten sollte, die von der vormaligen Eigentümerin der "N*****-Zeitung" übernommen worden sind.

Auch die Rechtsrüge ist nicht berechtigt. Daß die Beklagte die im "K*****-Bereich" beschäftigt gewesenen Arbeitnehmer mit allen Rechten und Pflichten, sohin auch deren Pensionsfondsregelung, übernommen hat, ist unbestritten und ohnehin festgestellt. Darauf, welche Gesellschaft intern letztlich zur Dotation verpflichtet ist, kommt es diesbezüglich nicht an. Davon, daß die Pensionszusage nur eine persönliche Verpflichtungserklärung der Herren D***** und F***** gewesen sei, ist im Verfahren nicht die Rede. In erster Instanz behauptete der Kläger eine Übernahme des Pensionsfonds durch die Beklagte, nicht aber durch einen nicht näher konkretisierten Konzern, so daß weitere Feststellungen betreffend die im Rechtsmittelverfahren neu aufgezählten übrigen Gesellschaften entbehrlich sind. Träger der Gleichbehandlungspflicht ist im übrigen einzig und allein der jeweilige Arbeitgeber (vgl Strasser, Betriebspension und Gleichbehandlung 15 mwH), so daß der Arbeitgebereigenschaft der Beklagten das entscheidende Gewicht zukommt.

In der Sache selbst ist vorerst zu prüfen, ob es sich bei den von der Z***** GmbH & Co mit dem damaligen Betriebsrat ausgehandelten (S 181 und 183) Pensionsfonds um eine (widerrufliche) Wohlfahrtseinrichtung im Sinne des § 95 ArbVG handelte (vgl Schwarz/Löschnigg5, ArbR 322) oder um ein Angebot des Arbeitgebers an die Belegschaft, das kraft anzunehmender schlüssiger Zustimmung der Arbeitnehmer Bestandteil der einzelnen Arbeitsverträge wurde (vgl Strasser in Floretta/Spielbüchler/Strasser3, ArbR II 355; Schrammel, BPG 21; Arb

10.609 ua). Für eine Wohlfahrtsmaßnahme ist wesentlich, daß sie eine gewisse Institutionalisierung erfahren haben muß und dem Betriebsrat das Recht zukommt, an der Verwaltung der Wohlfahrtseinrichtung teilzunehmen (Strasser in Floretta/Strasser, HdKommzArbVG § 95 Erl 2 ff).

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen war der jährlich zu dotierende Pensionsfonds ursprünglich als Träger von Pensionszuschüssen konzipiert. Überschüsse sollten für andere Sozialaufwendungen verwendet werden. Das Statut wurde aber ausdrücklich als "Zugeständnis der Gewinnbeteiligung" angeboten. Der Fonds bildete im Rechnungskreislauf des Unternehmens eine Sonderpost; seine Geschäfte führte tatsächlich ein Angestellter der Z***** GmbH & Co. Mitwirkungsrechte des Betriebsrats sind - mit Ausnahme des Einvernehmens über Überschüsse - an sich nicht festgestellt. Der Pensionsfondsbeirat wurde erst am 10.10.1988 konstituiert. Zu dieser Zeit kam es aber, wie der Kläger unbestritten vorbrachte, bereits zu Direktausschüttungen des 5 % übersteigenden Bruttogewinns an die einzelnen Arbeitnehmer. Diesen wurden nach den Behauptungen des Klägers im Wirtschaftsjahr 1988/89 je S 24.000 und im Wirtschaftsjahr 1989/90 je S 17.000 ausgezahlt. Gegen die Qualifikation des Pensionsfonds als Wohlfahrtseinrichtung spricht daher vorerst die mangelnde Möglichkeit des Betriebsrats zur Mitwirkung an der Rücklagenbildung und ab der Konstituierung des Beirats die über die Lebensversicherungsprämien hinausgehende unmittelbare Gewinnausschüttung an die betroffenen Arbeitnehmer. Diese Gewinnbeteiligung hat entgegen der Ansicht der Beklagten, die in erster Instanz das Vorliegen einer Wohlfahrtseinrichtung gar nicht behauptet hat, eindeutig Entgeltcharakter und kann nicht mehr unter bloße Leistungen an einen Pensionsfonds subsumiert werden.

Das an die Arbeitnehmer der Z***** GmbH & Co gerichtete Angebot der Altersversorgung ist in mehrfacher Weise beschränkt. Die Arbeitnehmer mußten hauptberuflich bei der Herstellung der "N*****-Zeitung" beschäftigt sein. Die Regelung galt nur für die angeführten drei Gesellschaften, von denen lediglich die Z***** GmbH & Co übriggeblieben ist und für alle neu gegründeten Firmen, die mit der Herstellung der "N*****-Zeitung" beschäftigt und im Eigentum der Herren D***** und F***** sind. Eine zusätzliche Beschränkung ist darin zu erblicken, daß die genannten Gesellschaften auch alleinige Träger der Dotierung des Fonds waren. Entgegen der Ansicht des Klägers richtete sich das Angebot an einen im Verhältnis zur Dotierung bestimmbaren Personenkreis, ohne daß daraus von vornherein die Absicht der damaligen Unternehmensleitung erkennbar wäre, dieses Angebot auch bei einer wesentlichen Änderung der Produktions- und Eigentumsverhältnisse für einen unbestimmten Personenkreis aufrechtzuerhalten. Selbst wenn man das Angebot der vormaligen Z***** GmbH & Co als Auslobung im Sinne des § 860 ABGB werten wollte, bestünde kein Hindernis, diese gegen jene Arbeitnehmer zu widerrufen, die sich noch nicht auf die Bindung der Auslobung stützen können (Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser, ArbR3 I 189). Soweit der Prokurist der Beklagten in seinen Schreiben von 9.7.1991 und 26.8.1991 seine Überraschung darüber äußerte, daß der Betriebsrat Berechtigungen, die Mitarbeiter aus ihrer Dienstzeit in der Z***** GmbH & Co mitübernommen habe, in Zweifel ziehe und darauf hinwies, daß nur Rechtsansprüche, die seinerzeit gegenüber dieser Gesellschaft entstanden sind, zur Erfüllung übernommen würden, kann daraus, abgesehen von der fehlenden Einzelvertretung, kein konstitutives Anerkenntnis zugunsten auch der später eingetretenen und beim "Ku*****" beschäftigt gewesenen Arbeitnehmer der Beklagten erblickt werden.

Richtig ist, daß ein Arbeitnehmer auf Grund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht willkürlich oder aus sachfremden Gründen schlechter gestellt werden darf als die übrigen Arbeitnehmer unter den nämlichen Voraussetzungen (Mayer-Maly/Marhold, Österreichisches Arbeitsrecht I 143 ff mwH). Der Arbeitgeber darf insbesondere bei der Zusage betrieblicher Pensionsleistungen nicht willkürlich oder sachfremd vorgehen; willkürlich ausgeschlossene Arbeitnehmer haben auf Grund des Gleichbehandlungsgrundsatzes ebenfalls einen vertraglichen Anspruch auf die vorenthaltene Versorgungszusage (vgl Schrammel aaO 22). Die Bevorzugung der aus dem "K*****-Bereich" übernommenen Arbeitnehmer ist aber weder willkürlich noch sachfremd, da sich ihre Besserstellung auf der Übernahme ihrer Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten und Pflichten, insbesondere aus der Übernahme der Pflichten einer noch bestehenden Gesellschaft, gründet. Durch die Stichtagsregelung erfolgte überdies eine sachlich zulässige Differenzierung in zeitlicher Hinsicht (vgl Schrammel aaO 198; Arb 10.241, 10.434 uva). Auch eine sachlich nicht berechtigte Bevorzugung einzelner Arbeitnehmer (ehemalige Angestellte des "Ku*****") gegenüber der Mehrheit der übrigen Arbeitnehmer der Beklagten könnte in diesem Zusammenhang den Gleichbehandlungsgrundsatz noch nicht verletzen (vgl Schwarz/Löschnigg aaO 368 ff mwH).

Den Ausführungen des Revisionswerbers, daß die Beklagte schon nach Treu und Glauben verpflichtet sei, die Pensionsregelung der "N*****-Zeitung" nicht nur für die am Stichtag mit der Herstellung dieser Zeitung beschäftigt gewesenen Arbeitnehmer zu übernehmen, sondern auch auf künftige Mitarbeiter sowie die vom "Ku*****" gekommenen Arbeitnehmer anzuwenden, ist schließlich entgegenzuhalten, daß es einem Arbeitgeber grundsätzlich freisteht, Arbeitsverträge mit unterschiedlichem Inhalt abzuschließen; im Bereich der Privatautonomie kann nämlich weder Konsequenz noch "moralisches" Verhalten erzwungen werden (vgl Strasser, Betriebspension und Gleichbehandlung, 23 f mwH; Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser ArbR3 I 241 mwH). Weder die aus dem Ku*****-Bereich kommenden noch die neu eintretenden Arbeitnehmer der Beklagten durften erwarten, daß auch sie in den Genuß der Altersversorgung der ehemaligen K*****-Angestellten kommen werden. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Beklagte ist demnach nicht ersichtlich. Da die neu eingetretenen Arbeitnehmer und die aus dem K*****-Bereich übernommenen Arbeitnehmer nicht Arbeitnehmer des "erworbenen Teilbetriebs" sind, und ihnen auch keine erworbenen Rechte vorenthalten werden, kommt eine Solidarhaftung der Beklagten gemäß § 1409 ABGB hinsichtlich ihrer "Ansprüche" entgegen der Ansicht des Klägers jedenfalls nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO begründet.