OGH 9ObA30/01d

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Außer Streit steht, dass die Klägerin als Kellnerin bei der beklagten Partei beschäftigt war, dass das Arbeitsverhältnis auf unbefristete Zeit abgeschlossen war und der Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe zur Anwendung zu kommen hat; weiters, dass die Klägerin am 9. 8. 1999 ihre Schwangerschaft und einen Krankenstand bekanntgab und sich bis einschließlich 25. 8. 1999 im Krankenstand befand; weiters, dass die Klägerin für Tätigkeiten vor dem 2. 8. 1999 kein Entgelt erhalten hat und ein Betrag von S 4.033,30 brutto (= S 3.250,88 netto) erst am 28. 2. 2000 durch die Beklagte an die Klägerin gezahlt wurde. Weiters steht das Klagebegehren von S 91.097,17 brutto der Höhe nach außer Streit.

Die Klägerin begehrt den Zuspruch dieses Betrages aus dem Titel des Entgelts vom 15. 7. 1999 bis einschließlich 6. 2. 2000 (= Beginn der Schutzfrist im Hinblick auf die für 3. 4. 2000 errechnete Entbindung) sowie an anteiligen Sonderzahlungen vom 15. 7. 1999 bis 31. 12. 1999 (abzüglich des am 28. 2. 2000 gezahlten Betrages von S 4.033,30 brutto). Das Dienstverhältnis zur beklagten Partei habe bereits am 15. 7. 1999 begonnen. Die von der beklagten Partei am 18. 8. 1999 ausgesprochene Auflösungserklärung sei als Kündigung ebenso unwirksam wie als Auflösungserklärung während eines Probeverhältnisses. Die Vereinbarung einer Probedienstzeit von einem Monat sei im Hinblick auf die zwingende Maximalfrist des anzuwendenden Kollektivvertrages vom 14 Tagen jedenfalls verspätet und daher ungeeignet, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen. Nach Ende des Krankenstandes habe sich die Klägerin ordnungsgemäß arbeitsbereit gemeldet, sei jedoch von der Beklagten nicht zum Arbeitsantritt aufgefordert worden. Sie habe daher Anspruch auf das Entgelt aus dem aufrechten Dienstvertrag.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Das Dienstverhältnis mit der Klägerin habe erst am 2. 8. 1999 begonnen, davor habe sie lediglich "schnuppern", d.h. ohne Arbeitsverpflichtung und ohne Bindung an irgend welche Weisungen oder Arbeitszeit den Betrieb kennen lernen können. Darüber hinaus sei mit der Klägerin ein Probeverhältnis in der Dauer eines Monats vereinbart worden. Selbst wenn man von einer 14-tägigen Probezeit ausgehe, sei die Auflösung des Dienstverhältnisses rechtzeitig und daher wirksam erfolgt, weil das Auflösungsschreiben vom 11. 8. 1999 der Klägerin am 13. 8. 1999 persönlich ausgefolgt worden sei. Der frühere Betreiber des Lokals, Gerhard A*****, habe die Beklagte wohl im Juli 1999, nicht jedoch im August und September 1999 vertreten, sodass allfällige, an diesen gerichtete Schreiben betreffend die Arbeitsbereitschaft der Klägerin unerheblich seien.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Zusätzlich zum unstrittigen Sachverhalt traf es im Wesentlichen folgende Feststellungen:

Die Beklagte übernahm am 1. 3. 1999 von Gerhard A***** das "Cafe P*****". Dieser unterstützte sie bei ihrer Tätigkeit auch weiterhin und war befugt, Anweisungen an das Personal zu geben. Lediglich verbindliche Erklärungen durfte er nur nach Rücksprache mit der Beklagten abgeben. Durch Vermittlung eines Stammgastes des Cafe P***** traf die Klägerin, welche damals noch im "S*****-Cafe" arbeitete, Anfang Juli 1999 die Beklagte. Anlässlich dieses Zusammentreffens erklärte die Klägerin, dass sie noch wo anders tätig sei, es ihr aber dort nicht gefalle und sie gerne im Cafe P***** der Beklagten arbeiten würde. Die Beklagte forderte die Klägerin auf, dass sie beim "S*****-Cafe" kündigen solle, danach solle sie vorbeischauen, um zu sehen, wie es ihr gefalle. Über Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit einer allfälligen Tätigkeit der Klägerin wurde nicht gesprochen. Die Klägerin kündigte daraufhin sofort ihr Arbeitsverhältnis beim "S*****-Cafe" und meldete sich zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem 15. 7. 1999 telefonisch bei der Beklagten und teilte ihr dies mit. Diese forderte die Klägerin auf, ins Cafe P***** zu kommen, was diese am 15. 7. 1999 um etwa 10 Uhr tat. Die Klägerin wurde dort von der diensthabenden Kellnerin E***** empfangen und bis etwa 15 Uhr eingeschult. Während dieser Zeit kamen sowohl die Beklagte als auch Gerhard A***** ins Lokal. Am 16. 7. 1999 wurde die Klägerin wiederum von etwa 10 Uhr bis 16 Uhr von der Kellnerin des Vortages eingeschult. Vom 18. bis 29. 7. 1999 befand sich die Beklagte auf Urlaub. In dieser Zeit vertrat sie Gerhard A*****, der das Lokal während der Öffnungszeiten kontrollierte, und zwar an manchen Tagen ein- bis zweimal, dann wieder ein bis zwei Tage nicht, weil er immer telefonisch erreichbar war. Am 18. 7. 1999 arbeitete die Klägerin rund 8 Stunden in der Frühschicht, wobei sie während der Mittagszeit allein im Lokal tätig war. Am 19. 7., vom 21. bis 26. 7., am 28., 30. und 31. 7. 1999 arbeitete die Klägerin mit einer anderen Kellnerin in der Spätschicht, wobei sie an den genannten Tagen jeweils rund 8 Stunden arbeitete und zeitweise auch alleine tätig war.

Während dieser Zeit verwendete die Klägerin die "Schankomat"-Karten von zwei anderen Kellnerinnen, um Getränke abfüllen zu können, bediente Gäste, räumte Geschirr ab und wusch dieses. Über Auftrag der Beklagten füllte Gerhard A***** am 30. 7. 1999 - irrtümlich mit dem Datum "30. 8. 1999" - einen Dienstzettel aus; als Arbeitgeber wurde "Cafe P*****" eingetragen, außerdem, dass eine Probezeit von einem Monat als vereinbart gelte. Ein Beschäftigungsbeginn wurde nicht festgehalten. Dieser Dienstzettel wurde der Klägerin zwei oder drei Tage später gemeinsam mit der Anmeldung bei der Gebietskrankenkassa von der Beklagten ausgefolgt, wobei aus der letztgenannten Anmeldung die Beklagte als Dienstgeber und als Beschäftigungsbeginn der "2. 8. 1999" hervorging. Nachdem die Klägerin am 9. 8. 1999 Schwangerschaft und Krankenstand bekannt gegeben hatte, verfasste die Beklagte am 11. 8. 1999 ein "Kündigungsschreiben", welches folgenden Inhalt aufweist:

"Hiermit wird Ihnen mitgeteilt, dass ab heutigem Datum (11. 8. 1999) das Dienstverhältnis in der Probezeit aufgelöst wird. Die Auflösung erfolgt in der Probezeit und ab dem 11. 8. 1999 werden Sie bei der Gebietskrankenkassa wieder abgemeldet." Die Beklagte erreichte die Klägerin erst am 12. 8. 1999 telefonisch und bat sie für den 13. 8. 1999 zu sich ins Büro. An diesem Tage erschien die Klägerin auch dort und erhielt in Anwesenheit des Gerhard A***** von der Beklagten das "Kündigungsschreiben" ausgefolgt und bestätigte dessen Übernahme mit Unterschrift. Die Abmeldung von der Gebietskrankenkassa erhielt sie zu einem späteren, nicht feststellbaren Zeitpunkt per Post zugeschickt. Am 18. 8. 1999 suchte die Klägerin Rat bei der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark, welche in ihrem Namen ein Schreiben aufsetzte. Dieses wurde an "das Cafe P*****, zu Handen Herrn A*****, P*****gasse 77, *****" gerichtet. Darin teilte die Klägerin mit, dass sie am 10. 8. 1999 die Schwangerschaft ordnungsgemäß gemeldet habe und sich nachweislich seit diesem Tag im Krankenstand befinde. Am 18. 8. 1999 sei ihr anlässlich einer Vorsprache ein Schreiben ausgehändigt worden, dem zu entnehmen sei, dass ihr Dienstverhältnis bereits am 11. 8. 1999 innerhalb der Probezeit aufgelöst worden sei. Laut dem anzuwendenden Kollektivvertrag sei nur eine 14-tägige Probezeit vorgesehen und sei daher die erst am 18. 8. 1999 zugegangene Auflösungserklärung gemäß den Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes rechtsunwirksam. Weiters erklärte die Klägerin in diesem Schreiben, dass sie arbeitsbereit und arbeitswillig sei und ihre Arbeit unverzüglich nach Beendigung des Krankenstandes wieder aufnehmen werde. Dieses Schreiben wurde noch am 18. 8. 1999 eingeschrieben aufgegeben und am 19. 8. 1999 beim zuständigen Postamt hinterlegt. Am 31. 8. 1999 holte Gerhard A***** dieses Schreiben vom Postamt ab. Als er sah, dass Absenderin dieses Briefes die Klägerin war, öffnete er den Brief zunächst nicht, sondern legte ihn in seinem Aktenkoffer ab. Nicht festgestellt werden konnte, dass die Klägerin am 26. 8. 1999 im Cafe P***** erschienen wäre und ihre Arbeitsbereitschaft auch mündlich erklärt hatte.

Am 2. 9. 1999 verfasste der Referent der Kammer für Arbeiter und Angestellte namens der Klägerin ein neues Schreiben, welches wiederum an das "Cafe P*****, zu Handen Herrn A*****, P*****gasse 77, *****" gerichtet war und am 8. 9. 1999 eingeschrieben aufgegeben wurde. Darin wiederholte die Klägerin die bereits im vorhergehenden Schreiben enthaltenen Erklärungen und fügte hinzu, dass sie am 26. 8. 1999 von Angestellten nach Hause geschickt worden sei und ihr von Gerhard A***** am 1. 9. 1999 telefonisch erklärt worden sei, dass ihr Dienstverhältnis beendet sei, zumal ein Monat Probezeit vereinbart worden sei. Auch in diesem Schreiben erklärte sich die Klägerin erneut ausdrücklich arbeitsbereit und arbeitswillig und ersuchte um Mitteilung, wann sie ihre Arbeit wieder antreten solle. Dieses Schreiben wurde von der beklagten Partei am 9. 9. 1999 entgegengenommen. Sie übergab dieses Schreiben Gerhard A*****, ohne es zu öffnen. Dieser erinnerte sich an das seinerzeit übernommene Schreiben und übergab nunmehr beide Schreiben zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt nach dem 9. 9. 1999 der Beklagten. Die Beklagte forderte die Klägerin nie auf, die Arbeit wieder aufzunehmen. Die Zahlung des Lohnes war jeweils am 15. eines jeden Monats für den Vormonat fällig.

Ausgehend von diesen Feststellungen vertrat das Erstgericht die Rechtsauffassung, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Streitteilen schon mit 15. 7. und nicht erst, wie aus dem Dienstzettel hervorgehend, mit 2. 8. 1999 zustande gekommen sei. Da zum Zeitpunkt der Auflösungserklärung die Maximalfrist von 14 Tagen für ein Probedienstverhältnis bereits abgelaufen gewesen sei, habe das Schreiben vom 13. 8. 1999 zu keiner wirksamen Beendigung des Dienstverhältnisses führen können. Es könne der Klägerin auch nicht zum Nachteil gereichen, dass sie ihr Schreiben über ihre Arbeitsbereitschaft an Gerhard A***** und nicht an die Beklagte gerichtet habe, weil dieser mit Wissen und Willen der beklagten Partei Vorgesetztenfunktion gegenüber den Mitarbeitern des Cafes P***** ausgeübt habe. Es sei daher der Sphäre der Beklagten zuzurechnen, wenn sie erst im September von der Arbeitsbereitschaft der Klägerin erfahren habe. Im Hinblick auf ein aufrechtes Arbeitsverhältnis habe die Klägerin demnach Anspruch auf den ihr nicht ausgezahlten Lohn.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass die Aufforderung der Beklagten gegenüber der Klägerin, diese möge ihr früheres Arbeitsverhältnis kündigen und bei ihr anfangen, als Anbot zum Abschluss eines Dienstvertrages aufzufassen sei, welches die Klägerin durch tatsächlichen Arbeitsbeginn am 15. 7. 1999 angenommen habe. Unter diesen Umständen wäre es an der Beklagten gelegen klarzustellen, dass sie einen Beginn des Arbeitsverhältnisses mit 15. 7. 1999 noch nicht wünsche, zumal ja die Leistungen der Klägerin - auch durch den Vertreter der Beklagten - namens der beklagten Partei angenommen worden seien. Zum Zeitpunkt der Auflösungserklärung (13. 8. 1999) sei die im Kollektivvertrag (Punkt 17 lit a) vorgesehene Probezeit von 14 Tagen längst abgelaufen, sodass diese Erklärung auf Grund des Kündigungs- und Entlassungsschutzes nach §§ 10 ff MSchG unwirksam geblieben sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie mangelhafter Feststellungen infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beteiligte sich nicht am Revisionsverfahren.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Das Berufungsgericht hat die Frage eines aufrechten Arbeitsverhältnisses der Klägerin sowie des daraus folgenden Entgeltsanspruches zutreffend bejaht. Es reicht daher insofern aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin entgegenzuhalten:

Nach den Feststellungen forderte die Beklagte die Klägerin auf, ihren bisherigen Arbeitsplatz im S*****-Cafe zu kündigen und danach vorbeizukommen, um zu sehen, wie es ihr gefalle. Zutreffend haben die Vorinstanzen diese Äußerung, welche im Zusammenhalt mit den Umständen der Erklärung zu beurteilen ist, als Anbot zum Abschluss eines Dienstvertrages beurteilt. Die Beklagte konnte unter diesen Umständen nicht annehmen, dass die Klägerin ihren bisherigen Arbeitsplatz aufgeben werde, ohne einen neuen Arbeitsplatz bei ihr zu erlangen. Auch wenn über das Entgelt nicht gesprochen wurde, schadet dies insofern nicht, als der Kollektivvertrag die Löhne der Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe (länderweise) genauso regelt wie die höchstzulässige Arbeitszeit. Die Beklagte nahm in der Folge den Arbeitsantritt der Klägerin ebenso kommentarlos zur Kenntnis, wie der im Juli 1999 als ihr Vertreter handelnde Gerhard A*****, welcher nach den Feststellungen Vorgesetztenfunktion gegenüber den Bediensteten im Cafe wahrnahm.

Gemäß Punkt 17 lit a des Kollektivvertrages für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in den ersten 14 Tagen, welche als Probezeit gelten, ohne vorherige Kündigung gelöst werden. Nach Ablauf dieser Zeit kann das unbefristete Arbeitsverhältnis nur nach vorheriger 14-tägiger Kündigung gelöst werden. Nach Punkt 17 lit b des Kollektivvertrages gelten befristete Arbeitsverhältnisse nur als solche, wenn der Tag des Beginns und der Tag der Beendigung kalendermäßig festgelegt sind. Den Worten der Beklagten, die Klägerin könne "... danach vorbeikommen, um zu sehen, wie es ihr gefalle", kommt sohin ein Erklärungswert in dem Sinn zu, dass die Klägerin bei Nichtgefallen das Dienstverhältnis ungehindert wieder auflösen könne, was ja auch mit der vorgenannten Bestimmung des Kollektivvertrages übereinstimmt, nach welcher die ersten 14 Tage auch ohne besondere Vereinbarung als Probezeit gelten. Soferne die Beklagte ihre Äußerung anders gemeint hatte, wäre es an ihr gelegen, entsprechend klar zum Ausdruck zu bringen, dass ein Dienstverhältnis noch nicht begründet werden sollte.

Für die Beurteilung, ob ein Arbeitsvertrag zustande gekommen ist, ist nicht das Motiv des Leistenden für die Arbeit, sondern die objektive Erkennbarkeit desselben und die Verursachung durch den Leistungsempfänger ausschlaggebend. Der Leistungsempfänger muss sich über die Leistungsgrundlage entweder im Klaren gewesen sein oder er hätte es bei Berücksichtigung der gesamten Umstände zumindest sein müssen (RIS-Justiz RS0021813). Auf Grund ihrer eigenen Äußerung und der Reaktion der Klägerin, welche mit Wissen der Beklagten bzw deren Vertreters in der Folge eine als normal zu beurteilende Arbeitszeit einhielt, hätte der Beklagten und jeder anderen Person in ihrer Lage klar sein müssen, dass die Klägerin nicht freiwillige, unentgeltliche Leistungen im Rahmen eines "Schnupperns", sondern Arbeitsleistungen auf Grund eines Dienstverhältnisses erbringen wollte. Der beklagten Partei kann nicht gefolgt werden, wenn sie Feststellungen darüber vermisst, dass die Klägerin nach freiem Gutdünken, ohne Arbeitspflicht und ohne Bindungen an jegliche Dienstzeiten und insofern weisungsungebunden und unentgeltlich tätig gewesen sei. Abgesehen davon, dass es sich hiebei bereits um eine rechtliche Wertung handelt, konnte auch die hiefür geführte Zeugin M***** (AS 85 ff) nur ihren persönlichen Eindruck, jedoch keine Wahrnehmungen wiedergeben, welche zu den gewünschten Feststellungen hätten führen können. Der gerügte Feststellungsmangel liegt somit nicht vor.

Letztlich muss auch die schriftlich bekundete Arbeitsbereitschaft der Klägerin als Voraussetzung für den aufrechten Bestand ihres Lohnanspruches als ausreichend angesehen werden. Gerhard A***** war von der Beklagten nicht nur zu ihrer Vertretung während ihrer urlaubsbedingten Abwesenheit, sondern - zumindest nach dem äußeren Anschein - auch dazu befugt, dem Personal Anweisungen zu erteilen. Wenngleich es ihm intern an der Berechtigung fehlen mochte, verbindliche Erklärungen abzugeben, so musste für die Klägerin wie für jede andere Dienstnehmerin des Betriebes der beklagten Partei der Eindruck entstehen, dass Gerhard A***** Vorgesetztenfunktion ausübte und daher auch zur Entgegennahme der Erklärung über die Arbeitsbereitschaft ermächtigt war. Bei dieser Sachlage wäre es daher ebenfalls an der Beklagten gelegen, den Schwebezustand dadurch zu beenden, dass sie die Klägerin zum Dienstantritt aufgefordert hätte, was sie jedoch - im Hinblick auf die ihrer Meinung nach wirksame Auflösungserklärung - bewusst unterlassen haben dürfte. Im Hinblick auf ihren klaren Verstoß gegen eine zwingende Bestimmung des Kollektivertrages bzw gegen das Mutterschutzgesetz durfte die Beklagte nicht annehmen, dass die Klägerin von sich aus wieder am Arbeitsplatz erscheinen würde, zumal diese ja im Hinblick auf ihr unbeantwortetes und objektiv nicht zu beanstandendes Schreiben vom 18. 8. 1999 ihrerseits mit einer Reaktion der Beklagten rechnen durfte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.