OGH 8ObA113/01b

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei die mit S 21.375,-- (darin S 3.562,50 USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge Antragsgegnerin) hat mit der klagenden und gefährdeten Partei (in der Folge Antragstellerin), welche einen privaten Fernsehsender betreibt, nach längeren Verhandlungen am 1. 10. 1999 einen Dienstvertrag als leitende Angestellte geschlossen; das auf drei Jahre befristete Dienstverhältnis sollte am 1. 2. 2000, spätestens jedoch - wegen der langen Kündigungsfrist der Antragsgegnerin - am 1. 4. 2000 beginnen.

Ihr früheres Dienstverhältnis zur Firma I*****, die Fernsehwerbung betreibt, und deren Geschäftsführerin sie war, kündigte sie gleichzeitig auf, sagte dieser aber zu, bei der Suche nach einem geeigneten Nachfolger behilflich zu sein.

Im Dienstvertrag mit der Antragstellerin war in P. 5 ein Wettbewerbsverbot nach § 7 AngG und eine Konventionalstrafe für den Fall des Verstoßes dagegen, sowie ein über § 7 AngG hinausgehendes Wettbewerbsverbot und in P. 8 eine ebenfalls durch Konventionalstrafe gesicherte Konkurrenzklausel bis zum Ablauf eines Jahres nach Beendigung des Dienstverhältnisses vereinbart.

In der Folge versuchte die Antragsgegnerin, den Vertrag mit der Antragstellerin einvernehmlich rückgängig zu machen, weil ihre bisherige Dienstgeberin keinen geeigneten Nachfolger fand. Da die Bemühungen zur einvernehmlichen Rückgängigmachung des Vertrages scheiterten, löste die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 1. 12. 1999 den Dienstvertrag mit der Antragstellerin einseitig auf und erhielt von ihrer bisherigen Dienstgeberin einen neuen Dienstvertrag; sie bekleidet dort wie bisher die Stellung einer Geschäftsführerin.

Die Antragstellerin fand bis 1. 4. 2000 eine Ersatzkraft gleicher Qualifikation; Mehrkosten sind ihr hiebei nicht angefallen.

Mit der dem Verfahren zugrundeliegenden Klage begehrte die Antragstellerin die Feststellung, dass das zwischen den Streitteilen abgeschlossene Dienstverhältnis ungeachtet der Auflösungserklärung der Antragsgegnerin weiterhin aufrecht sei; in ON 13 dehnte die Antragstellerin das Klagebegehren dahingehend aus, dass die Antragsgegnerin schuldig sei, "ab sofort bis 31. 1. 2003 ohne schriftliche Zustimmung der Antragstellerin eine andere entgeltliche Tätigkeit bei einem Dritten, insbesondere bei der Firma I***** auszuüben, als die, die im Dienstvertrag vom 1. 10. 1999 geregelt sei", zu unterlassen.

In ON 17 beantragte die Antragstellerin eine einstweilige Verfügung, mit der der Antragsgegnerin zur Sicherung des letztgenannten Anspruches verboten werden sollte, ab sofort bis 31. 1. 2003 "eine andere entgeltliche Tätigkeit bei der Firma I***** auszuüben, als die, die im mit 1. 10. 1999 datierten und zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Dienstvertrag geregelt sei (gemeint war mit diesem Antrag offensichtlich, dass die Antragsgegnerin bis 31. 1. 2003 keine entgeltliche Tätigkeit bei der Firma I***** ausüben dürfe).

Dieser Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde vom Erstgericht abgewiesen.

Das Rekursgericht bestätigte diese Abweisung und führte hiezu zusammengefasst aus: Ebenso wie nach herrschender Auffassung durch zeitwidrige Kündigung oder vorzeitigen Austritt das Arbeitsverhältnis zum verfehlten Kündigungstermin bzw zum Zeitpunkt des Austrittes aufgelöst werde, bringe ein Rücktritt vom Vertrag das Angestelltendienstverhältnis, unabhängig von seiner Berechtigung, zur sofortigen Auflösung. Bei einem unter das Angestelltengesetz fallenden Dienstverhältnis stehe dem Dienstgeber gemäß § 31 Abs 3 AngG gegen den vertragsbrüchigen Dienstnehmer nur ein Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages und nicht auf Leistung der vertragsmäßigen Dienste zu. Finde der Dienstgeber wie hier ohne weiteres eine Ersatzkraft gleicher Qualifikation zum selben Lohn, sei kein Erfüllungsanspruch offen. Dem von der Antragstellerin geltend gemachten Schadenersatzanspruch ermangle es daher am Schadenseintrit. Das in dem nicht in Vollzug gesetzten Dienstvertrag vereinbarte Konkurrenzverbot (§ 5 des Dienstvertrages) hätte sich auf die gesamte Dauer des aufrechten Dienstverhältnisses erstreckt. Da dieses wegen des Rücktrittes der Klägerin aufgelöst worden sei, sei ein Schadenersatzanspruch aus dem vereinbarten Konkurrenzverbot, welches sich nur auf eine Nebenbeschäftigung beziehe, abzulehnen, wenn die Hauptbeschäftigung gar nicht angetreten werde. Es würde sonst über dem Umweg eines vereinbarten Konkurrenzverbotes dem Arbeitgeber der Anspruch auf ein mit der vereinbarten Dienstleistung verbundenes Verhalten zustehen, obwohl der Hauptanspruch nicht durchgesetzt werden könne. Das Erstgericht habe daher zutreffend den der einstweiligen Verfügung zugrundeliegenden Schadenersatzanspruch der Antragstellerin verneint. Es wäre den Parteien freigestanden, bei unberechtigtem Rücktritt vom Vertrag seitens des Dienstnehmers eine Konventionalstrafe zu vereinbaren, was jedoch nicht geschehen sei.

Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht jedoch zu, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob ein vereinbartes Konkurrenzverbot bei unberechtigtem Rücktritt vom Vertrag Gegenstand des Schadenersatzes sein könne.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Erlassung der einstweiligen Verfügung.

Die Antragsgegnerin beantragt den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zwar zulässig, weil der von der Revisionsrekurswerberin herangezogene Gedankengang noch nicht Gegenstand oberstgerichtlicher Überlegungen war; er ist aber nicht berechtigt.

Der Antragsteller, der nunmehr zugesteht, dass auch eine unberechtigte Austritts-/Rücktrittserklärung vertragsauflösend wirkt, stützt seinen durch einstweilige Verfügung zu sichernden Anspruch darauf, dass ihm in einem solchen Fall Schadenersatz zustehe. Er mache keinen Geldersatzanspruch, sondern den ihm vorrangig zustehenden Anspruch auf Naturalersatz mittels einstweiliger Verfügung dahin geltend. Der Antragsgegnerin solle eine entgeltliche Tätigkeit bei ihrem (alten und nunmehrigen neuen) Arbeitgeber bis 31. 1. 2003 verboten werden. Er stütze diesen Anspruch auf das im Vertrag (P. 5) zwischen den Streitteilen vereinbarten Wettbewerbsverbot. Sei das Dienstverhältnis aus Verschulden der Antragsgegnerin durch Rücktritt beendet worden, müsse "alles in den vorigen Stand zurückversetzt" werden. Die Zuhaltung des Verbotes der anderweitigen Beschäftigung aus dem Titel des Schadenersatzes könne begehrt werden, sofern nur der Naturalersatz nicht untunlich sei. Hiezu sei eine Interessenabwägung vorzunehmen. Diese ergäbe, dass die Naturalrestitution nicht untunlich sei, weil der nunmehrige Dienstgeber der Antragsgegnerin dieser wegen des "sittenwidrigen Abwerbens fremder Dienstnehmer" trotz Beschäftigungsverbots das Entgelt weiterzahlen müsse. Hieraus folge, dass der Antragsgegnerin eine entgeltliche Tätigkeit bei ihrem nunmehrigen Arbeitgeber bis 31. 1. 2003 untersagt werden könne.

Vorweg ist der Revisionsrekurswerberin entgegenzuhalten, dass der Erlassung der einstweiligen Verfügung schon der Umstand entgegensteht, dass eine solche der endgültigen Entscheidung grundsätzlich nicht vorgreifen darf. Durch sie darf nicht das bewilligt werden, was die gefährdete Partei erst im Wege der Exekution erzwingen könnte. Dieser Grundsatz gilt allerdings nur für einstweilige Verfügungen nach § 379 und nach § 381 Z 1, nicht aber für solche nach § 381 Z 2 EO. Dient nämlich die einstweilige Verfügung zur Verhütung drohender Gefahr oder Abwendung eines drohenden und unwiederbringlichen Schadens iSd § 381 Z 2, kann sie auch dann bewilligt werden, wenn sie sich mit dem im Hauptverfahren angestrebten Ziel deckt. Auch in diesem Fall darf aber keine Sachlage geschaffen werden, die im Fall eines die einstweilige Verfügung nicht rechtfertigenden Urteils nicht rückgängig gemacht werden kann (Kodek in Angst Komm EO Rz 7 zu § 378 mwN). So kann zB niemandem mit einstweiliger Verfügung verboten werden, die für ihn registrierte Firma zu verwenden oder geboten werden, seine Firma im Firmenbuch löschen zu lassen (SZ 27/317). Ebenso darf durch einstweilige Verfügung kein Beschäftigungsverbot geschaffen werden, wenn dies dazu führen müsste, dass das Beschäftigungsverhältnis gelöst wird (ÖBl 1996, 127 = WBl 1996, 212).

Abgesehen davon, dass es sich im vorliegenden Fall um eine einstweilige Verfügung nach § 381 Z 1 EO handelt und mit ihr der endgültigen Entscheidung - Verbot der Beschäftigung der Antragsgegnerin bei ihrer derzeitigen Dienstgeberin bis 31. 1. 2003 - unzulässiger Weise vorgegriffen würde, würde auch dann, wenn man die beantragte einstweilige Verfügung unrichtiger Weise § 381 Z 2 EO unterstellte - von der Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens oder von der Verhütung drohender Gewalt kann wohl keine Rede sein -, durch ein Beschäftigungsverbot der Antragsgegnerin bei ihrer nunmehrigen Dienstgeberin ein unumkehrbarer Zustand geschaffen, weil davon auszugehen ist, dass die derzeitige Dienstgeberin der Antragsgegnerin bei einem derartigen Beschäftigungsverbot das Dienstverhältnis auflösen würde. Es würde ein irreversibler Zustand geschaffen, der auch durch eine finanzielle Abgeltung nicht nicht wiederhergestellt werden könnte.

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die beantragte einstweilige Verfügung der endgültigen Entscheidung hinsichtlich des Beschäftigungsverbots vorgreifen würde und daher schon deshalb nicht erlassen werden darf.

Im Übrigen sind die Vorinstanzen zurecht davon ausgegangen, dass der Antragstellerin auch dann, wenn die Antragsgegnerin die Erfüllung des Vertrages schuldhaft verweigert hat, gemäß § 31 Abs 3 AngG kein Anspruch auf die Leistung der vertragsmäßigen Dienste, sondern nur ein Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages und zwar auf Ersatz des Erfüllungsinteresses zusteht; selbst § 1162a ABGB wird entgegen seinem Wortlaut heute völlig unstrittig so ausgelegt (siehe Martinek/M. und W. Schwarz AngG7 § 31 Erl 7 und § 28 Erl 1;

Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser Arbeitsrecht I4 160;

SZ 16/209; JBl 1975, 437 = ZAS 1975, 223 [Mayer-Maly] = DRdA 1975, 283 [Fitz]). Über die Berechnung des Erfüllungsinteresses des Dienstgebers bestehen keine besonderen Vorschriften. Es gelten die allgemeinen Grundsätze. Findet der Dienstgeber wie hier ohne weiteres eine Ersatzkraft gleicher Qualifikation zum selben Lohn bis zum vereinbarten Zeitpunkt des Dienstantrittes, ist dem Dienstgeber kein Schaden entstanden und damit auch kein Erfüllungsinteresse offen (Krejci in Rummel ABGB I3 Rz 5 f, 18 ff zu §§ 1162a, b). Ein solcher Schaden liegt hier nicht vor und wird von der Antragstellerin weder behauptet noch begehrt.

Ist der Vertrag aufgelöst, steht dem Dienstgeber nurmehr das Erfüllungsinteresse in Form einer finanziellen Entschädigung und sonst nichts mehr zu. Er kann nicht über die im Ergebnis indiskutable Idee der "Naturalrestitution" einen Teil des aufgelösten Dienstvertrages, nämlich das als Nebenbestimmung vereinbarte Wettbewerbsverbot für die vereinbarte Zeit des aufrechten Dienstverhältnisses (hier für drei Jahre!) aufrecht erhalten und hieraus ein Beschäftigungsverbot der Antragsgegnerin ableiten. Davon abgesehen, dass dieses Begehren im Ergebnis weit über eine zulässiger Weise vereinbare Konkurrenzklausel nach § 36 AngG (siehe P. 8 des aufgelösten Vertrages) hinausgehen würde - auf eine solche will sich die Antragstellerin im Übrigen ausdrücklich nicht stützen - wäre es absurd, wenn die Antragsgegnerin zwar nicht gezwungen werden könnte, bei der Antragstellerin zu arbeiten, wenn man ihr aber eine andere Arbeit - im Umweg über die hier angeblich zulässige (Rest-)Naturalrestitution mit dem Argument verbieten könnte, im aufgelösten Vertrag sei für die Zeit des aufrechten Dienstverhältnisses ein Konkurrenzverbot enthalten gewesen. Ist der Vertrag - sei es auch aus von der Antragstellerin zu verantwortenden Gründen - aufgelöst worden, fällt er zur Gänze weg und kann nicht als Nachwirkung eines für die Zeit des aufrechten Dienstverhältnisses vereinbarten Konkurrenzverbots ein Beschäftigungsverbot, sei es allgemein oder nur in einer bestimmten Branche oder - wie hier - nur bei einem bestimmten Dienstgeber erhalten bleiben. Die von der Antragstellerin angestrebte Lösung ist noch weniger vertretbar als der ehemals im § 1162a ABGB vorgesehene Zwang zur Leistung der versprochenen Dienste, handelt es sich beim Konkurrenzverbot doch nur um eine der reibungslosen Abwicklung der Hauptpflicht zur Leistung der vereinbarten Dienste dienende, unselbständige Nebenpflicht (siehe Koziol/Welser Grundriss II11 4).

Es hat daher bei der Abweisung des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zu bleiben, ohne dass es noch näherer Auseinandersetzung mit den weiteren Argumenten der Antragstellerin bedürfte. Aus diesem Grund erübrigt sich auf die weiteren zahlreichen Gegenargumente der Antragsgegnerin in der Revisionsrekursbeantwortung, wie zB darauf, dass das Unterlassungsbegehren noch gar nicht klagsgegenständlich gewesen sei, einzugehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 393, 78 EO iVm §§ 41, 50 ZPO (Kodek aaO Rz 4 zu § 393).