OGH 8ObA240/95

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 6.086,40 (darin S 1.014,40 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Rechtliche Beurteilung​

Die rechtliche Beurteilung im angefochtenen Urteil ist zutreffend, weshalb auf diese gemäß § 48 ASGG verwiesen werden kann. Ergänzend ist anzumerken:

Der Dienst- oder Arbeitsvertrag im Sinn des § 1151 ABGB ist vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, also durch dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers gekennzeichnet, welche sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere an Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle - nicht notwendig auch an Weisungen über die Art der Ausführung der Tätigkeit - äußert. Für den Arbeitsvertrag wesentlich ist daher eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Arbeitnehmers, welcher hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterworfen ist, oder, wenn dieses Verhalten schon im Arbeitsvertrag vorausbestimmt oder unter Heranziehung anderer Regeln bestimmbar ist, zumindest dessen laufender Kontrolle unterliegt (Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I 10). Im Gegensatz dazu steht der "freie Arbeitsvertrag", welcher zur Arbeit ohne persönliche Abhängigkeit weitgehend selbständig und frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens verpflichtet (Spielbüchler aaO 111; Martinek/Schwarz/Schwarz, AngG7, 45). Gerade die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern, also das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit unterscheidet diesen "freien" Arbeitsvertrag vom "echten" Arbeitsvertrag (Arb 9538; DRdA 1984, 134; DRdA 1984, 442; DRdA 1992, 124). Nach herrschender Ansicht sind jene arbeitsrechtlichen Normen, die nicht vom persönlichen Abhängigkeitsverhältnis des Arbeitnehmers ausgehen und den sozial Schwächeren schützen sollen, auf den "freien" Dienstvertrag (analog) anwendbar. Es kommt daher weitgehend eine Unterstellung des freien Arbeitsvertrages unter das 26.Hauptstück des ABGB in Betracht (DRdA 1984, 134; DRdA 1984, 442; DRdA 1992, 124). Darüber hinaus ist auch die analoge Anwendung von arbeitsrechtlichen Vorschriften, die die spezifische Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zum Anlaß haben, dann nicht völlig ausgeschlossen, wenn der freie Dienstnehmer ebenso schutzbedürftig erscheint wie typischerweise der abhängig beschäftigte Arbeitnehmer. Hiebei ist auf die organisatorischen Umstände, unter denen die Arbeitsleistung dem Vertragspartner erbracht wird, abzustellen, weshalb arbeitsrechtliche Vorschriften dann zur Anwendung gelangen können, wenn im Einzelfall die Arbeitnehmerähnlichkeit besonders stark ausgeprägt ist (Grillberger, Begriff des freien Dienstvertrages, DRdA 1984, 138). Bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit kommt es weder auf die rechtliche Natur des zugrundeliegenden Arbeitsverhältnisses noch auf die steuerrechtliche oder die sozialversicherungsrechtliche Behandlung oder die sonstige wirtschaftliche Lage des Beschäftigten an. Entscheidend ist vielmehr, ob der betreffende Beschäftigte in bezug auf seine Tätigkeit in seiner Entschlußfähigkeit auf ein Mindestmaß eingeschränkt ist (Arb 9518; Arb 9829). So wurde von der Rechtsprechung etwa die Arbeitnehmerähnlichkeit eines aufgrund eines Werkvertrages, jedoch wirtschaftlich unselbständig, Tätigen angenommen (Arb 9628) oder eines an einer Universitätsklinik beschäftigten Konsiliararztes, der aufgrund des Einsatzes seiner Arbeitskraft in der Gesamtorganisation der Klinik mit dem von der Direktion des Landeskrankenhauses zur Verfügung gestellten Hilfspersonal und diversem Sachaufwand ungeachtet seiner weitgehend freien Entscheidung in gewissen fachärztlichen Fragen und einer gewissen Dispositionsbefugnis einem Angestellten in gehobener Position gleichgehalten wurde (Arb 9317).

Nach den Feststellungen ist der Kläger aufgrund des mit ihm am 15.7.1987 abgeschlossenen "Gebührenvertrages" verpflichtet, jede urlaubs-, krankheitsbedingte und sonstige Abwesenheit von mehr als drei Tagen dem Vorstand der Beklagten zu melden, jede ärztliche Tätigkeit in anderen Krankenanstalten nur mit Genehmigung der Beklagten auszuüben und jede andere ärztliche Tätigkeit der Beklagten zu melden, wobei die Beklagte es sich vorbehält, Nebenbeschäftigungen zu untersagen, wenn sie mit den Obliegenheiten des Vertrages nicht vereinbar sind. Weiters hat der Kläger die Beklagte bei der Verfolgung ihrer Ziele unter Berücksichtigung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit zu unterstützen sowie bei der Erstattung von Gutachten für die Beklagte mitzuwirken. Wiederholte und grobe Verletzungen der im Vertrag festgelegten Obliegenheiten durch den Beklagten können zur Vertragsauflösung führen. Zum Ersten eines jeden Kalenderjahres ist eine für beide Seiten mögliche schriftliche Kündigung mit sechsmonatiger Kündigungsfrist vereinbart. Die Betriebsmittel für die Arbeit des Klägers werden nach den Feststellungen teilweise vom Bund, teilweise von der Beklagten, teilweise gemeinsam von beiden zur Verfügung gestellt. Das nichtakademische Personal der Klinik ist bei der Beklagten angestellt. Neben seinem vom Bund bezahlten Bezug als Universitätsprofessor erhielt der Kläger aufgrund des mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrages von der Beklagten Gebühren ausbezahlt, welche sich im Jahre 1993 monatlich zwischen rund 11.000 und 26.000 S bewegten.

Wenngleich dem "Gebührenvertrag" keine Regelung über die Dienstzeit entnommen werden kann, ist doch insbesondere aufgrund der Hervorhebung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit von einer zumindest konkludent übernommenen Verpflichtung zur Leistung regelmäßiger Dienste (vgl. DRdA 1984, 134) auszugehen, zumal nach den Feststellungen die Tätigkeit des Klägers zu 90 % die Patientenversorgung umfaßt und nur etwa mit 10 % durch wissenschaftliche Tätigkeit, Forschung und Studentenausbildung ausgelastet ist. Bei diesem Sachverhalt muß aber von einer derartig intensiven organisatorischen Einbindung des Klägers in die Strukturen der Beklagten ausgegangen werden, daß er einem abhängig beschäftigten Arbeitnehmer weitestgehend gleichzuhalten ist. Es bestehen daher keine Bedenken, den aus der Fürsorgepflicht des Dienstgebers (§ 1157 ABGB) entwickelten Gleichbehandlungsgrundsatz auch auf das Vertragsverhältnis des Klägers anzuwenden.

Grundsätzlich hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, mehrere Arbeitnehmer bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen innerhalb der gesetzlichen, kollektiven oder vertraglichen Bindungen verschieden zu behandeln. Er darf aber nicht willkürlich ohne einleuchtende sachliche Rechtfertigung einzelne Arbeitnehmer schlechter behandeln als die übrigen Dienstnehmer. Der diskriminierte Dienstnehmer hat in einem solchen Fall Anspruch darauf, daß ihm eine gleiche Behandlung zuteil wird wie den übrigen. Eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes setzt nicht voraus, daß bei den Dienstnehmern, welche die Besserstellung anstreben, "völlig gleiche" Voraussetzungen gegeben sind, wie bei denen, deren Behandlung sie erreichen wollen. Es ist aber erforderlich, daß die unterschiedliche Behandlung willkürlich oder aus sachfremden Gründen erfolgte, also die für die Besserstellung maßgeblichen Kriterien auch bei den Dienstnehmern zutreffen, denen diese Behandlung verweigert wurde (Arb 9523; Arb 9581). Der Gleichheitssatz verbietet es daher nicht, sachlich gerechtfertigte Differenzierungen vorzunehmen. Auch wird überwiegend das Vorliegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dann verneint, wenn einzelne Dienstnehmer oder kleinere Gruppen von Dienstnehmern bevorzugt werden (Arb 8442; Arb 9523; 4 Ob 157/83).

Die Beklagte beruft sich in der Revision in diesem Zusammenhang unter anderem darauf, daß sie im Verfahren vorgebracht habe, auch an anderen Kliniken gebe es interimistische bzw provisorische Departementleiter, die in ihrer Tätigkeit mit dem Kläger zu vergleichen seien und in der überwiegenden Mehrheit ebenfalls keinen Departementleitersockelbetrag erhalten. Zu diesem Vorbringen ist zu bemerken, daß die Behauptungs- und Beweispflicht des Klägers auch unter Berücksichtigung der Beweisnähe bezüglich der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht überspannt werden darf. Hat er für den überblickbaren Bereich seiner Abteilung und nach den ihm zugänglichen Auswahlkriterien seines Dienstgebers einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bewiesen, ist es Sache des Dienstgebers darzutun, daß bei Bedachtnahme auf den gesamten Betrieb und weitere (oder andere) sachlich gerechtfertigte Differenzierungsgründe der Arbeitnehmer gegenüber der Mehrheit der vergleichbaren Arbeitskollegen nicht willkürlich benachteiligt wurde (DRdA 1992, 369). Dieser Beweislastverteilung entspricht das Vorbringen der Beklagten keinesfalls, da es dem konkreten, auf seinen engeren Arbeitsbereich bezogenen Vorbringen des Klägers lediglich allgemeine unsubstantiierte Behauptungen entgegenhält. Auch sonst haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt, daß den Verfahrensergebnissen eine sachliche Berechtigung der Ungleichbehandlung des Klägers nicht entnommen werden kann. Daß die Beklagte auch bei den übrigen im Verfahren mehrfach genannten Departementleitern nicht auf die formelle Bestellung zum Abteilungsleiter, sondern die faktische Übernahme dieser Tätigkeit als "interimistischer Departementleiter" abstellte, wird in der Revision nicht mehr bestritten. Daß die Unterteilung der Kinderklinik in fünf Departements erst im Juni 1993 von der Institutskonferenz beschlossen und vom Akademischen Senat genehmigt wurde, vermag an der Begründetheit des Anspruches deshalb nichts zu ändern, da der Kläger nach den Feststellungen seit Anfang 1993 faktisch die Tätigkeit eines Abteilungsleiters mit den sich daraus ergebenden Veranwortlichkeiten ausübt und bereits seit September 1991 der Antrag an die Sanitätsbehörde zur Genehmigung einer fünfgliedrigen Struktur der Klinik vorliegt.

Was schließlich den Einwand der Beklagten betrifft, jede Klinik hätte es in der Hand, sich sozusagen auf Kosten der Beklagten in unzählige Departements zu teilen, ist auf die weitere Feststellung zu verweisen, daß die Gliederung der Kinderklinik in fünf Abteilungen auf eine Einigung des Bundesministeriums mit der Beklagten sowie mit dem Land zurückzuführen ist. Ob eine Gliederung in Departements ohne Zustimmung der Beklagten oder gegen deren erklärten Willen möglich wäre, muß daher hier nicht untersucht werden.

Es war der Revision somit nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.