OGH 9ObA51/94

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger war seit dem Jahr 1975 bei der Beklagten GesellschaftmbH als Steinmetz beschäftigt. Er arbeitete fast ausschließlich im Steinbruch im Freien oder in einer überdachten, jedoch an der vorderen Längsseite offenen Steinmetzbauhütte. Im Winter wurde die Arbeit im Steinbruch vollständig eingestellt, teilweise am Sitz der Beklagten jedoch weitergearbeitet. Dort arbeitete der Kläger einmal einen Winter durch. Sonst trat jeweils im Dezember des Jahres der Geschäftsführer an den Kläger heran und teilte ihm mit, daß die Arbeit nun witterungsbedingt beendet werde. Er solle in ein bis zwei Monaten wiederkommen, wenn es wärmer sei. Die Beendigung der Arbeit im Winter und die Wiederaufnahme im Frühjahr war einerseits vom Wetter und andererseits von vorhandenen Aufträgen der Beklagten abhängig. Die Beklagte kümmerte sich um die Beschäftigungsbewilligungen, wobei sie die Termine mit dem Arbeitsamt je nach Arbeitsanfall abstimmte. Der Kläger wurde jeweils abgerechnet. Welche Beträge er dann tatsächlich ausbezahlt erhielt, konnte nicht festgestellt werden. Beide Parteien gingen davon aus, daß der Kläger im Frühjahr zu den gleichen Bedingungen weiterarbeiten werde. Er ließ daher in dem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Firmenquartier auch stets seine persönlichen Gegenstände zurück und nahm nur Kleidung und Wäsche bei der Heimreise in die Türkei mit. Vereinbarungsgemäß kam der Kläger nach etwa zwei Monaten, meistens im Februar zurück und meldete sich arbeitsbereit. Dann wurde um die Beschäftigungsbewilligung angesucht und der Kläger, sobald Arbeit vorhanden war, eingesetzt. Bei den jeweiligen Abmeldungen im Dezember hatte die Beklagte verschiedene Gründe angegeben, wie Heimreise, Ablauf der Arbeitsgenehmigung, Ablauf der Beschäftigungsbewilligung, Zeitablauf, Heimreise in die Türkei, einverständliche Lösung. Durch die An- und Abmeldungen zur Sozialversicherung entstanden Lücken im Versicherungsverlauf.

Der Kläger begehrt die Bezahlung einer Abfertigung im Ausmaß von sechs Monatsentgelten, mit dem Betrag von brutto S 107.251,74. Die Beklagte habe dem Kläger im Dezember eines jeden Jahres mitgeteilt, daß er gekündigt sei und stempeln gehen solle, habe aber gleichzeitig die Fortsetzung der Beschäftigung nach einer witterungsbedingten Unterbrechung zugesagt. Infolge der Aussetzungsvereinbarungen läge daher eine ununterbrochene Dienstzeit vor.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Das Arbeitsverhältnis sei jeweils im Dezember eines jeden Jahres beendet worden, ohne daß dem Kläger die Wiederbeschäftigung verbindlich zugesagt worden wäre. Er sei jeweils vollständig abgerechnet worden. Eine Zusammenrechnung der unterbrochenen Dienstzeiten gemäß § 10 des Kollektivvertrages für Steinarbeiter sei nicht möglich, weil dem Kläger die Wiedereinstellung nicht schriftlich zugesagt worden sei. Im übrigen sei gemäß § 20 des Kollektivvertrages Verfall des Abfertigungsanspruches eingetreten, weil der Kläger den Anspruch erstmals am 20.Mai 1992 geltend gemacht habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Streitteile hätten während der Wintermonate lediglich die wechselseitigen Hauptleistungsverpflichtungen des Arbeitsvertrages (Arbeitsleistung und Entgelt) ruhend gestellt. Es lägen daher echte Karenzierungsverträge vor, sodaß von einem durchgehenden Dienstverhältnis auszugehen sei. Dieses sei krankheitsbedingt durch den Kläger mit Übergang in die Invaliditätspension mit Ende Februar 1992 beendet worden, sodaß von einer Dienstzeit von mehr als 15 Jahren auszugehen sei. Der Anspruch bestehe daher zu Recht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, hob das Urteil des Erstgerichtes auf, verwies die Rechtssache an dieses zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Die Unterlassung der Einvernahme des von der Beklagten geführten Zeugen Thomas H***** zur Frage, ob eine Beendigung oder Karenzierung des Arbeitsverhältnisses des Klägers vereinbart worden sei, bilde einen Verfahrensmangel. Es seien auch präzisere Feststellungen darüber, inwieweit das Dienstverhältnis bei der witterungsbedingten Arbeitsunterbrechung jeweils tatsächlich abgerechnet wurde, zu treffen.

Es vertrat darüber hinaus die Rechtsansicht, daß ohne gültige Beschäftigungsbewilligung, Befreiungsschein oder Arbeitserlaubnis mit einem Ausländer ein gültiger Arbeitsvertrag auch dann nicht bestehen oder fortbestehen könne, wenn der Wille der Dienstvertragsparteien auf eine echte Karenzierung gerichtet wäre. Da § 23 Abs 1 AngG (§ 2 Abs 1 ArbAbfG) den Abfertigungsanspruch von der ununterbrochenen Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig mache und dieses durch den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses (und nicht durch die tatsächliche Beschäftigung) gekennzeichnet sei, sei eine rechtsgültige echte Aussetzungsvereinbarung für jene Zeiten ausgeschlossen, in denen keine gültige Beschäftigungsbewilligung vorläge. Ob und inwieweit für den Kläger um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht worden sei, bzw er einen Befreiungsschein erhalten habe, sei nicht festgestellt. Die Voraussetzungen für ein rechtsgültiges Dienstverhältnis nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz seien mit den Parteien daher zu erörtern und ausreichende Feststellungen zu treffen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und das Urteil des Gerichtes der ersten Instanz zu bestätigen.

Die beklagte Partei beantragt, dem Rekurs der klagenden Partei nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs der klagenden Partei ist im Ergebnis nicht berechtigt, weil es bei der Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles zu verbleiben hat, wenn auch die überbundene Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht voll geteilt wird.

Arbeitsverhältnisse mit Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind und die ohne Beschäftigungsbewilligung abgeschlossen wurden, sind nichtig. Wenn es auf Grund des nichtigen Rechtsverhältnisses zu einer Arbeitsleistung kommt, kann jeder Teil dieses Verhältnis für die Zukunft fristlos und ohne Bindung an die im Gesetz angeführten besonderen Endigungsarten beenden (Schnorr AuslBG2 35, 135; Neurath-Steinbach AuslBG, 304; ZAS 1979/7 [Schuhmacher], ZAS 1982/18 [Schrank] mwN; Arb 10.111). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Beschäftigungsbewilligung infolge Zeitablaufes erlischt. Ab diesem Zeitpunkt ist das Arbeitsverhältnis unerlaubt und nichtig (ZAS 1982/18). Ausgenommen wäre nur der Fall des § 7 Abs 8 AuslBG, daß eine Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung beantragt wird (DRdA 1992, 151). Die Beschäftigungsbewilligung erlischt mit Fristablauf oder nach § 7 Abs 6 AuslBG mit dem tatsächlichen Ende der bewilligten Beschäftigung, außer das Arbeitsverhältnis wird nur kurz unterbrochen (Neurath-Steinbach aaO, 154).

Die Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses ohne Beschäftigungsbewilligung tritt deshalb ein, weil der Zweck der Verbotsnorm dies erfordert (DRdA 1978, 241 [Apathy]). Von dieser umfaßt, ist aber nach §§ 2 Abs 2 und 3 Abs 1, 2, AuslBG die dem Beschäftigungsbegriff des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu unterstellende Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit, daß Antreten und Ausüben der Beschäftigung (Neurath-Steinbach aaO 74, 83; ZAS 1979/7 [Schuhmacher]). Vertragsfreiheit besteht daher insoweit, als nicht gemäß § 879 Abs 1 ABGB gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstoßen wird (Runggaldier Aussetzung des Arbeitsverhältnisses DRdA 1986, 274 [278]). Die Vereinbarung einer beschäftigungsfreien Zeit nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung, mit dem übereinstimmenden Willen der Vertragspartner, die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, nämlich die Arbeits- und Entgeltspflicht auf eine gewisse Zeit zu suspendieren, zum Ruhen zu bringen (Ruggaldier aaO, 275; DRdA 1989, 423; ZAS 1990/1 [Resch] mwN; Wbl 1992, 302; 9 Ob A 71/92 ua), um dann wieder das Arbeitsverhältnis mit einer neuen Beschäftigungsbewilligung fortzusetzen, steht mit der öffentlich rechtlichen Verbotsnorm des § 3 Abs 1 AuslBG nicht im Widerspruch, weil die verbotene Ausübung der Beschäftigung für die Zeit, für die keine Beschäftigungsbewilligung vorliegt, gar nicht beabsichtigt ist. Die echte Karenzierungsvereinbarung für sich ist daher nicht nichtig.

Ein Arbeitsverhältnis kann durch einvernehmliche Beendigung, Kündigung oder vorzeitige Auflösung beendet werden. Ein befristetes Arbeitsverhältnis endet in der Regel mit Ablauf der Befristung (Floretta in Floretta-Spielbüchler-Strasser ArbR3 I 249 ff). Ob ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis vorliegt, hängt von der Parteienvereinbarung ab. Der Ablauf der Beschäftigungsbewilligung als eines öffentlich rechtlichen Bescheides der Verwaltungsbehörde bewirkt nur dann die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber den Inhalt des Arbeitsverhältnisses den verwaltungsrechtlichen Erfordernissen der Beschäftigungsbewilligung angepaßt hat und mit dem Arbeitnehmer einen auf Dauer der Beschäftigungsbewilligung befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hat (Schnorr aaO 139; ZAS 1982/18; WBl 1990, 22). Der Zweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als eines arbeitsmarktpolitischen Gesetzes geht dahin, die tatsächliche Beschäftigung von Ausländern zu steuern, nicht aber dahin, den zivilrechtlichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit Ausländern einer öffentlich rechtlichen Sonderregelung zu unterwerfen (Wachter, Arbeitsverhältnis eines Ausländers und Ablauf der Beschäftigungsbewilligung DRdA 1979, 187). Das Erlöschen der Beschäftigungsbewilligung bewirkt daher nicht automatisch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern ist dessen Ende, unabhängig vom Bestand der Beschäftigungsbewilligung mit Hilfe der einschlägigen arbeitsrechtlichen Rechtsbehelfe zu bewirken (Schnorr aaO 76, 139; Scherff AuslBG 98; ZAS 1982/18; DRdA 1992, 151).

Es ist entscheidend, ob die Parteien jeweils eine echte Aussetzung oder eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Unterbrechung § 10 KV) vereinbart haben, wobei sich dann auch die Frage der Zulässigkeit von Kettenarbeitsverträgen stellen könnte (Petrovic in Runggaldier, Abfertigungsrecht 289 [285 f]; Migsch Abfertigung für Arbeiter und Angestellte Rz 227 ff). Liegt ein "echter" Aussetzungsvertrag vor, dann bewirkt der Ablauf der Beschäftigungsbewilligung für sich allein, keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses und liegt auch für die Dauer der Aussetzung eine Dienstzeit vor, weil das Arbeitsverhältnis rechtlich aufrecht fortbesteht (Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte Rz 220; Martinek-M. und W.Schwarz AngG7 364, 446, 458; Arb 10.383; DRdA 1989, 423 = Ind 1990 H 4, 14; WBl 1991, 198; ecolex 1992, 40; WBl 1992, 302). Daß "echte" Aussetzungszeiten Dienstzeiten sind, folgt auch aus § 12 Abs 3 AlVG, weil Anspruch auf Arbeitslosengeld während einer vereinbarten Aussetzungszeit nur dann besteht, wenn es arbeitsvertraglich zu einer Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses kommt Dirschmied AlVG2 91, RdW 1993, 112). Auch bei einem Ausländer wären daher die Zeiten der Aussetzung des Arbeitsverhältnisses für die Berechnung des Anspruches auf Abfertigung heranzuziehen.

Zur Klärung der Frage, ob jeweils ein "echter" Aussetzungsvertrag oder eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Streitteilen vereinbart war, bedarf es aufgrund des Aufhebungsbeschlusses des Berufungsgerichtes noch ergänzender Feststellungen. Schließlich kämen, hat die Beklagte es übernommen, für die erforderlichen Genehmigungen zu sorgen und ihre Vertragspflicht bei einer Gestaltung als echte Karenzierung verletzt, auch schadenersatzrechtliche Ansprüche in Frage.

Es hat daher bei der Aufhebung zu verbleiben, wobei im Falle einer Beendigung des Dienstverhältnisses mit 18.11.1991 auch der Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruches auf Abfertigung durch den Kläger für die Frage des von der Beklagten eingewendeten Verfalles von Bedeutung sein kann.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.