OGH 9Ob57/04d

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.754,82 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR 292,47 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Zwischen der T***** GmbH und der Beklagten bestand ein mit Mai oder Juni 2001 befristeter Leasingvertrag mit Kaufoption über eine Liegenschaft in Wien. Nach dem Inhalt des Leasingvertrags war die Verwertung der Liegenschaft dem (Allein-)Geschäftsführer der Beklagten vorbehalten, der daher von allen Beteiligten als "wirtschaftlicher Eigentümer" der Liegenschaft betrachtet wurde.

Als der Geschäftsführer der Klägerin (einer gewerblichen Immobilienmaklerin) erfuhr, dass die Liegenschaft neu vermarktet bzw allenfalls verkauft werde, trat er an den ihm bekannten Geschäftsführer der Beklagten heran und teilte ihm mit, dass er Interessenten für die Liegenschaft hätte. Am 23. 6. 2000 schlossen die Streitteile einen Vertrag, in dem sich die Beklagte verpflichtete, der Klägerin für die erfolgreiche Vermittlung des auf der Liegenschaft befindlichen Geschäftsmietlokals eine einmalige Abgeberprovision in Höhe von 1 ½ Brutto-Monatsmieten und für die erfolgreiche Vermittlung eines Verkaufs der Liegenschaft eine Provision von 1,5 % des Kaufpreises (jeweils zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer) zu zahlen. Die monatliche Nettomiete des Geschäftslokals wurde mit S 450.000 exklusive Betriebskosten angegeben, die Kaufpreisvorstellungen der Beklagten für den Fall der Veräußerung der Liegenschaft mit S 165 Mio. Bei einer Veräußerung der Liegenschaft zu einem S 165 Mio. unterschreitenden Kaufpreis sollte die Provision nur 1 % des Kaufpreises betragen. Die Übergab der Liegenschaft könne "frühestens Juni 2001" erfolgen. Anlässlich des Vertragsabschlusses untersagte der Geschäftsführer der Beklagten dem Geschäftsführer der Klägerin, mit einem näher bezeichneten Immobilienhändler Kontakt aufzunehmen, weil schon er selbst mit diesem Händler Kontakt aufgenommen habe. Weitere Nebenabreden wurden nicht getroffen. Der Klägerin war bekannt, dass die Beklagte auch anderen Maklern einen Vermittlungsauftrag erteilt hatte.

Die Klägerin fragte bei verschiedenen potentiellen Interessenten an, ob sie Interesse an Immobilien hätten, unter anderem auch bei Gerald S*****, dem Geschäftsführer der S***** GmbH und der G***** GmbH. Beide Gesellschaften sind im Immobilienbereich tätig. Die Klägerin stand mit ihnen bis dahin nicht in Geschäftsbeziehung.

Nachdem S***** grundsätzlich Interesse an Immobilien bekundet hatte, bot die Klägerin mit Schreiben vom 5. 7. 2000 der S***** Privatstiftung drei Objekte - darunter auch die in Rede stehende Liegenschaft - an. S***** zeigte sich jedoch ausschließlich an einem anderen der drei Objekte interessiert. Auch anderen potentiellen Interessenten bot die Klägerin die in Rede stehende Liegenschaft zum Kauf oder zur Miete schriftlich an.

Mit Telefax vom 2. 8. 2000 gab die Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten "die von ihr akquirierten Kunden", denen die Liegenschaft zum Kauf bzw zur Miete angeboten worden war, bekannt. In diesem Schreiben war auch die S***** Privatstiftung angeführt.

Mit Fax vom 20. 10. 2000 fragte die Klägerin unter Bezugnahme auf ihr Anbot vom 5. 7. 2000 bei S***** - mit dem es seit dem Anbot keine Kontakte gegeben hatte - um eine Stellungnahme an. S***** teilte der Klägerin mit, dass das Angebot für ihn nicht von Interesse sei.

Danach gab es noch einige Kontakte zwischen den Streitteilen, die jedoch nach den letzten Absagen der kontaktierten Personen Ende Oktober/Anfang November 2000 eingestellt wurden.

Mit Abtretungsvertrag vom 12. 7. 2001 traten die an der T***** GmbH beteiligten Gesellschaften sämtliche Geschäftsanteile dieser GmbH an die S*****gmbH und an die G***** GmbH ab. Alleinige Gesellschafterin der S*****gmbH ist die S***** Privatstiftung. Gesellschafter und Geschäftsführer der G***** GmbH ist Gerald S****, der auch Geschäftsführer der S*****gmbH und seit 12. 7. 2001 Geschäftsführer der T*****GmbH ist.

Mit der vorliegenden Stufenklage begehrt die Klägerin von der Beklagten

A) Rechnungslegung

1) über die Vertrag vom 12. Juli 2001 erfolgten Abtretungen der Geschäftsanteile an der T***** GmbH,

2) über sämtliche der Beklagten aufgrund dieser Abtretungen zugekommenen wirtschaftlichen Vorteile und

3) über sämtliche vermögenswerten Rechte, die der Beklagten in Bezug auf die Geschäftsanteile zugestanden sind.

B) Zahlung eines Betrags von 1 % (wenn der sich aufgrund der Rechnungslegung ergebende Wert weniger als S 165 Mio beträgt, ansonsten 1,5 %) des sich aufgrund der Rechnungslegung ergebenden Wertes zuzüglich 20 % Umsatzsteuer, wobei die ziffernmäßige Festsetzung des Zahlungsbegehrens bis zur Rechnungslegung vorbehalten bleibe.

Die Klägerin brachte vor, dass es sich bei der Übernahme der Geschäftsanteil an der T***** GmbH in Wahrheit um den Erwerb der Liegenschaft gehandelt habe. Durch die Namhaftmachung des Erwerbers, die kausal für das Geschäft gewesen sei, habe sie ihren Provisionsanspruch begründet.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, brachte sie vor, den Abtretungsvertrag über Vermittlung eines anderen Maklerbüros geschlossen zu haben. Die Klägerin sei für das Geschäft nicht verdienstlich gewesen. Jedenfalls sei ihre Tätigkeit für das Geschäft völlig inadäquat gewesen, sodass kein Provisionsanspruch bestehe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es folgende Feststellungen:

Ausschlaggebend für die Mitteilung des Gerald S*****r vom 23. 10. 2000, wonach er am Objekt kein Interesse habe, war vor allem die Kaufpreisvorstellung (S 165 Mio). Schon vor August 2000 hatte der Geschäftsführer der Beklagten das Objekt ua einer AG angeboten, mit der es aber wegen der hohen Preisvorstellung ebenfalls zu keinem Abschluss gekommen ist. Der Mitarbeiter, der damals für die AG das Objekt besichtigt hatte, arbeitete ab August 2000 bei der S***** GmbH. Etwa im März/April 2001 stellte dieser Mitarbeiter fest, dass die Liegenschaft noch immer nicht verkauft bzw vermietet war. Über andere Immobilienmakler stellte er daraufhin den Kontakt mit der Beklagten her, worauf Einigung über den Erwerb der Liegenschaft durch Abtretung der Geschäftsanteile an der T***** GmbH erzielt wurde. Der genaue Kaufpreis ist nicht feststellbar. Insgesamt betrugen die Aufwendungen der S***** Gruppe für die Gesamtabwicklung rund S 120 - 130 Mio. Im Zusammenhang mit dem Geschäft gab es keinerlei Aktivitäten oder Tätigkeiten der Klägerin mit Gerald S*****, seinem Mitarbeiter, den anderen Maklern, der Beklagten oder deren Geschäftsführer. Die S***** Privatstiftung oder die G***** GmbH zahlten den anderen Maklern für ihre Aktivitäten S 1,5 Mio an Provision.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass zwischen den Parteien ein unbefristeter Maklervertrag geschlossen worden und die auf Grund dieses Vertrags von der Klägerin entfaltete Tätigkeit verdienstlich und kausal für das Geschäft gewesen sei. Im Geschäftszweig der Immobilienmakler begründe im Zweifel schon die bloße Namhaftmachung der Kaufgelegenheit als verdienstliche Tätigkeit den Provisionsanspruch des Maklers, sofern sie für den späteren Abschluss des Rechtsgeschäfts ursächlich gewesen sei. Allerdings sei hier die Tätigkeit der Klägerin als inadäquat anzusehen, weil das ursprüngliche Angebot der Klägerin vom 5. 7. 2000 endgültig abgelehnt worden sei und das Geschäft erst ab März/April 2001 über Initiative des nunmehrigen Mitarbeiters der S***** Gruppe neu zu laufen begonnen habe. Überdies sei ein Vertragsabschluss nur wegen der deutlichen Reduzierung der Preisvorstellungen möglich gewesen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Es erledigte die gegen die eben wiedergegebenen Feststellungen erhobene Tatsachenrüge der Klägerin nicht. Dies sei entbehrlich, weil es schon aufgrund des unbestritten gebliebenen Sachverhalts an einem verdienstlichen Tätigwerden der Klägerin fehle.

Dass zwischen den Streitteilen ein Maklervertrag zustande gekommen sei, sei im Berufungsverfahren ebenso wenig strittig, wie die Zweckgleichheit der Übernahme sämtlicher Geschäftsanteile an der Eigentümerin der Liegenschaft mit einem bei Abschluss des Maklervertrags ins Auge gefassten Kaufvertrag. Strittig sei nur mehr, ob die Tätigkeit der Klägerin verdienstlich bzw natürlich bzw juristisch kausal für das Geschäft gewesen sei. Unter Verdienstlichkeit sei die Erbringung der im Maklervertrag vereinbarten Leistung zu verstehen. Die bloße Namhaftmachung begründe im allgemeinen keinen Provisionsanspruch, sofern nicht für den betreffenden Geschäftszweig ein abweichender Gebrauch bestehe. Für das Immobilienmaklergewerbe bestehe ein solcher abweichender Gebrauch. Für die Bejahung der Verdienstlichkeit (und damit für den Provisionsanspruch) der Klägerin genüge daher die bloße Namhaftmachung der Vermiet- oder Verkaufsgelegenheit. Da Namhaftmachung eine Nennung von Interessenten sei, reiche die Übersendung einer Namensliste nur dann, wenn in dieser Liste tatsächlich ausschließlich Interessenten enthalten seien. Der bloße Verkauf von Adressen führe schon mangels Maklervertrags zu keinem Provisionsanspruch. Hier habe die Klägerin der Beklagten eine Liste mit 16 Kunden, die sie wegen eines Verkaufs der Liegenschaft "akquiriert" habe, und mit 25 Kunden, die sie wegen einer Vermietung "akquiriert" habe, übermittelt. In dieser Liste sei auch die "S***** Privatstiftung" enthalten gewesen, die daher soweit individualisiert worden sei, dass sich die Beklagte mit ihr in Verbindung habe setzen können. Der Namhaftmachung sei aber nur ein telefonischer Kontakt vorangegangen, der sich auf die allgemein gehaltene Frage, ob Interesse an Immobilien bestehe, beschränkt habe. Damit sei aber das Erfordernis eines verdienstlichen Nachweises einer Geschäftsgelegenheit nicht erfüllt, weil es darauf ankomme, dass die in der Liste angeführten Personen als potentielle Vertragspartner in Frage kommen, also an dem beabsichtigten Geschäft konkret interessiert seien. Die bloße Bekanntgabe vermeintlich kaufkräftiger, regelmäßig in Immobilien investierender Personen sei keine dem Maklervertrag entsprechende Namhaftmachung eines Kaufinteressenten. Damit habe das Erstgericht den Provisionsanspruch im Ergebnis zu Recht verneint.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die über den Einzelfall hinaus bedeutsame Frage, ob die Benennung eines bloß grundsätzlich an Immobilien Interessierten für die Verdienstlichkeit eines gewerblichen Immoblilienmaklers ausreiche, in der höchstgerichtlichen Judikatur noch nicht beantwortet sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, es im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus den von der zweiten Instanz genannten Gründen zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben, ist Voraussetzung für den behaupteten Provisionsanspruch der Klägerin der Nachweis einer verdienstlichen, für den Geschäftsabschluss adäquat kausalen Tätigkeit. Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen, wobei im Immobilienmaklergewerbe die Namhaftmachung des Geschäftspartners ausreicht. Erst wenn die Verdienstlichkeit feststeht, ist in einem weiteren Schritt das Kausalitätserfordernis zu prüfen (RIS-Justiz RS0062747; 1 Ob 563/95; Jabornegg, Zum Provisionsanspruch des Immobilienmaklers in ÖJZ 1992, 644 ff, 647).

Im Gegensatz zum Erstgericht ging das Berufungsgericht aus den oben wiedergegebenen Überlegungen davon aus, dass das Verhalten der Klägerin - nämlich die Übersendung der Liste möglicher Geschäftspartner - nicht als verdienstlicher Nachweis einer Geschäftsgelegenheit iSd dargestellten Rechtslage zu werten sei.

"Namhaftmachung" im hier interessierenden Sinn ist die erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten für den Vertragsabschluss. Die Vorkenntnis der namhaft gemachten Person als Individuum schadet allerdings nicht; wesentlich ist nur, dass die Person in ihrer Eigenschaft als potentieller Vertragspartner unbekannt ist. Der Namhaftgemachte muss soweit individualisiert werden, dass sich der Auftraggeber mit ihm in Verbindung setzten kann (Fromherz, Kommentar zum Maklergesetz, § 1 Rz 9; ders in Jabornegg, Kommentar zum HGB, § 19 Rz 12).

Dass die Klägerin in ihrem Fax vom 2. 8. 2000, in dem eine Mehrzahl von potentiellen Interessenten bekanntgegeben wurde, den späteren Vertragspartner hinreichend individualisiert hat, ist nicht strittig. Unter Hinweis auf Fromherz (Kommentar zum Maklergesetz § 1 Rz 9) vertritt das Berufungsgericht aber die Auffassung, dass die Übersendung einer Namensliste nur dann als Namhaftmachung im hier interessierenden Sinn gewertet werden könne, wenn in der Liste tatsächlich ausschließlich Interessenten enthalten seien. Daraus folgert die zweite Instanz, dass die von der Klägerin übermittelte Liste nicht als Namhaftmachung zu werten sei, weil sie nur Personen enthalten habe, die bloß grundsätzliches Interesse am Erwerb irgendwelcher Immobilien bekundet, nicht aber Interesse am Erwerb der konkreten Liegenschaft gezeigt hätten.

Diesen Rechtsausführungen kann nur teilweise beigepflichtet werden.

Schon Reichel (Die Mäklerprovision [1913] 139 ff) weist darauf hin, dass von Namhaftmachung nur gesprochen werden könne, wenn der Makler von einer Abschlussgelegenheit Kenntnis verschafft. Als Abschlussgelegenheit stelle sich eine Person dar, mit der ein Vertragsschluss der gewünschten Art mit hinreichend begründeter, positiver Erfolgsaussicht versucht werden kann. Die bloße abstrakte Möglichkeit, dass mit einer namhaft gemachten Person ein Vertragsabschluss nicht ausgeschlossen sei, reiche daher nicht aus. Die Namhaftmachung einer beliebigen Person, deren Geeignetheit und Geneigtheit zum Vertragsabschluss zu vermuten ein hinreichender Grund fehle, sei daher auch dann kein (provisionspflichtiger) Nachweis einer Abschlussgelegenheit, wenn der Auftraggeber in der Folge mit der namhaft gemachten Person wirklich abschließe (Reichel, aaO 139).

Vor diesem Hintergrund erachtet Reichel (aaO 142) die Frage, ob der Makler den Tatbestand des Nachweises auch durch Nennung einer Mehrheit von "Reflektanten" erfüllt, als nicht allgemein beantwortbar. Vielmehr werde die Entscheidung im Einzelfall davon abhängen, ob die Mitteilung des Maklers den Kreis der abstrakt-möglichen Interessenten so erheblich eingeengt hat, dass sie sich als wesentliche Erweiterung der Kenntnisse des Auftraggebers - und insofern als wesentliche Förderung seiner Zwecke - darstelle.

Der Oberste Gerichtshof schließt sich der eben wiedergegebenen Auffassung Reichels an. Sie ist mit der einschränkenden Sicht des Berufungsgerichtes, dass im Falle der Nennung einer Mehrzahl von möglichen Interessenten nur dann von einer Namhaftmachung im hier interessierenden Sinn gesprochen werden könne, wenn die Liste nur Personen enthalte, die konkretes Interesse am Abschluss des den Gegenstand des Maklervertrages bildenden Hauptgeschäfts gezeigt haben, nicht vereinbar. Im Sinne der Ausführungen Reichels geht es zu weit, nur die Namhaftmachung von Personen als ausreichend zu erachten, die bereits konkretes Interesse am Hauptgeschäft gezeigt haben. Vielmehr reicht es aus, dass der Makler dem Geschäftsherrn Interessenten bekanntgibt, mit denen ein Vertragsschluss der gewünschten Art mit hinreichend begründeter, positiver Erfolgsaussicht versucht werden kann. Zum anderen erscheint es nicht sachgerecht, im Fall der Nennung mehrerer Interessenten die verdienstliche Namhaftmachung zu verneinen, nur weil einzelne der namhaft gemachten Interessenten die eben genannte Voraussetzung nicht erfüllen. Demgemäß ist die Bekanntgabe einer Mehrheit von Personen dann als Namhaftmachung zu werten, wenn jedenfalls auch Personen namhaft gemacht werden, mit denen ein Vertragsschluss der gewünschten Art mit begründeter Erfolgsaussicht versucht werden kann, und wenn dadurch der Kreis der abstrakt-möglichen Interessenten so erheblich eingeengt wird, dass von einer wesentlichen Erweiterung der Kenntnisse des Auftraggebers - und insofern von einer wesentliche Förderung seiner Zwecke - gesprochen werden kann. Ob dies der Fall ist, kann immer nur an Hand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden.

Auch auf der Grundlage dieser Überlegungen erweist sich aber das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis als zutreffend:

Zwar steht fest, dass die Klägerin der Beklagten per Telefax eine Liste übermittelte, auf der ua der Name des späteren Geschäftspartners der Beklagten angeführt war. Dies reicht aber im Sinn der dargestellten Rechtslage für sich allein für die Bejahung der verdienstlichen Namhaftmachung nicht aus. Wie dargelegt, bedarf es dazu der Nennung einer Person, mit der ein Vertragsschluss der gewünschten Art mit hinreichend begründeter, positiver Erfolgsaussicht versucht werden kann. Hier wurde aber nur festgestellt, dass die Klägerin bei Gerald S***** und anderen Interessenten angefragt hatte, ob sie Interesse an Immobilien hätten. Ferner steht fest, dass S***** sein grundsätzliches Interesse an Immobilien bekundet hatte, sich aber ausschließlich an einem anderen angebotenen Objekt interessiert zeigte. Von den anderen bekannt gegebenen Interessenten steht nicht einmal fest, dass sie grundsätzliches Interesse am Erwerb von Liegenschaften bekundet hatten. Vielmehr wurde lediglich festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten jene Kunden bekannt gab, denen sie die Liegenschaften zum Kauf bzw zur Miete angeboten hatte. Aus welchen Gründen die Klägerin gerade diesen Personen das Objekt angeboten hatte, wurde nicht festgestellt. Es steht auch nicht fest, dass irgendwelche Anhaltspunkte für die Bereitschaft und die (finanzielle) Möglichkeit dieser Personen bestanden, das in Rede stehende Objekt zu erwerben oder zu mieten. Insofern liegt auch kein Feststellungsmangel vor, weil die Klägerin zu all diesen Fragen gar kein konkretes, über den ohnedies festgestellten Sachverhalt hinausgehendes Vorbringen erstattet hat. Im Ergebnis kann daher nur davon ausgegangen werden, dass die Klägerin der Beklagten eine Reihe von Personen bekannt gab, von denen zumindest eine grundsätzliches Interesse am Erwerb von Liegenschaften bekundet hatte. Gerade diese Person hatte aber bis zum Zeitpunkt der Übermittlung der Liste kein Interesse am gegenständlichen Objekt gezeigt. Später hat diese Person überhaupt erklärt, am Angebot der Klägerin nicht interessiert zu sein. Über die anderen namhaft gemachten Personen steht überhaupt nur fest, dass ihnen die Liegenschaft angeboten wurde. Damit kann aber nicht gesagt werden, dass durch die der Beklagten übermittelte Liste Personen namhaft gemacht werden, mit denen ein Vertragsschluss der gewünschten Art mit begründeter Erfolgsaussicht versucht werden konnte bzw dass durch diese Liste der Kreis der abstrakt-möglichen Interessenten so erheblich eingeengt wird, dass von einer wesentlichen Erweiterung der Kenntnisse des Auftraggebers - und insofern von einer wesentliche Förderung seiner Zwecke - gesprochen werden kann.

Im Ergebnis erweist sich daher die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, dass von einer verdienstlichen Namhaftmachung nicht gesprochen werden könne, als zutreffend.

Auf die in der Berufung bekämpften Feststellungen über die Kausalität der als Namhaftmachung geltend gemachten Namensnennung kommt es daher gar nicht mehr an.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.