OGH 8Ob573/93

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die beklagte Partei betreibt einen Eisengroßhandel. Der Kläger ist Landmaschinenbau- und Kfz-Mechanikermeister. Er erzeugt seit 1981 Schlachthauseinrichtungen, Aufstallungen und Rohrbahnanlagen nach Plänen seiner Auftraggeber. In einer Filiale betreibt er auch eine PKW-Reparaturwerkstätte und eine Servicestelle für Traktoren.

Anfang November 1989 erhielt der Kläger einen für seine Verhältnisse relativ großen Auftrag zur Herstellung von Aufstallungen für ein Schlachthaus. Er bestellte die hiezu benötigten Eisenteile bei der beklagten Partei und ließ sie nach entsprechenden Vorarbeiten von der Verzinkerei Z***** GesmbH verzinken. Die Feuerverzinkung mißlang jedoch, weil bei einem Großteil des Materials der Siliziumgehalt in dem hiefür kritischen Bereich von 0,03 bis 0,12 % lag.

Der Kläger begehrte zuletzt ingesamt S 474.091,52, und zwar Kosten für den neuerlichen Produktionsvorgang, damit zusammenhängende Überstunden, neuerliche Verzinkungskosten, in der Klage näher aufgeschlüsselte Unkosten des Klägers (AS 5), frustrierte Verzinkungskosten, Lager- und Transportkosten abzüglich Alteisenerlös (AS 191) sowie Kosten des gegen die Verzinkerei Z***** GesmbH geführten Verfahrens (AS 317). Er behauptete, die beklagte Partei sei bei der Bestellung auf den Verwendungszweck des Materials hingewiesen worden. Überdies sei der beklagten Partei aufgrund langjähriger Geschäftsbeziehung bekannt gewesen, wozu der Kläger das Material benötige und daß es verzinkungsfähig sein müsse. Die beklagte Partei habe ihre Schadenersatzhaftung anerkannt. Das Ersatzbegehren werde auf dieses Anerkenntnis, auf den Titel der Gewährleistung, des Schadenersatzes, des Irrtums, auf die Vorschriften des Produkthaftungsgesetzes und überhaupt auf alle anderen erdenklichen Rechtsgründe gestützt. Die Geschäftsbedingungen der beklagten Partei seien nicht vereinbart und zudem durch Individualvereinbarung ersetzt worden. Sie verstießen gegen die guten Sitten. Es sei Handelsbrauch, daß Eisenteile auch ohne besonderen Hinweis verzinkungsfähig sein müßten; nur die "zweite Wahl" sei gesondert zu bestellen. Die Normen, auf die sich die beklagte Partei berufe, seien weder dem Geschäft zugrundegelegt noch als Verordnung kundgemacht noch Handelsbrauch geworden. Unklarheiten des Offertes gingen gemäß § 915 ABGB zu Lasten der beklagten Partei. Das Verschulden der beklagten Partei liege insbesondere darin, daß sie den Kläger nicht darüber aufgeklärt habe, daß das gelieferte Eisen im Gegensatz zu den vorangehenden Lieferungen möglicherweise nicht verzinkungsfähig sei. Die beklagte Partei habe auch die Prozeßkosten betreffend das Verfahren des Klägers gegen die Verzinkerei verschuldet, weil sie selbst nach Kenntnis von der Ursache des Mißlingens der Verzinkung weiterhin behauptet habe, daß das Verschulden daran bei der Verzinkerei liege. Der vorliegende Schadensfall sei darauf zurückzuführen, daß die in letzter Zeit auf dem Markt befindlichen Stähle aus Osteuropa stark schwankende Siliziumwerte aufwiesen und nicht denselben Standard wie österreichische Stähle erfüllten. Der Kläger sei durch den Katalog der beklagten Partei, der nicht zwischen verzinkungsfähigen und verzinkungsunfähigen Stählen unterscheide, in Irrtum geführt worden.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger habe entgegen der Ö-Norm M 3116, der DIN-Norm 17.100 und der DIN-Norm 2440 nicht darauf hingewiesen, daß es sich um verzinkungsfähige Ware handeln müsse. Wie sich aus den genannten Normen ergebe, gehöre die Verzinkungsfähigkeit nicht zu den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften. Diese Normen seien Handelsbrauch. Es gebe überhaupt keine anderen Stahlqualitäten am Markt als jene, mit denen die beklagte Partei handle. Der beklagten Partei sei nicht bekannt gewesen, wofür der Kläger das Material benötige. Nach den vereinbarten Liefer- und Zahlungsbedingungen seien Schadenersatzansprüche außer bei grobem Verschulden ausgeschlossen und allfällige Gewährleistungsansprüche verjährt und im übrigen an hier nicht eingehaltene Bedingungen gebunden. Der Verzinkerei sei ein zumindest gleichteiliges Verschulden zuzurechnen. Ein Anerkenntnis sei nicht abgegeben worden.

Das Erstgericht wies einen Teil des Klagebegehrens in der Höhe von S 373.628,02 samt Zinsen ab. Über das darüber hinausgehende Begehren entschied es nicht. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Der Kläger beschäftigt 17 bis 18 Arbeitnehmer. In einer Filiale betreibt er eine PKW-Reparaturwerkstätte und eine Servicestelle für Traktoren. Die Geschäftsbeziehungen zur beklagten Partei bestehen seit 1976. Seitens der beklagten Partei wurde der Betrieb des Klägers zunächst von Herrn K***** sen. und danach von dessen Sohn betreut. Beiden Personen war der Produktionszweig des Klägers bekannt. Sie wußten, daß der Kläger verzinkungsfähiges Material benötigt, erwähnten dies jedoch bei Weiterleitung der von ihnen entgegengenommenen Bestellungen nicht. Der Kläger bestellte auch telefonisch nie ausdrücklich verzinkungsfähiges bzw garantiert verzinkungsfähiges Material. Er wies jedoch seine Ansprechpartner bei der beklagten Partei immer wieder auf einzuhaltende Liefertermine mit der Begründung hin, daß die Ware noch in die Verzinkerei gehen müsse. Auf den Geschäftspapieren des Klägers scheint der Hinweis auf die Herstellung von Aufstallungen und Schlachthauseinrichtungen erst seit 1990 oder 1991 auf.

Nach Erhalt des gegenständlichen Auftrages zur Herstellung von Aufstallungen für ein Schlachthaus übermittelte der Kläger der beklagten Partei eine detaillierte Stückliste, in die Hermann B*****, ein Angestellter der beklagten Partei, die entsprechenden Preise einsetzte. Hermann B***** brachte auch den Stampiglienaufdruck mit dem Wortlaut an: "Danken für Ihre Anfrage; aufgrund unserer Allgemeinen Liefer- und Geschäftsbedingungen bieten wir freibleibend an". Diese Bedingungen wurden jedoch der Liste nicht angeschlossen. Nach einigen Preiskorrekturen bestellte der Kläger, ohne ausdrücklich verzinkungsfähiges Material zu verlangen.

Die Ö-Norm M 3116, die dem Kläger nicht bekannt war, und die für Bleche geltende DIN-Norm 17.100 sehen vor, daß die Eignung des Materials zur Feuerverzinkung bei der Bestellung zu vereinbaren ist. Die für Rohre geltende DIN-Norm 2400 bestimmt, daß die Verzinkungseignung gegenüber dem Lieferanten durch das Kennzeichen A zu bezeichnen ist. In den technischen Lieferbedingungen für die Feuerverzinkung von Fertigteilen aus Stahl und sonstigen Eisenwerkstoffen wird darauf hingewiesen, daß die chemische Zusammensetzung des Grundwerkstoffes die Ausbildung und Dicke der Zinkschicht wesentlich beeinflußt, insbesondere durch die Legierungselemente Silizium und Phosphor. Diese Bedingungen weisen auch darauf hin, daß ein Siliziumgehalt von 0,03 bis 0,12 % bzw über 0,25 % eine besonders heftige Eisen-Zink-Reaktion mit erhöhter Schichtdicke erwarten läßt. Gemäß diesen Bedingungen hat der Auftraggeber die volle Verantwortung für die verzinkungstaugliche Stahlqualität der angelieferten Teile zu tragen.

Die beklagte Partei, die täglich 400 bis 500 Bestellungen bearbeitet, wies in ihrem Produktkatalog vom April 1989 bei den geschweißten Gas- und Wasserleitungsrohren auf die DIN-Norm 2440/2444 bzw Ö-Norm M 5611 und bei den geschweißten schweren Gewinderohren auf die DIN-Norm 2441 hin.

Die beklagte Partei lieferte dem Kläger durchschnittliche handelsübliche Ware. Die Verzinkungsfähigkeit der aus mehreren Chargen bestehenden Eisenteile prüfte sie nicht.

Beim ersten Treffen des Klägers mit Vertretern der Zinkerei und der beklagten Partei unmittelbar nach dem Mißlingen der Verzinkung vertrat der Vertreter der Verzinkerei die Auffassung, daß das Material für die Verzinkung ungeeignet sei, während der Vertreter der beklagten Partei das Verschulden am Mißlingen der Verzinkerei anlastete. Auch bei den folgenden Gesprächen kam es zu keiner Einigung über die Haftungsfrage. Der Kläger wurde von der beklagten Partei aufgefordert, bei der Ersatzbestellung ausdrücklich auf die Notwendigkeit der Verzinkungsfähigkeit des Materials hinzuweisen. Anfang Februar 1990 lag das von der Verzinkerei eingeholte Gutachten eines Sachverständigen vor, in dem auf den unterschiedlichen Silizium- und Phosphorgehalt des Materials als Schadensursache hingewiesen wurde. Der Kläger wurde schließlich von der beklagten Partei ersucht, eine zur Vorlage an ihre Versicherung geeignete Schadensberechnung zu erstellen. Ein von der beklagten Partei in Auftrag gegebenes Gutachten des TÜV langte bei dieser am 26.6.1990 ein. Bei der Verzinkung der Ersatzlieferung der beklagten Partei gab es keine Probleme.

Die Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen der beklagten Partei enthalten folgenden Passus: "Schadenersatzansprüche aller Art gegen uns sind ausgeschlossen, sofern uns nicht ein grobes Verschulden nachgewiesen wird. Schadenersatzpflichtig sind wir in jedem Fall nur bis zur Höhe des Betrages, der für die Ware in Rechnung gestellt wurde. Für Dritt- sowie Folgeschäden haften wir nicht......". Weiters werden Gewährleistungsansprüche in detaillierten Regelungen weitgehend eingeschränkt. Aufgrund der guten Geschäftsbeziehungen zwischen den Streitteilen erfolgten die Zahlungen des Klägers in Form eines Bankeinzuges. Dies führte ua dazu, daß die Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen der beklagten Partei dem Kläger "bestensfalls" im Wege von Lieferscheinen bzw Rechnungen zukamen. Ob und inwieweit bei Bestellungen Auftragsbestätigungen ausgestellt wurden und ob diesen die Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen beigefügt waren, kann nicht festgestellt werden.

Zum widerstreitenden Parteivorbringen betreffend das Bestehen eines Handelsbrauches stellte das Erstgericht einerseits fest, daß die Bestimmungen in den einschlägigen Normen, die eine ausdrückliche Bestellung verzinkungsfähigen Materials vorsehen, "dem Kläger wie vielen anderen Schmieden" nicht bekannt gewesen seien. Andererseits führte es aus, daß all diese Normen und die technischen Lieferbedingungen "seit vielen Jahren in Kraft" seien und "an sich zum Grundwissen metallverarbeitender Berufe" zählten. Weiters stellte es zu dieser Frage fest:

Wenn sich Schlosser, Schmiede und verwandte Berufe um diesen speziellen Teil der erwähnten Normen nicht gekümmert haben und von ihnen nur Stahl allgemeiner Güte, sei es bei Rohren, bei Flacheisen und Blechen, bestellt wurde, so hat dies seine Ursache darin, daß bis Ende 1988 in Österreich die VOEST, insbesondere das Werk Donawitz, überwiegend den Markt mit Stab- und Formstahl beliefert hat, wobei diese Stähle aufgrund ihres Siliziumgehaltes fast immer auch die Verzinkungsfähigkeit besaßen. Ende 1988 stieg das Werk Donawitz, wie viele internationale Werke, bei der Herstellung von Stab- und Formstahl aus Preis- und Kostengründen auf die Verwendung von Schrottstahl um, womit nicht mehr im bisherigen Umfang ein die Verzinkungsfähigkeit gewährleistender Siliziumgehalt gegeben war. Der überwiegende Teil der am Markt befindlichen Ware hatte jedoch einen für die Verzinkung geeigneten Siliziumgehalt.

Um ein entsprechend verzinkungsfähiges Material zu liefern, müßte ein Eisen- und Stahlgroßhändler zunächst ein derartiges Material im Erzeugerwerk in entsprechender Menge bestellen, sich das Material am europäischen Markt anbieten lassen oder anhand von Werkzeugnissen bei Eisen- und Stahlherstellern garantiert verzinkungsfähiges Material suchen. Solche Werkzeugnisse kosten S 300 bis S 400. Auf Lager werden derartige Stähle in der Regel nicht gehalten, weil garantiert verzinkungsfähiger Stahl üblicherweise einen höheren Preis als Normalstahl - wie beispielsweise jener mit der Bezeichnung - St 37.2 hat.

Wegen des geringeren Preises und der kürzeren Lieferzeit begnügen sich viele Kunden, die an sich verzinkungsfähiges Material benötigen, mit dem normalen Durchschnittsmaterial, weil auch dieses trotz der Änderung seit Ende 1988 zum überwiegenden Teil verzinkungsfähig ist. Bei größeren Aufträgen wird vom Besteller oft eine Probeverzinkung vorgenommen, um Risken zu vermeiden.

Die Ö-Norm M 3116 und Ö-Norm M 5614, die sich mit der Feuerverzinkung von Stahlrohren beschäftigen, sind "eine Usance bzw ein Handelsbrauch". Beide Normen sind nicht im Verordnungsweg kundgemacht worden.

Im Rahmen der Beweiswürdigung werden für zutreffend erachtete Aussagen zitiert, nämlich "daß die Kunden der beklagten Partei in einem sehr hohen Anteil nicht verzinkungsfähiges Material bestellt haben, weil sie darauf vertrauen konnten, daß mit hoher Wahrscheinlichkeit Eisenteile mit dem entsprechenden Siliziumanteil geliefert wurden". Desweiteren wird das Gutachten des Sachverständigen H***** zitiert, daß es insbesondere bei größeren Aufträgen branchenüblich sei, ausdrücklich verzinkungsfähiges Material zu bestellen, weil am Markt nie eine 100 %-ige Gewißheit bestehe, daß die gelieferten Stahlteile tatsächlich den gewünschten Siliziumgehalt besäßen. Aus dem Gutachten dieses Sachverständigen sei auch abzuleiten, "daß dem metallbauenden Gewerbe die allgemeinen technischen Bedingungen der Feuerverzinkung (Siliziumgehalt) bekannt waren bzw bekannt sein hätten müssen". Es folgt aber dann nochmals der Hinweis, daß es die Besteller aus Zeit- und Kostengründen unterlassen hätten, ausdrücklich verzinkungsfähiges Material zu bestellen; dies sei allenfalls auch bei der vorliegenden Bestellung "von B***** sowie Z*****" (zwei Angestellte der klagenden Partei) gemäß dieser Usance zur Kenntnis genommen" worden.

Hinsichtlich der Höhe des zuerkannten Betrages führte das Erstgericht aus, daß dem Kläger "für Material und Arbeit" Mehrkosten in Höhe von S 289.501,90 entstanden seien. Hiezu kämen noch Überstunden für fünf Arbeiter, Mehrkosten für die Verzinkung, Fahrtspesen, Konferenzen, diverse weitere Kosten, frustrierte Verzinkungskosten, Lagerungs- und Transportkosten. Abzuziehen sei der Alteisenerlös von S 2.760,50.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß auf die Frage der Kenntnis der beklagten Partei vom Herstellungsprogramm des Klägers nicht einzugehen sei. Die Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen der beklagten Parteien seien aufgrund des vereinbarten Bankeinzuges unbeachtlich. Es hätten die Ö-Normen und die DIN-Normen, wonach garantiert verzinkungsfähiges Material ausdrücklich zu bestellen sei, als Handelsbrauch auch für den Kläger, der Kaufmannseigenschaft besitze, Gültigkeit, sodaß die beklagte Partei mangels einer solchen ausdrücklichen, sinnvollerweise schriftlich vorzunehmenden Bestellung nicht zur Aufklärung oder Rücksprache verpflichtet gewesen sei. Der Handelsbrauch sei durch die Umstellung am Markt Ende 1988 nicht außer Kraft gesetzt worden. Allenfalls sei an die Stelle des "Bestellbrauches" nach den Ö-Normen und DIN-Normen "der Brauch der Besteller getreten, auf eigenes Risko handelsüblichen Stahl zu bestellen". Ein Anerkenntnis der beklagten Partei liege nicht vor. Mangels normgerechter Bestellung sei durchschnittliche Handelsware zu liefern gewesen, sodaß es an den Voraussetzungen der Gewährleistung fehle. Der für die Feuerverzinkung geeignete Siliziumgehalt sei keine gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der klagenden Partei Folge. Es hob das angefochtene Urteil auf, trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Die zu einer Aufhebung führende Mängelrüge der Berufung sei schon deshalb berechtigt, weil das Erstgericht über einen Teil des Klagebegehrens nicht abgesprochen und hiezu keine Feststellungen getroffen habe. Zudem leide das Urteil an wesentlichen Begründungsmängeln, weil die Feststellungen über das Vorliegen eines Handelsbrauches bei der Bestellung von verzinkungsfähigem Material widersprüchlich seien. Das Erstgericht habe auch nicht festgestellt, ob es der Aussage des Sachverständigen H***** oder den damit in Widerspruch stehenden Aussagen der Zeugen und Parteien folge. Die Abweisung der zu diesem Thema noch weiters beantragten Zeugen- und Sachverständigenbeweise stelle einen Stoffsammlungsmangel dar. Da der Sachverständige H***** nach seinen Eintragungen im Sachverständigenverzeichnis mehr dem Gewerbe des Eisenhandels und weniger jenem der eisenmetallverarbeitenden Berufe zuzuordnen sei, sei im Hinblick darauf, daß sich die Ö-Norm M 3116 anscheinend nur auf das Verhältnis der Stahlhändler zu den Stahlherstellern beziehe, entsprechend dem Antrag des Klägers ein weiterer Sachverständiger mit fach- und branchenüberschreitender Berufserfahrung zu bestellen. Allenfalls seien dann auch die zu diesem Thema namhaft gemachten weiteren Zeugen einzuvernehmen.

Das Erstgericht werde auch den Widerspruch in seinen Feststellungen, daß der Kläger bei den Bestellungen immer wieder auf die Notwendigkeit der Verzinkung hingewiesen habe, zu den Ausführungen in der Beweiswürdigung, es gebe hiefür keinen sicheren Beweis, zu beseitigen haben.

Das Erstgericht werde in rechtlicher Hinsicht zu beachten haben, daß nach ständiger Rechtsprechung auch der Verkäufer eines zwar abstrakt-generell fehlerfreien Produktes, dessen Verwendung aber in spezifischen Teilbereichen zu Schädigungen führen könnte, aufgrund redlicher Verkehrsübung die als stillschweigend vereinbarte Nebenverpflichtung zu entsprechender Anleitung und Aufklärung des Käufers habe (zuletzt EvBl 1993/14). Die sich aus Schuldverhältnissen ergebenden Schutz- und Sorgfaltspflichten kämen bei allen Verträgen, insbesondere aber bei Kauf- und Werkverträgen zur Anwendung. Von den Vertragspartnern werde danach ein entsprechendes Maß an Aufmerksamkeit, Überlegung und Rücksichtnahme, kurz Sorgfalt, nicht nur bei der Erbringung der Hauptleistung verlangt, sondern auch bei jedem weiteren Verhalten, das mit der Durchführung des Vertragsverhältnisses in einem mehr oder minder engen Zusammenhang stehe. Jeder Vertragspartner habe sich so zu verhalten, wie es der andere in der gegebenen Situation mit Rücksicht auf den konkreten Verwendungszweck, die besondere Art der Leistung und die Erfordernisse eines loyalen Zusammenwirkens erwarten dürfe, damit die Erreichung des Vertragszweckes nicht vereitelt, sondern erleichtert und Schaden verhütet werde (HS 12.732 mwN). Im Falle einer Verletzung einer vertraglichen Schutzpflicht finde die Beweislastumkehr nach § 1298 ABGB statt (SZ 48/100 ua). Nach der überwiegenden Rechtsprechung gelte diese Beweislastumkehr aber nicht auch für grobe Fahrlässigkeit (SZ 62/107). Zu dem vom Verkäufer im Sinn des § 1299 ABGB zu vertretenden Spezialwissen gehöre auch seine Kenntnis von den in seinem Kundenkreis gehandhabten Übungen (SZ 43/220). Die Warnpflicht sei kein Ausfluß der Gewährleistung, sondern entstamme der Interessenwahrungspflicht des Unternehmers, die auch schon vor Vertragsabschluß bestehe. Rechtsfolge einer Warnpflichtverletzung sei neben dem Verlust des bedungenen Entgelts auch die Verpflichtung des Unternehmers, weitergehende Schäden zu ersetzen (JBl 1992, 748).

Die beklagte Partei wäre grundsätzlich verpflichtet gewesen, vor Abschluß des Vertrages über die zwischenzeitig eingetretenen Änderungen hinsichtlich der Verzinkbarkeit des auf dem Markt befindlichen Eisens aufzuklären. Im Verfahren erster Instanz sei nicht vorgebracht worden, daß die beklagte Partei hievon nichts gewußt habe oder daß der Kläger aufgrund vereinbarter Geschäftsbedingungen zur ausdrücklichen Bestellung verzinkungsfähigen Materials verpflichtet gewesen wäre. Ein solches Vorbringen könne daher nicht mehr nachgetragen werden. Demnach bliebe nur zu prüfen, ob der Kläger aufgrund eines bestehenden Handelsbrauches zur ausdrücklichen Bestellung verzinkungsfähigen Materials verpflichtet gewesen sei, worauf sich die beklagte Partei berufen habe.

Die Feststellungen des Erstgerichtes, daß nach den Allgemeinen Geschäfts- und Lieferbedingungen der klagenden Partei die Schadenersatzpflicht mit der Höhe des Rechnungsbetrages begrenzt sei und daß diese nicht für Dritt- sowie Folgeschäden hafte, seien im Vorbringen nicht gedeckt. Ein diesbezügliches Vorbringen könne auch nicht mehr nachgetragen werden.

Es sei zwar entgegen der Ansicht des Erstgerichtes in der widerspruchslosen Annahme von Fakturen mit bestimmten Vertragsklauseln in der Regel eine stillschweigende Zustimmung zu den in ihnen enthaltenen Vertragsbedingungen für künftige Geschäfte zu erblicken, wenn eine langjährige Geschäftsbeziehung bestehe, in deren Rahmen dem Verkäufer immer wieder Fakturen mit den Vertragsklauseln übersendet würden. Da das Erstgericht insoweit keine klaren Feststellungen getroffen habe, könne derzeit nicht beurteilt werden, ob die Geschäftsbedingungen gültig vereinbart worden seien. Darauf komme es aber ohnehin nicht an, weil sich die erst durch die Vereinbarung der Geschäftsbedingungen beim Vertragsabschluß ergebende Einschränkung der Schadenersatzpflicht des Verkäufers nicht auf die vor Vertragsabschluß zu erfüllende Aufklärungspflicht beziehen könne. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage vorliege, ob dies auch dann gelte, wenn die durch den Vertragsabschluß für den konkreten Fall vereinbarten Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner schon vor den Vertragsverhandlungen aufgrund langjähriger Geschäftsbeziehungen bekannt gewesen seien.

Rechtliche Beurteilung​

Der von der beklagten Partei erhobene Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Zunächst ist festzuhalten, daß der Kläger ausschließlich Folgeschäden aus der behaupteten ungeeigneten Lieferung geltend machte, die schon aus diesem Grund ausschließlich aus dem Titel des Schadenersatzes berechtigt sein können. Verschuldensunabhängige Titel, wie Gewährleistung und unverschuldeter Irrtum, kommen nicht in Betracht, weil der Kläger weder Rückabwicklung noch Minderung begehrte. Die Ansprüche können auch nicht auf das Produkthaftungsgesetz gestützt werden, weil die geltend gemachten Folgeschäden nicht von § 1 (1) PHG umfaßt sind.

Die Ansprüche des Klägers sind daher davon abhängig, ob von einem rechtwidrigen und schuldhaften Fehlverhalten der beklagten Partei bei Vertragsabwicklung auszugehen ist. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daß sich dies anhand der bisher vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilen läßt.

Nach diesen ist davon auszugehen, daß die beklagte Partei Ware von handelsüblicher, der Bestellung entsprechenden Qualität, demnach an sich mängelfreie Ware geliefert hat. Entscheidend ist daher, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, ob die beklagte Partei eine Warnpflicht dahin getroffen hätte, daß sich das bestellte Material unter Umständen nicht für die Feuerverzinkung eigne. Dies ist von mehreren, im bisherigen Verfahren nicht entsprechend aufbereiteten Fragestellungen abhängig.

Zunächst ist auf die zutreffenden, oben wiedergegebenen, durch entsprechende Entscheidungszitate belegten Ausführungen des Berufungsgerichtes zur Warnpflicht des Verkäufers zu verweisen.

Der Rekurs führt hiezu zu Recht ins Treffen, daß die Rechtsprechung die Aufklärungspflicht bei einem Kaufvertrag unter Kaufleuten - wovon hier auszugehen ist, weil der Kläger ein Grundhandelsgewerbe im Sinn des § 1 Abs 2 Z 1 HGB betreibt - restriktiv handhabt. Eine Aufklärungspflicht durch den Verkäufer wird demnach in der Regel nur dann anzunehmen sein, wenn der Käufer durch Nachfrage zum Ausdruck bringt, daß er auf einen bestimmten Punkt besonderen Wert legt und daher informiert werden will oder wenn der Verkäufer wegen seiner überlegenen Fachkenntnisse zugleich als Berater des Käufers auftritt. Er muß dann den Käufer über solche Umstände aufklären, deren Bedeutung dieser mangels Fachkenntnis nicht erkennt, deren Kenntnis aber für seine Entscheidung zum Vertragsabschluß von maßgebendem Einfluß sein muß (SZ 55/51 mwN). Die Aufklärungspflicht des Händlers wird auch dann bejaht, wenn die verkaufte Ware zu ihrer sachgemäßen Verwendung bestimmte Kenntnisse voraussetzt, die nicht von jedermann, insbesondere aber nicht vom Käufer (auch wenn dieser Kaufmann ist) erwartet werden können (SZ 43/220). Ebenso schließt die Sachkundigkeit des Käufers - wie die des Bestellers beim Werkvertrag - grundsätzlich noch nicht die Warnpflicht aus. Wenn allerdings der Verkäufer (Unternehmer) vernünftigerweise erwarten darf, daß dem Besteller die mit dem Gebrauch des Gutes verbundenen Gefahren aufgrund der nach der Lage des Falles vorauszusetzenden Sachkunde bekannt sind, braucht er nicht zu warnen (HS 12.732). Diese Schutzpflicht endet an der Grenze der objektiven Voraussehbarkeit einer Gefährdung der Interessen des Gegners (SZ 52/22).

Eine Warnpflicht der beklagten Partei wird selbst bei Bedachtnahme auf den Umstand, daß der Kläger ebenfalls Kaufmann ist, insbesondere dann gegeben sein, wenn 1. die beklagte Partei bzw ihre vertretungsbefugten Verhandlungspartner des Klägers im Zuge der Vertragsverhandlungen des konkreten Geschäftes auf den Vewendungszweck der Bestellung (Herstellung von - notwendigerweise? - verzinkten Aufstallungseinrichtungen -) hingewiesen wurden oder wenn die beklagte Partei aufgrund sonstiger Umstände von diesem Verwendungszweck Kenntnis haben mußten, 2. vor der Bestellung eine deutliche, von der beklagten Partei auch registrierte Verschlechterung der auf den österreichischen Markt gelangenden und von der beklagten Partei gehandelten Stahlqualität in bezug auf die Verzinkungseignung eingetreten war, 3. die beklagte Partei damit rechnen mußte, daß dies dem Kläger nicht bekannt war und 4. der Kläger (weiterhin?) von der Verzinkungsfähigkeit der handelsüblichen, bisher immer schon von ihm bestellten Stahlwaren ausgehen konnte.

Obwohl der Kläger behauptete, anläßlich der Bestellung auf den Verwendungszweck der bestellten Waren ausdrücklich hingewiesen zu haben und diese Behauptung von der beklagten Partei bestritten wurde, finden sich zu diesem entscheidungswesentlichen Punkt überhaupt keine Feststellungen. Die Aufträge des Berufungsgerichtes an das Erstgericht sind daher dahin zu ergänzen, daß das Erstgericht insbesondere auch insoweit Feststellungen nachzutragen haben wird.

Bei Beurteilung der Frage der Warnpflicht ist weiters von erheblicher Bedeutung, ob ein Handelsbrauch dahin besteht, daß eisenverarbeitende Unternehmer bei Eisenhändlern ausdrücklich auf die Verzinkungsfähigkeit der bestellten Ware bei deren Bestellung hinweisen müssen. Diese Frage wird insbesondere dann ausschlaggebend sein, wenn die beklagte Partei nichts vom Verwendungszweck der vom Kläger bestellten Ware wußte. Abgesehen davon würde das Bestehen eines Handelsbrauches im aufgezeigten Sinn mangels entgegenstehender Beweisergebnisse dafür sprechen, daß die beklagte Partei, sollte sie vom Verwendungszweck informiert gewesen sein, davon ausgehen konnte, daß der Kläger von den Risken bei der Verzinkung von durchschnittlichem Stahl wußte und diese, etwa wegen des geringeren Preises, der leichteren Beschaffbarkeit usw bewußt in Kauf nahm.

Ob der von der beklagten Partei behauptete Handelsbrauch im Verhältnis der Streitteile zueinander wirksam wäre (vgl zum Handelsbrauch Kramer in Straube, HGB, Rz 2 ff zu § 346 HGB; zu den Ö-Normen insbes. Rz 12, sowie hiezu auch Mayerhofer in JBl 1993, 94 ff, insbes. S 100), läßt sich anhand der erstgerichtlichen Feststellungen nicht nachvollziehen, weil das Ersturteil an mehreren Stellen einander völlig widersprechende Ausführungen hiezu enthält. Da zu dieser Frage auch die vom Erstgericht eingeholten Gutachten, die vorgelegten Urkunden und die Aussagen der teilweise sachverständigen Zeugen einander diametral entgegenstehen und das Erstgericht offensichtlich weder die eine noch die andere Gruppe von Beweisergebnissen für überzeugend hielt, kann im Ergänzungsauftrag des Berufungsgerichtes keine Fehlbeurteilung erblickt werden.

Ebenso werden aber auch zu den anderen aufgezeigten Punkten, die für oder gegen die Verletzung einer Warnpflicht sprechen, widerspruchsfreie und durch nachvollziehbare Beweiswürdigung gedeckte Feststellungen zu treffen sein.

Es wird insbesondere der Widerspruch auszuräumen sein, daß "vielen Schmieden" die einzelnen Bestimmungen der Normen über die Eignung zur Oberflächenveredelung nicht geläufig gewesen seien, aber "dem metallverarbeitenden Gewerbe die allgemeinen technischen Bedingungen der Feuerverzinkung bekannt waren bzw bekannt sein hätten müssen", jedoch "bis Ende 1988 Abnehmer von Eisenwaren bei Großhändlern wußten, daß bei einem weitaus überwiegenden Anteil dieser Waren die problemlose Feuerverzinkung möglich war".

Ebenso undeutlich und teilweise widersprüchlich sind die Feststellungen über das Ausmaß der Veränderungen anläßlich der Umstellung des Marktes Ende 1988. Im fortgesetzten Verfahren wird die Marktlage betreffend des Siliziumgehaltes des am Markt üblicherweise gehandelten Stahls jener Güte, die der Kläger beim und vor dem gegenständlichen Geschäftsfall immer schon bestellt hat, vor und nach der Umstellung der innerösterreichischen Produktion auf die Verwendung von Schrottstahl unter Berücksichtigung des allenfalls verstärkt am Markt befindlichen Stahls aus Ostblockstaaten in vergleichsfähiger Weise festzustellen sein.

In diesem Zusammenhang wird das Erstgericht die Ausführungen der beklagten Partei über die diesbezügliche Marktlage in ihrem Rekurs zum Anlaß für Erörterungen mit den Parteien in diesem Sinn zu nehmen haben. Die betreffenden Ausführungen im Rekurs stellen in Wahrheit keine Beweisrüge dar, zumal unbekämpft blieb, daß sich seit 1988 das Produktionsverfahren bei der VOEST geändert hatte. Vielmehr wurden - völlig zu Recht - erhebliche Feststellungsmängel in diesem Zusammenhang geltend gemacht. Die Frage, ob eine in erster Instanz siegreiche Partei ihr nachteilige Feststellungen allenfalls auch noch im Rekurs gegen einen berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß bekämpfen kann (bejahend etwa 6 Ob 712/78; 9 ObS 73/91), ist daher hier nicht zu erörtern.

Die in der Revision aufgestellte Behauptung, daß in den Allgemeinen Geschäfts- und Lieferbedingungen der beklagten Partei enthalten sei, daß die einschlägigen Ö-Normen und DIN-Normen Vertragsinhalt seien, wurde in erster Instanz weder vorgebracht noch festgestellt. Diese Behauptung läßt sich auch aufgrund der von der beklagten Partei vorgelegten Beilage 2 (Muster einer Rechnung mit "Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen" auf der Rückseite) nicht verifizieren. Der Hinweis auf die bei einer Bestellung zu beachtenden Normen findet sich nicht in Beilage 2, sondern in einer nicht näher bezeichneten, mit "Fachverband der Eisen- und Metallwarenindustrie Österreichs, Berufsgruppe Feuerverzinken, technische Lieferbedingungen für die Feuerverzinkung von Fertigteilen aus Stahl und sonstigen Eisenwerkstoffen" überschriebenen Beilage, die nach dem Inhalt des Protokolls ON 54 AS 309 vom Sachverständigen Heinrich H***** zur Verfügung gestellt wurde. Es ist daher nach dem derzeitigen Akteninhalt nicht davon auszugehen, daß das Erfordernis der ausdrücklichen Bestellung verzinkungsfähigen Materials zwischen den Parteien individuell vereinbart worden wäre. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß eine derartige Behauptung im fortgesetzten Verfahren nicht mehr nachgetragen werden könne, ist allerdings nicht richtig, weil auch diese Frage bei dem noch nicht abschließend erledigten Streitpunkt, ob die Warnpflicht verletzt wurde, eine nicht unwesentliche Rolle spielt.

Dasselbe gilt auch für die Frage, ob die beklagte Partei von der eingetretenen Veränderung am Stahlmarkt, soweit sie Auswirkungen auf die Verzinkbarkeit hatte, wußte oder nicht. Auch insoweit hat das Berufungsgericht ein weiteres Vorbringen der beklagten Partei zu Unrecht als unzulässig bezeichnet. Es wird im Gegenteil Pflicht des Erstgerichtes sein, diesen für die Beurteilung der Warnpflichtverletzung mitentscheidenden Punkt mit den Parteien zu erörtern und, wie bereits ausgeführt, durch entsprechende Feststellungen klarzustellen.

Ob von einer stillschweigend vereinbarten Geltung der Geschäftsbedingungen der beklagten Partei für den zu beurteilenden Geschäftsfall im Sinne der vom Berufungsgericht richtig dargestellten Rechtsprechung (vgl insbes. HS 10.572 mwN) auszugehen ist, läßt sich nach den auch insoweit unklaren erstgerichtlichen Feststellungen ("bestenfalls"?) nicht beurteilen. Diese Frage ist aber nach dem derzeitigen Verfahrensstand nicht entscheidungswesentlich. Soweit die Geschäftsbedingungen die Gewährleistungspflicht weitgehend einschränken, sind sie für den vorliegenden Fall unerheblich, weil keine dem Titel der Gewährleistung zu unterstellenden Ansprüche geltend gemacht wurden. Soweit sie die Schadenersatzpflicht beschränken, sind sie auf die Verletzung der Warnpflicht, sollte eine solche erwiesen werden, nicht anwendbar. Wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, können sich nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes derartige Einschränkungen nicht auf die vor Vertragsabschluß zu erfüllende Verletzung einer Sorgfaltspflicht beziehen (JBl 1978, 208 mwN). Selbst wenn im vorliegenden Fall von der dem konkreten Geschäftsfall vorangehenden Kenntnis des Klägers vom Inhalt der Geschäftsbedingungen der beklagten Partei und dessen jahrelanger stillschweigenden Annahme von Fakturen, Bestellungsbestätigungen und ähnlichem mit entsprechendem Hinweis auf die Geschäftsbedingungen auszugehen wäre, würde dies nichts an der Tatsache ändern, daß diese Geschäftsbedingungen jeweils erst durch den konkreten Vertragsabschluß zum Vertragsinhalt wurden. Sie können daher auch dann nicht auf den vorvertraglichen Bereich zurückwirken, wenn dem einen Geschäftspartner der Inhalt der Geschäftsbedingungen sowie die Tatsache, daß der andere Partner nur unter Zugrundelegung seiner Geschäftsbedingungen abschließen werde, schon vor den Vertragsgesprächen bekannt war.

Es ist dem Rekurs zwar dahin beizupflichten, daß überschießende Feststellungen vom Berufungsgericht nicht ignoriert werden können, wenn sie im Berufungsverfahren nicht als Mangelhaftigkeit gerügt wurden. Das Berufungsgericht hat daher zu Unrecht ausgeführt, daß die Feststellungen des Erstgerichtes über die Beschränkung der Schadenersatzpflicht in den Geschäftsbedingungen der beklagten Partei mit der Höhe des Rechnungsbetrages und der Einschränkung dahin, daß für Dritt- sowie Folgeschäden nicht gehaftet werde, nicht vom Vorbringen umfaßt und daher unbeachtlich sei. Diese Feststellung ist aber nicht entscheidungswesentlich, weil, wie bereits ausgeführt, die Einschränkungen nicht auf die vorvertraglichen Pflichten zurückwirken. Zudem hielte ein derart genereller Ausschluß von Schadenersatzansprüchen, soweit er auch grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz umfaßt, einer Inhaltskontrolle nicht stand (vgl Krejci in Rummel2 I, Rz 115 und 256 zu § 879 ABGB).

Da das Erstgericht über einen beträchtlichen Teil des Klagebegehrens bisher überhaupt noch nicht abgesprochen hat (§ 496 Abs 1 Z 1 ZPO) und insgesamt nicht bloß eine sich in Grenzen haltende Ergänzung der Beweisaufnahme durchzuführen sein wird, um eine widerspruchsfreie und vollständige Entscheidungsgrundlage zu erhalten, hat das Berufungsgericht zutreffend im Sinn des § 496 Abs 3 ZPO das Erstgericht mit der weiteren Verfahrensführung beauftragt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.