OGH 8Ob641/93

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

In Abänderung der angefochtenen Entscheidung wird der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt.

Die beklagte Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.348,80 (darin enthalten S 724,80 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

In der vorliegenden Klage behauptete der Kläger, der Beklagte "Johann K*****, Transport, Tiefbau, Sand- und Schottergewinnung, Z***** 20, *****" habe auf dem Nachbargrundstück im Auftrag der Grundeigentümer in der Zeit vom 4.5. bis 9.5.1992 Aushubarbeiten durchgeführt. Dadurch, daß er die Baugrube zu tief ausgehoben und eine zu schwere Laderaupe verwendet habe, seien im Bereich des Einfahrtstores des Hauses des Klägers Risse und Absplitterungen aufgetreten und es müsse mit weiteren Schäden gerechnet werden. Er, der Kläger, begehre daher die Feststellung der Haftung des Beklagten für die entstandenen Risse und für künftig entstehende Schäden am Haus des Klägers, sofern sie im Zusammenhang mit den nicht fachgerecht durchgeführten Aushubarbeiten stünden.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er wendete ein, nicht passiv legitimiert zu sein, weil er seinen Betrieb am 1.3.1991 seinem Sohn Heinz K***** übergeben habe, der die Arbeiten auf dem dem Kläger benachbarten Grundstück durchgeführt habe.

Der Kläger brachte daraufhin vor, er berichtige die Bezeichnung des Beklagten auf "Heinz K*****". Er führte weiters aus, daß er sämtliche Gespräche und Verhandlungen mit Johann K***** geführt habe. Mit der Klageführung sei dessen Unternehmen gemeint gewesen.

Der Beklagte sprach sich gegen eine Berichtigung aus, weil dadurch eine Änderung des beklagten Rechtssubjektes vorgenommen werde.

Das Erstgericht wies den Antrag der klagenden Partei auf Berichtigung der Parteibezeichnung ab. Es stellte fest, daß Johann K*****, der in Z***** 23 wohnt und das von ihm bis dahin betriebene Transport- und Erdbauunternehmen am 28.2.1991 seinem Sohn Heinz K*****, der an derselben Adresse wohnt, übergeben hat. Heinz K***** betreibt das Unternehmen seit diesem Zeitpunkt am ursprünglichen Standort Z***** 23 weiter. Johann K***** steht ihm aber nach wie vor mit Rat und Tat im Unternehmen zur Seite; er führte auch sämtliche Gespräche mit dem Kläger, ohne darauf hinzuweisen, daß er nicht mehr Unternehmensinhaber sei. Auch in dem diesem Verfahren vorangehenden Beweissicherungsverfahren wies der dort als Antragsgegner bezeichnete Johann K***** erst nach Einbringung der vorliegenden Klage darauf hin, daß die Arbeiten nicht von ihm durchgeführt worden seien und daß er auch nicht Versicherungsnehmer der I***** Versicherungs-AG sei.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, "daß der Kläger als beklagte Partei das Unternehmen, die Einzelfirma Johann K***** meint". Die Firma sei jedoch nur der Handelsname, unter dem der Einzelkaufmann seine Geschäfte betreibe; sie schaffe kein von diesem verschiedenes Rechtssubjekt. Es könne kein Zweifel daran bestehen, daß der Kläger Johann K***** als Unternehmenseigentümer in Anspruch genommen habe. Da er als Eigentümer des Unternehmens ausdrücklich und zweifelsfrei bezeichnet worden sei, sei eine Richtigstellung auf ein anderes Rechtssubjekt, das der tatsächlich Eigentümer des Unternehmens sei, ausgeschlossen.

Das Gericht zweiter Instanz änderte den Beschluß dahin ab, daß es die Parteibezeichnung auf "Heinz K*****, Transport, Tiefbau, Sand- und Schottergewinnung, ***** Z***** Nr 23" richtigstellte. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Klage habe sich von Anfang an nicht gegen Johann K***** als Privatperson, sondern gegen den Inhaber des am Standort Z***** Nr 23 betriebenen Unternehmens gerichtet. Dies sei auch für Johann K***** zweifelsfrei erkennbar gewesen, sodaß er in Wahrheit nicht Prozeßpartei geworden sei. Durch die vom Kläger beantragte Änderung der Parteibezeichnung sei es daher nicht zu einer Auswechslung des Rechtssubjektes gekommen.

Rechtliche Beurteilung​

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten ist zulässig, weil auch eine unrichtige Subsumtion des im Einzelfall vorliegenden Sachverhaltes unter die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO erfüllt (MietSlg 37.770, 5 Ob 519/91 ua). Der Rekurs ist auch berechtigt.

Wie sich aus den EB zur RV der ZVN 1981, 669 BlgNR XV.GP 52 zu Z 31 (§ 235 ZPO) ergibt, wollte der Gesetzgeber mit der durch die ZPO-Novelle 1983 eingefügte Bestimmung des § 235 Abs 5 ZPO jene häufigen Fälle treffen, in denen Fehler bei der Bezeichnung einer Partei - vor allem der beklagten Partei - von der beklagten Partei schikanös als Grundlage für eine Bestreitung der Klagelegitimation herangezogen werden, indem davon ausgegangen wird, die Partei sei jemand anderer als der, der eindeutig gemeint sei, und dieser andere, auf den die unkorrekte Bezeichnung zufällig passe, sei eben nicht als Kläger oder Beklagter legitimiert.

Voraussetzung für die Zulässigkeit der Berechtigung der Parteibezeichnung bleibt aber trotz der der Verfahrensökonomie Rechnung tragende Zielsetzung der ZVN 1983, daß aus der Klage diejenige Person, die geklagt ist, in einer "jeden Zweifel ausschließenden Weise" erkennbar ist. Im Sinn der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ist es möglich, die - zulässige - Berichtigung der Parteibezeichnung von der - unzulässigen - Parteiänderung abzugrenzen (RZ 1993/9).

Als Beispiel dafür, wann sich aus dem gesamten Inhalt der Klage eindeutig die richtige Partei ergibt, nennt § 235 Abs 5 ZPO die Anführung der "Bezeichnung ihres Unternehmens". Bei der Bezeichnung des Beklagten ist zwar ein bestimmtes Unternehmen angeführt; damit ist aber im vorliegenden Fall keineswegs klargestellt, daß sich die Klage gegen den jeweiligen Unternehmensinhaber, der derzeit Heinz K***** heißt, richten solle.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß (wie der Oberste Gerichtshof erhoben hat) weder eine Firma Johann K***** noch eine Firma Heinz K***** mit dem Zusatz "Transport, Tiefbau, Sand- und Schottergewinnung" im Firmenbuch des zuständigen Landesgerichtes Krems an de Donau eingetragen ist. Da sich aus der hier verwendeten Unternehmensbezeichnung nicht ergibt, daß Heinz K***** ein Grundhandelsgewerbe (§ 1 Abs 2 HGB) mit Vollkaufmannseigenschaft betreibt, kommt § 17 Abs 2 HGB nicht zur Anwendung. Es fehlen deshalb die Voraussetzungen für die Annahme, daß Heinz K***** unter der allenfalls fortgeführten Firma "Johann K*****" geklagt werden kann. Es ist im Gegensatz zu dem in ÖBl 1985, 82 behandelten Fall hier auch nicht bekannt, ob Heinz K***** die in der Klage angeführte Unternehmensbezeichnung verwendet, ohne seinen eigenen Vornamen anzuführen.

Das Unternehmen selbst ist Rechtsobjekt, aber kein Rechtssubjekt und daher auch nicht parteifähig, sodaß auch nicht "mit der Klagsführung gemeint" sein konnte.

Da Johann K***** vormals selbst das nunmehr von Heinz K***** geführte Unternehmen betrieb, liegt nach dem Klageinhalt die Vermutung nahe, der Kläger habe aufgrund der Annahme, Johann K***** sei nach wie vor Unternehmensinhaber und als solcher Vertragspartner der Nachbarn und für den am Haus eingetretenen Schaden haftbar, diesen und nicht Heinz K***** in Anspruch nehmen wollen. Es wäre ansonsten nicht plausibel erklärbar, warum der Kläger nicht schon in der Klage die beklagte Partei mit dem Vornamen "Heinz" bezeichnet hätte. Dieser Eindruck wird durch das weitere Vorbringen des Klägers selbst verstärkt, nämlich daß sein Ansprechpartner in dieser Sache Johann K***** gewesen sei, sowie durch die Feststellung, daß Johann K***** nach wie vor für das Unternehmen seines Sohnes tätig sei. Zudem stimmt die in der Klage beim Beklagten angeführte Adresse (Hausnummer 20) weder mit der Wohnanschrift noch mit der Anschrift der Betriebsstätte des Heinz K***** (Hausnummer 23) überein.

Der Umstand, daß sich Johann K***** in dem vorangehenden Beweissicherungsverfahren nicht sofort dahin deklarierte, daß er nicht mehr Unternehmensinhaber sei, ist für die Entscheidung der hier vorliegenden Frage nicht präjudiziell. Dieses Verhalten eignet sich auch nicht als Argument für die Annahme, es sei allen Parteien von vornherein unzweifelhaft klar gewesen, daß als Prozeßgegner des Klägers nur Heinz K***** und nicht Johann K***** gemeint sein könne; vielmehr spricht es gegen diese Annahme.

Im Unterschied zu den in der Rechtsprechung häufig behandelten Fällen, daß der Empfänger der Klage eine Doppelstellung als physische Person einerseits und als Organ einer juristischen Person andererseits innehat, wurde hier eine physische Person mit einem bestimmten Namen in Anspruch genommen, der sich deutlich vom Namen jener anderen physischen Person unterscheidet, gegen die sich die Klage nach den nunmehr aufgestellten Behauptungen hätte richten sollen. Einer von der klagenden Partei - von dieser eingestandenermaßen - zu Unrecht belangten Person kann es auch nicht verwehrt werden, der Klage den Einwand entgegenzuhalten, daß nicht sie, sondern eine andere, ihr namentlich bekannte und genannte Person für den behaupteten Schaden haftbar sei.

Die Änderung des Vornamens des Beklagten ist daher im vorliegenden Fall nicht eine bloße, der Bestimmung des § 235 Abs 5 ZPO entsprechende Richtigstellung der Parteibezeichnung, sondern ein Parteiwechsel. Dadurch würde nämlich bewirkt, daß anstelle des offensichtlich Beklagten Johann K***** dessen Sohn Heinz K*****, gegen den die Klage nach Ansicht des Klägers nun, nach Kenntnis des Vorbringens Johann K*****s, erfolgversprechender erscheint, in den Prozeß einbezogen wird. Dieser Parteiwechsel wäre nur mit Zustimmung des ursprünglichen Beklagten Johann K***** und des neuen Beklagten Heinz K***** zulässig. Da diese Voraussetzung nicht vorliegt, ist der erstgerichtliche Beschluß wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO (Zwischenstreit).