OGH 9ObA2299/96w

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.436,48 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 406,08 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war beim Beklagten ab 23.10.1992 als Handelsangestellte beschäftigt. Nach Eintritt einer Schwangerschaft leistete die Klägerin zufolge eines individuellen Beschäftigungsverbotes (§ 3 Abs 3 MSchG) ab 4.6.1993 keine Dienste; dieses Beschäftigungsverbot ging nahtlos in die Schutzfrist gemäß § 3 Abs 1 MSchG über, die am 9.1.1994 endete. Im Anschluß daran befand sich die Klägerin im Karenzurlaub. Das Dienstverhältnis endete aufgrund einer Erklärung der Klägerin, daß sie wegen der Geburt des Kindes ihre Beschäftigung beende, mit 30.3.1995. Unter Berücksichtigung der Zeit vom 4.6.1993 bis zum 9.1.1994 besteht aus den Jahren 1992, 1993 ein Urlaubsanspruch der Klägerin von 37 Werktagen. Der Beklagte zahlte an die Klägerin eine Urlaubsentschädigung für 19 Werktage.

Die Klägerin begehrt die Zahlung des der Höhe nach unbestrittenen Betrages von 8.696,86 S brutto sA als weitere Urlaubsentschädigung für die verbleibenden 18 Urlaubstage, die nicht entgolten worden seien.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Die Urlaubsentschädigung stehe für die Zeiten des vorzeitigen und des absoluten Beschäftigungsverbotes nicht zu, da es sich dabei um sogenannte entgeltfreie Zeiten handle, für die nach der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes wegen Fehlens eines Entgeltanspruches Urlaub nach dem Urlaubsgesetz nicht gebühre.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Nach Art III BGBl 1995/832 werde der Urlaubsanspruch durch entgeltfreie Nichtdienstleistungszeiten nicht verkürzt; der ausdrückliche Gesetzeswortlaut spreche daher gegen den vom Beklagten vertretenen Standpunkt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nur teilweise Folge, wies einen Teil des Zinsenbegehrens (unangefochten) ab und bestätigte im übrigen das Ersturteil. Die vom Erstgericht herangezogene Gesetzesstelle könne den Anspruch allerdings nicht begründen, weil die Norm nach den Übergangsbestimmungen nur auf Fälle anzuwenden sei, in denen das Urlaubsjahr im Jahr 1994 begonnen habe, während die von der Klägerin erhobenen Ansprüche aus Urlaubsjahren stammten, die am 23.10.1992 bzw am 23.10.1993 begonnen hätten. Dennoch komme dem Rechtsstandpunkt des Beklagten keine Berechtigung zu. Der Oberste Gerichtshof habe zwar in mehreren Entscheidungen (9 ObA 38/94; 8 ObA 268/94) ausgesprochen, daß entgeltfreie Nichtdienstleistungszeiten nicht urlaubsanspruchsbegründend seien. Diese Entscheidungen hätten allerdings entgeltfortzahlungsfreie Krankenstandszeiten und entgeltleistungsfreie Untersuchungshaftzeiten betroffen und seien auf Beschäftigungsverbotszeiten nach dem MSchG nicht übertragbar. Krankenstands- und Haftzeiten seien nämlich allein aus der Dienstnehmersphäre stammende und den Arbeitnehmer selbst betreffende Dienstverhinderungszeiten, während es sich bei den Schutzfristen nach dem MSchG um von beiden Dienstvertragspartnern auch im Interesse Dritter - nämlich des erwarteten Kindes - zu beachtende Dienstleistungsverbotszeiten handle. Würde einer Dienstnehmerin aus solchen Drittinteressen ein Arbeitsverbot erteilt, so wäre eine entgeltseitige Pönalisierung mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung in Art I Abs 1 der RL 76/207/EWG nicht vereinbar und es bestünde ein Wertungswiderspruch zu den §§ 14, 15 MSchG, die eine Urlaubsaliquotierung nur für Zeiten eines Karenzurlaubes kennen. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Urlaubsaliquotierung sei daher auf den Fall des Beschäftigungsverbotes nach dem MSchG nicht anzuwenden, so daß der Anspruch der Klägerin zu Recht bestehe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Begehren der Klägerin zur Gänze abgewiesen werde.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Zur sogenannten Urlaubsaliquotierung (Entfall des Urlausanspruches für entgeltfreie Nichtleistungszeiten) hat der Oberste Gerichtshof in der letzten Zeit in mehreren Entscheidungen Stellung genommen.

Der Entscheidung 9 ObA 38/94 (= infas 1994 A 155 = RdW 1994, 405 =

Ind 2228 = DRdA 1995/31, 336) lag ein Fall zugrunde, in dem der Klägerin infolge Ausschöpfung des Entgeltfortzahlungszeitraumes weder bei Entstehen des Urlaubsanspruches noch danach ein Entgeltanspruch gegen den Dienstgeber zustand. Der Anspruch der Klägerin auf Urlaubsentschädigung wurde verneint, wobei dazu ausgeführt wurde, daß die grundsätzliche Regelung des § 2 Abs 1 UrlG, wonach dem Arbeitnehmer für jedes Arbeitsjahr ein ununterbrochener bezahlter Urlaub gebührt, bezüglich der Bezahlung durch den die Bemessung des Urlaubsentgeltes regelnden § 6 UrlG näher bestimmt werde. Dieser dem Ausfallprinzip folgenden Regelung sei deutlich die Absicht des Gesetzgebers zu entnehmen, daß der Dienstnehmer durch den Urlaubsantritt keinen wirtschaftlichen Nachteil erleiden und daß er daher das vor dem Urlaubsantritt regelmäßig bezogene Entgelt in gleicher Höhe für die Zeit seines Urlaubes weiter beziehen solle. Dieser Grundsatz komme vor allem in § 6 UrlG zum Ausdruck, wonach das für die Urlaubsdauer zu zahlende Entgelt jenes Entgelt sei, das dem Dienstnehmer gebührt hätte, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre. Ziehe man in Betracht, daß der Klägerin infolge Ausschöpfung des Entgeltfortzahlungszeitraumes weder bei Entstehen des Urlaubsanspruches noch danach ein Entgeltanspruch gegen die beklagte Partei zugestanden sei, dann wäre ihr bei Konsumation eines "Urlaubes" während der ab Entstehen des Urlaubsanspruches bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses zur Verfügung stehenden Zeit mangels eines Entgeltausfalles auch kein Urlaubsentgelt zugestanden. Gemäß § 9 Abs 1 erster Satz UrlG gebühre die Urlaubsentschädigung in der Höhe des noch ausstehenden Urlaubsentgeltes, wenn das Arbeitsverhältnis vor Verbrauch des Urlaubes ende. Die Urlaubsentschädigung habe damit die Funktion eines Ersatzes für das wegen Unmöglichkeit des Verbrauches des Urlaubes in natura entgehende Urlaubsentgelt und werde daher von dessen Höhe bestimmt. Die tragende Begründung der zitierten Entscheidung für die Abweisung des Begehrens der Klägerin auf Urlaubsentschädigung war daher, daß der Klägerin wegen Fehlens eines Entgeltanspruches auch im Fall des Verbrauches des Urlaubs in natura ein Urlaubsentgelt nicht zugestanden wäre. Im weiteren setzt sich die Begründung der Entscheidung auch mit den Ausführungen von Schrank (Aktuelle Rechtsfragen zu Ausmaß und Verbrauch des Urlaubs, ZAS 1992, 181 ff) auseinander und bringt zum Ausdruck, daß sie dessen Ansicht, daß die Gewährung von Urlaub für entgeltfreie Nichtleistungszeiten zu einer ungerechtfertigten Verzerrung des Synallagmas führe und dadurch zugleich die gesetzliche Beschränkung der Entgeltfortzahlung unterlaufen würde, beitrete. Da der nicht besonders geregelte Fall der entgeltfortzahlungsfreien Krankenstände (bzw der entgeltfortzahlungsfreien Dienstzeiten) alle motivierenden Merkmale der in den §§ 15 Abs 3 MSchG, 9 Abs 1 und 2 APSG, 4 Abs 1, 5 und 6 BUAG und wohl auch § 119 Abs 2 ArbVG geregelten Fälle enthalte und der Gesetzeszweck iVm dem Gleichheitsgrundsatz die Erstreckung der Rechtsfolgenanordnung der geregelten Fälle auf den gesetzlich nicht unmittelbar geregelten Fall erfordere, sei die analoge Anwendung geboten.

Diese Ausführungen, die in der zitierten Entscheidung, wie dargestellt, kein tragendes Begründungselement bildeten - es kommt ihnen vielmehr nur der Charakter eines obiter dictums zu - wurden in

der Folge vom 8.Senat weitergeführt. Der Entscheidung 8 ObA 279/94 (=

ARD 4624/32/95 = RdW 1995, 143 = ecolex 1995, 201 = JBl 1995, 603)

lag dabei ein Sachverhalt zugrunde, nach dem der Kläger weder zu Beginn des Urlaubsjahres noch in der Folge einen Entgeltanspruch hatte. Die Abweisung des Begehrens auf Urlaubsentschädigung wurde auch hier wie in der Entscheidung 9 ObA 38/94 vor allem damit begründet, daß der Kläger auch bei Konsum des Urlaubs in natura keinen Anspruch auf Urlaubsentgelt gehabt hätte. Im weiteren werden die Ausführungen zur Urlaubsaliquotierung aus der Entscheidung 9 ObA 38/94 wiederholt. Auch hier bildete die analoge Anwendung der Bestimmungen der §§ 15 Abs 3 MSchG, 9 Abs 1 und 2 APSG, 4 Abs 1, 5 und 6 BUAG und § 119 Abs 2 ArbVG auf sonstige entgeltfreie Nichtleistungszeiten kein tragendes Begründungselement. Nur in der Entscheidung 8 ObA 268/94 (= ARD 4610/20/94 = WBl 1995, 34 = infas 1995 A 9 = DRdA 1995/19,251) wurden die Ansprüche der Klägerin auf Urlaubsentschädigung ausgehend von einer durch solche Zeiten bedingten Aliquotierung des Urlaubes beurteilt.

Diese Entscheidungen lösten in der Literatur ein außergewöhnlich starkes Echo aus. Die Urlaubsaliquotierung im Falle entgeltfortzahlungsfreier Nichtleistungszeiten stieß dabei weit überwiegend auf Ablehnung (siehe dazu die Zusammenstellung bei Kuderna, DRdA 1996, 465 ff [465 FN 3]). Der erkennende Senat hält seine in der Entscheidung 9 ObA 38/94 in dem abschließenden obiter dictum geäußerte Rechtsansicht zur analogen Anwendung der oben zitierten Normen auf alle Fälle von entgeltfreien Nichtleistungszeiten nicht aufrecht. Zutreffend weist etwa Kuderna aaO (466 FN 8, sowie ders UrlR2 Rz 6, 53) darauf hin, daß die Bestimmungen des § 4 Abs 1, 5 und 6 BUAG zufolge der differenzierenden Regelung des § 5 lit c BUAG als Grundlage für einen Analogieschluß ebenso ausscheiden wie die Bestimmung des § 119 Abs 2 ArbVG, durch die eine Verkürzung des Urlaubsausmaßes (im Gegensatz zum Urlaubsentgelt) durch die Bildungsfreistellung ausdrücklich ausgeschlossen wird. § 15 Abs 3 MSchG und § 9 Abs 1 und 2 APSG stellen aber Sondernormen für materienbestimmte Ausnahmsfälle dar, deren Regelungsinhalt nicht verallgemeinerungsfähig ist. Eine Erstreckung der Rechtsfolgenanordnung nur bezüglich der Aliquotierung auf alle übrigen Fälle entgeltfreier Nichtleistungszeiten, insbesondere auf Fälle einer Krankheit oder wie hier des Unterbleibens der Arbeitsleistung während der Schutzfristen des MSchG, ist daher abzulehnen. Gerade in diesem Fall tritt die Unzulässigkeit des Analogieschlusses klar zu Tage. Sowohl die Schutzfrist wie auch der Karenzurlaub basieren auf Bestimmungen des MSchG. Ordnet der Gesetzgeber aber in diesem Gesetz nur für den Fall des Verbrauches des Karenzurlaubes in § 15 Abs 3 MSchG die Aliquotierung des Urlaubes an, so kann nicht unterstellt werden, daß es sich bei der Unterlassung einer entsprechenden Bestimmung für die Zeit der Schutzfrist um eine auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhende Lücke handelt, die allein eine Erstreckung der Rechtsfolgenanordnung des § 15 Abs 3 MSchG auch auf den Fall der Schutzfrist zulässig machen würde. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß eine Aliquotierungsbestimmung für Zeiten der Schutzfrist ganz bewußt nicht geschaffen wurde, sodaß eine analoge Anwendung des § 15 Abs 3 MSchG ausscheidet. Dem Begehren der Klägerin kommt daher schon deshalb Berechtigung zu, weil wegen Fehlens der Voraussetzungen für einen zulässigen Analogieschluß durch den Arbeitsausfall während entgeltfreier Nichtleistungszeiten eine Aliquotierung des Urlaubes nicht eintritt. Auf die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichtes, welche die oben dargestellte, vom erkennenden Senat jedoch abgelehnte Judikatur über die grundsätzliche Aliquotierung des Urlaubes für entgeltfreie Nichtleistungszeiten zugrundelegen, ist nicht mehr einzugehen.

Zu prüfen ist noch, ob im Hinblick auf die dargestellte Entwicklung der Rechtsprechung die Voraussetzungen für eine Entscheidung durch einen verstärkten Senat gegeben sind.

Gemäß § 8 OGHG ist ein einfacher Senat durch weitere Mitglieder des Obersten Gerichtshofes zu verstärken, wenn er nach Erstattung des Berichtes ausspricht, daß die Entscheidung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ein Abgehen von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (Z 1) oder von der in dieser Rechtsfrage zuletzt ergangenen Entscheidung eines verstärkten Senates bedeuten würde oder daß eine zu lösende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht einheitlich beantwortet worden ist (Z 2).

Die Voraussetzung für die Befassung eines verstärkten Senates sind schon deshalb nicht gegeben, weil sich durch die zwischenzeitige Novellierung des UrlG die Gesetzeslage grundsätzlich geändert hat. Art III Z 1 SRÄG 1995 ordnet an, daß der Urlaubsanspruch durch Zeiten, in denen kein Anspruch auf Entgelt besteht, nicht verkürzt wird, sofern gesetzlich nicht ausdrücklich anderes bestimmt wird und normiert daher ausdrücklich ein Analogieverbot. Gemäß Art III Z 4 SRÄG gilt diese Bestimmung für alle Fälle in denen das Urlaubsjahr im Jahr 1994 begonnen hat. Der Frage, ob nach der vor dem Wirksamkeitsbeginn des Art III SRÄG bestandenen Rechtslage in analoger Anwendung der angeführten Normen des MSchG, des APSG, des BUAG und des ArbVG eine Aliquotierung des Urlaubsanspruches für entgeltfreie Nichtleistungszeiten vorzunehmen war, kommt daher weitgehend nur mehr historische Bedeutung zu. Dies schließt aber eine Qualifikation dieser Rechtsfrage als eine solche von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 8 Abs 1 Z 2 OGHG aus.

Der Fall der Z 1 liegt überdies auch deshalb nicht vor, weil bisher nur eine Entscheidung ergangen ist, in der der Analogieschluß aus den Bestimmungen der §§ 15 Abs 3 MSchG, 9 Abs 1 und 2 APSG, 4 Abs 1, 5 und 6 BUAG und § 119 Abs 2 ArbVG die tragende Entscheidungsbegründung bildete. Es besteht daher keine ständige Rechtsprechung im Sinne des § 8 Abs 1 Z 1 OGHG, die wiederholte, auf derselben Rechtsansicht basierende Entscheidungen zur Voraussetzung hätte; wie dargestellt handelt es sich bei den Aussagen in den anderen Entscheidungen (9 ObA 38/94 und 8 ObA 279/94) nicht um die tragende Begründung.

Der Fall der Z 2 des § 8 OGHG liegt auch deshalb nicht vor, weil der

8. Senat seine Aussagen in den zitierten Vorentscheidungen in seiner letzten Entscheidung 8 ObA 215/96 weitgehend relativierte. Die Entscheidung 8 ObA 279/94 habe insoweit einen außergewöhnlichen Sachverhalt betroffen, als der Dienstnehmer (vergleichbar der Entscheidung 9 ObA 38/94) im letzten Urlaubsjahr überhaupt keinen Entgeltanspruch gehabt habe, auch nicht im Zeitpunkt des Entstehens des Urlaubsanspruches zu Beginn des neuen Urlaubsjahres (in diesem Fall liegt daher nach diesen Ausführungen im Ergebnis kein Widerspruch zur tragenden Begründung der Entscheidung 9 ObA 38/94 vor). Die weitere Entscheidung 8 ObA 268/94 habe den Umstand, daß der Urlaubsanspruch zu Beginn des neuen Urlaubsjahres entstehe, außer acht gelassen; die Entscheidung wird daher nachträglich im Ergebnis als verfehlt beurteilt. Mit der Begründung, daß auch in dem in der Entscheidung 8 ObA 215/96 zugrundeliegenden Fall die Klägerin den Urlaubsanspruch mit Beginn des Urlaubsjahres, ungeachtet danach folgender entgeltfreier Nichtleistungszeiten, zur Gänze erworben habe und ihr Begehren auf Urlaubsentschädigung daher schon deshalb aufgrund der früheren Rechtslage zu Recht bestehe, wurde eine Auseinandersetzung mit den Fragen des Übergangsrechtes des Art III SRÄG für entbehrlich angesehen.

Diese Ausführungen zeigen, daß der Standpunkt zur Urlaubsaliquotierung, wie er in den ersten beiden Entscheidungen zum Ausdruck kam, auch vom 8.Senat in dieser Form offenbar nicht aufrecht erhalten wird; dies kommt bereits darin zum Ausdruck, daß für die erste Entscheidung (8 ObA 279/94) in der letztzitierten Entscheidung die tragende Begründung der Entscheidung 9 ObA 38/94 in den Mittelpunkt gestellt wird und Fragen der Urlaubsaliquotierung nicht erwähnt werden. Im Hinblick auf die Ausführungen in der letzten Entscheidung des 8.Senates bestehen daher widersprechende Rechtsstandpunkte, die im Sinne des § 8 Abs 1 Z 2 die Befassung eines verstärkten Senates erfordern würden, nicht, so daß auch aus diesem Grund die Voraussetzungen des § 8 Abs 1 Z 2 OGHG nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.