OGH 8Ob522/86

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 2.433,85 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin Barauslagen von S 76,-- und Umsatzsteuer von S 214,35) und die mit S 3.069,75 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin Barauslagen von S 240,-- und Umsatzsteuer von S 257,25) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist Eigentümer des Hauses Ottakringerstraße 25 im

16. Wiener Gemeindebezirk. Dieses Haus wird von der Hausverwaltung C*** verwaltet.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrte der Kläger vom Beklagten die Zahlung von S 45.000,-- s.A. im wesentlichen mit der Begründung, er habe mit ihm am 1.8.1984 einen Mietvertrag über das Geschäftslokal top.Nr.3 im Haus Ottakringerstraße 25 abgeschlossen. Der Beklagte habe eine Ablöse von S 45.000,-- gefordert, die der Kläger geleistet habe. Dieser Ablöse sei keine Gegenleistung gegenübergestanden; es habe sich somit um eine verbotene Ablöse gehandelt, die der Kläger zurückfordere. Ursprünglich sei Elisabeth C*** Mieterin des Geschäftslokales top.Nr.3 im Haus des Beklagten gewesen, in dem sie eine Imbißstube betrieben habe. Sie habe das Unternehmen samt den Mietrechten an die LIN GesmbH veräußert. Damit seien auch die Mietrechte an die LIN GesmbH übergegangen, die aber nie einen schriftlichen Mietvertrag erhalten habe. Der Kläger sei Geschäftsführer der LIN GesmbH gewesen und habe Verkaufsverhandlungen mit einer M*** GesmbH geführt, an die die Imbißstube hätte verkauft werden sollen. M*** habe darauf bestanden, einen schriftlichen Mietvertrag über das Geschäftslokal zu sehen. Aus diesem Grund habe der Kläger dann die Ausfertigung eines schriftlichen Mietvertrages von der Hausverwaltung C*** verlangt. Es sei daraufhin zur Abfassung eines schriftlichen Mietvertrages gekommen, der auf den Kläger persönlich gelautet habe. Für die Abfassung dieses Mietvertrages habe der Kläger S 20.000,-- zahlen müssen. In der Folge sei dann das Unternehmen der LIN GesmbH von der M*** GesmbH gekauft worden. Dafür, daß mit der M*** GesmbH ein Mietvertrag abgeschlossen wurde, habe der Kläger einen weiteren Betrag von S 25.000,-- bezahlen müssen. Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, es treffe zu, daß ursprünglich Elisabeth C*** Hauptmieterin des Geschäftslokales gewesen sei. Sie habe ihr Unternehmen an die LIN GesmbH veräußert. Damit seien die Bestandrechte an dem Lokal an die LIN GesmbH übergegangen. Diese habe in der Folge das Unternehmen mit den Bestandrechten an eine M*** GesmbH veräußert. Im Zusammenhang mit dieser Veräußerung habe der Kläger gemeinsam mit Manfred M*** die Hausverwaltung C*** aufgesucht, um zu erreichen, daß seitens des Beklagten keine Anhebung des Hauptmietzinses nach § 12 Abs 3 MRG erfolge. In der Folge sei es zu der Vereinbarung gekommen, daß es zu keiner Anhebung des Hauptmietzinses nach dieser Gesetzesstelle kommen werde und für diesen Verzicht Zahlungen von S 20.000,-- durch die LIN GesmbH und von S 25.000,-- durch die M*** GesmbH geleistet werden. Diese Zahlungen seien tatsächlich erfolgt und dem Beklagten zugekommen. Dabei handle es sich um zulässige Zahlungen, da dafür ein Verzicht auf die Anhebung des Mietzinses nach § 12 Abs 3 MRG abgegeben worden sei. Der angemessene Mietzins für das Geschäftslokal hätte mindestens S 5000,-- monatlich betragen; tatsächlich sei der Mietzins nicht angehoben worden. Der Kläger sei nicht aktiv klagslegitimiert, da die Zahlungen nicht von ihm, sondern von der LIN GesmbH und von der M*** GesmbH geleistet worden seien.

Das Erstgericht gab, abgesehen von der in Rechtskraft erwachsenen Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens, dem Klagebegehren statt.

Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Ursprünglich war Elisabeth C*** Mieterin des Geschäftslokales top.Nr.3 im Haus des Beklagten, in dem eine Imbißstube betrieben wird. Mit Kaufvertrag vom 13.9.1982 verkaufte sie ihr Unternehmen samt den Mietrechten an die LIN GesmbH. Zunächst wurde der Mietzins weiter auf den Namen C*** vorgeschrieben und von der LIN GesmbH auf das Konto der Hausverwaltung einbezahlt. Über Drängen des Klägers erfolgten dann schließlich Mietzinsvorschreibungen an die LIN GesmbH. Der gesamte Bruttomietzins betrug im Jahr 1982 S 1503,64 und im Jahr 1983 S 1503,--.

Ca. im Jahr 1982 hatte der Kläger die LIN GesmbH gekauft und ist seither deren Geschäftsführer.

Im Jahr 1984 beabsichtigte er, die Imbißstube der M*** GesmbH zu verkaufen. Auf die LIN GesmbH war niemals ein schriftlicher Mietvertrag ausgestellt worden. Manfred M*** verlangte vom Kläger die Vorlage eines schriftlichen Mietvertrages über die Imbißstube.

Der Kläger begab sich daraufhin in die Hausverwaltungskanzlei und verlangte die Ausstellung eines schriftlichen Mietvertrages auf seinen Namen. Davon, daß er die Imbißstube veräußern wolle, sagte er C*** gegenüber nichts. C*** erklärte sich damit

einverstanden, einen Mietvertrag auf den Kläger auszustellen, verlangte jedoch für die Ausstellung des Mietvertrages auf den Namen des Klägers zu dem niedrigen Mietzins wie bisher eine Einmalzahlung von S 20.000,--. Der Kläger war damit einverstanden und leistete diese S 20.000,-- an die Hausverwaltung C*** für die Ausstellung eines schriftlichen Mietvertrages auf ihn und die Beibehaltung des niedrigen Mietzinses. Diese Zahlung leistete der Kläger aus eigenem Vermögen; sie floß zur Gänze dem Beklagten zu. Ein Weitergaberecht wurde damals mit dem Kläger nicht vereinbart. Er war der Meinung, daß er die Mietrechte auf Grund des auf seinen Namen ausgestellten Mietvertrages weiterveräußern könne. Die M*** GesmbH wendete sich nun an die Hausverwaltung C*** und ersuchte sie um einen Vertragsentwurf, da die Veräußerung der Imbißstube an sie beabsichtigt sei. Der Kläger und Manfred M*** suchten den Hausverwalter C*** auf, um ihm mitzuteilen, daß der Verkauf der Imbißstube an die M*** GesmbH vereinbart sei. M*** wünschte ausdrücklich, daß der Mietzins niedrig bleibe. Zwischen C*** einerseits und dem Kläger und Manfred M*** andererseits wurde nun vereinbart, daß seitens des Beklagten auf eine Anhebung des Mietzinses verzichtet werde. Dafür verlangte C*** namens des Beklagten eine Zahlung von S 25.000,--. Diese Zahlung leistete der Kläger aus seinem Vermögen an die Hausverwaltung C***; der Betrag von S 25.000,-- kam zur Gänze dem Beklagten zu.

Zwischen der LIN GesmbH und der M*** GesmbH war ein Kaufpreis für das Unternehmen von S 100.000,-- vereinbart worden, wobei gleichzeitig vereinbart worden war, daß der Mietzins für das Geschäftslokal so niedrig bleibe wie bisher. Tatsächlich erfolgte auch keine Anhebung des Mietzinses gegenüber der M*** GesmbH. Mit der M*** GesmbH wurde ein Hauptmietzins von S 1170,-- vereinbart zuzüglich Betriebskosten und Mehrwertsteuer. Mit dem Kläger war zuvor ein Hauptmietzins von S 1200,-- zuzüglich Betriebskosten und Mehrwertsteuer vereinbart worden. Zuvor hatte der LIN GesmbH gegenüber der gesamte Mietzins inklusive Mehrwertsteuer und Betriebskosten S 1503,-- betragen. Für das in Frage stehende Geschäftslokal, eine Imbißstube Ecke Brunnengasse-Ottakringerstraße, liegt der angemessene Mietzins über dem zwischen dem Beklagten und der M*** GesmbH vereinbarten Mietzins von S 1170,--. Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß im September 1982 die Mietrechte an dem Geschäftslokal von Elisabeth C*** an die LIN GesmbH übergegangen seien. Per 1.8.1984 seien diese Mietrechte von der LIN GesmbH auf den Kläger übergegangen. Es könne dahingestellt bleiben, warum der Kläger die Mietrechte im eigenen Namen ausüben habe wollen. Ein Verkauf des Unternehmens an den Kläger sei damals nicht erfolgt. Es habe sich um den Abschluß eines neuen Mietvertrages mit dem Kläger gehandelt. Demnach hätte in diesem Zeitpunkt eine neue mietvertragliche Vereinbarung getroffen werden können; eine Bindung an den von der LIN GesmbH bezahlten Mietzins habe nicht bestanden. Der Beklagte sei damals nicht berechtigt gewesen, den Mietzins nach § 12 Abs 3 MRG anzuheben. Ein Verzicht auf eine solche Anhebung komme daher nicht in Betracht. Es käme lediglich eine Mietzinsvorauszahlung in Form einer Einmalzahlung von Mietzins in Betracht. Diese liege jedoch nur vor, wenn sich die bezahlten Beträge bestimmten Mietzinsterminen klar zuordnen ließen. Dies sei aber bei dem vom Kläger dem Beklagten bezahlten Betrag von S 20.000,-- nicht der Fall. Es sei daher davon auszugehen, daß es sich in diesem Fall nicht um eine zulässige Mietzinsvorauszahlung handle, sondern um eine verbotene Vereinbarung im Sinne des § 27 Abs 1 Z 1 MRG. Eine unbeschränkte Zulässigkeit von Einmalzahlungen bei Geschäftsräumlichkeiten sei im vorliegenden Fall, auf den § 16 Abs 1 MRG anzuwenden sei, nicht gegeben. Der Beklagte sei daher zur Rückzahlung des Betrages von S 20.000,-- zu verpflichten. Auch der zweite Vertragsabschluß zwischen dem Beklagten und der M*** GesmbH habe den Beklagten nicht zu einer Anhebung des Mietzinses nach § 12 Abs 3 MRG berechtigt. Der Gastgewerbebetrieb habe der LIN GesmbH gehört, die Mietrechte seien beim Kläger gewesen. Es komme somit der Verkauf eines lebenden Unternehmens samt dem Verkauf der Mietrechte nicht in Betracht. Auch dieser Mietvertrag sei also ein neuer Mietvertragsabschluß mit einer neuen Mietzinsvereinbarung. Auch hier habe der Beklagte die Vereinbarung des niedrigen Mietzinses von einer Zahlung abhängig gemacht, nämlich von der Zahlung eines Betrages von S 25.000,--. Auch hier sei die vereinbarte Einmalzahlung nicht auf verschiedene Mietzinstermine anrechenbar; es müsse ihr daher der Charakter einer Mietzinsvorauszahlung abgesprochen werden. Auch diese Vereinbarung sei nur nach § 27 Abs 1 MRG zu werten. Der Beklagte sei daher auch zur Rückzahlung des Betrages von S 25.000,-- zu verpflichten. Der gegen den klagsstattgebenden Teil dieser Entscheidung gerichteten Berufung des Beklagten gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil Folge. Es änderte die Entscheidung des Erstgerichtes im Sinne der vollinhaltlichen Abweisung des Klagebegehrens ab und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme jener, daß die Zahlung von S 25.000,-- aus dem Vermögen des Klägers stammte.

Rechtlich führte es im wesentlichen aus, daß es der Zweck der im § 12 Abs 3 MRG getroffenen Neuregelung gewesen sei, die Rechtsfigur des gespaltenen Mietverhältnisses durch eine sachgerechte Lösung zu ersetzen. Sie zwinge dem Vermieter den Eintritt des Unternehmenserwerbers in das bestehende Mietverhältnis auf, billige ihm aber dafür zum Ausgleich zu, daß er dann, wenn der bisherige Hauptmietzins niedriger liege als der angemessene Hauptmietzins (§ 16 Abs 1 Z 1 MRG), vom Unternehmenserwerber die Erhöhung auf den für den Mietgegenstand nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessenen Betrag des Hauptmietzinses mit der Folge begehren könne, daß der Übernehmer des Unternehmens und des Mietrechtes ab dem auf den Zugang des Erhöhungsbegehrens folgenden Zinstermin den angemessenen Hauptmietzins zu entrichten habe. Dieser Zweck des Gesetzes, gespaltene Mietverhältnisse zu verhindern, habe zur Folge, daß der Eintritt des Unternehmenserwerbers in das Mietverhältnis über die Geschäftsräume, in denen das Unternehmen betrieben werde, ohne Rücksicht auf eine Erklärung, ja selbst gegen den Willen des bisherigen und des neuen Mieters, erfolge. Der Mieter könne sich daher bei Veräußerung des Unternehmens die Mietrechte nicht vorbehalten. Wenn der Gesetzgeber durch eine derart zwingende Bestimmung die Beseitigung einer Zweigleisigkeit der Benützungsberechtigung durch den Unternehmenseigentümer und den Mieter eines Geschäftslokales erreichen wolle, so verhindere diese Bestimmung auch ohne Unternehmensveräußerung eine Aufspaltung der Benützungsrechte und der Mietrechte, die bis dahin in der Hand einer Person (hier der LIN GesmbH) vereinigt gewesen seien, anläßlich des vom Unternehmensverkäufer beabsichtigten Verkaufes des Unternehmens. Denn der Gesetzgeber habe bei einer endgültigen Veräußerung des Unternehmens die selbständige Abspaltung des Mietrechtes vom Schicksal des Unternehmens verhindern wollen. Damit hätten durch den Abschluß des Mietvertrages auf den Namen des Klägers die der LIN GesmbH zustehenden Mietrechte nicht abgespalten werden und unter Umgehung des § 12 Abs 3 MRG gesondert auf den Unternehmenserwerber übertragen werden können. Daraus folge, daß im vorliegenden Fall die Anwendung des § 12 Abs 3 MRG anläßlich der jeweiligen Unternehmensveräußerung zulässig gewesen sei.

Da dem Vermieter der Übergang der Hauptmietrechte in diesem Fall ohnedies aufgezwungen werde und er gar keinen neuen Mietvertrag mit dem Erwerber des Unternehmens abzuschließen brauche, werde in der Praxis kaum mehr als ein in etwa angemessener Betrag an den Vermieter geleistet werden, wenn dieser auf sein Recht verzichte, die Erhöhung des Hauptmietzinses vom Unternehmenserwerber zu begehren und damit von vornherein die Unsicherheit einer wesentlichen Komponente des Bestandvertrages, nämlich der Höhe des zu leistenden Mietzinses, ausschalte. § 27 Abs 1 Z 5 MRG verpöne nur Leistungen, die sich der Vermieter gegen die guten Sitten versprechen lasse. Die Unterstellung eines jeglichen Entgeltes für eine Zustimmung zum Mieterwechsel unter die unzulässigen Vereinbarungen lasse sich daher nicht ohne weiteres auf Fälle übertragen, in denen nach der neuen Rechtslage dem Vermieter eine Leistung dafür erbracht werde, daß die Rechtsfolgen des § 12 Abs 3 MRG durch eine vertragliche Regelung im Dreiparteienverhältnis (Altmieter = Unternehmensveräußerer, Neumieter = Unternehmenserwerber und Vermieter) vermieden werden und eine unsichere Lage beseitigt wird. Eine solche Leistung sei vielmehr als eine grundsätzlich entgeltliche anzusehen (vgl. § 1380 ABGB). Sie wäre nur als sittenwidrig zu beurteilen und könnte dem § 27 Abs 1 Z 5 MRG unterstellt werden, wenn ein auffallendes Mißverhältnis zwischen der dem Vermieter versprochenen oder erbrachten Leistung und dem Aufgeben von Rechten durch den Vermieter bestünde. Dies müßte jedoch die Partei behaupten und beweisen, die sich darauf berufe, daß sich der Vermieter gegen die guten Sitten eine Leistung versprechen oder erbringen habe lassen. Der Kläger habe nicht dargetan, daß der von ihm bezahlte Betrag ungerechtfertigt hoch gewesen oder unzulässig verlangt worden sei. Aus den getroffenen Feststellungen ergebe sich, daß die jeweiligen Beträge vom Hausverwalter des Beklagten verlangt worden seien, um den Verzicht auf eine Mietzinserhöhung nach § 12 Abs 3 MRG abzugelten. Damit sei aber dem Rückforderungsanspruch des Klägers der Boden entzogen. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Betrag von S 25.000,-- aus dem Vermögen des Klägers oder der GesmbH stamme.

Seinen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO begründete das Berufungsgericht damit, daß es für die hier zu lösenden Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung noch keine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gebe. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers. Er bekämpft es aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung im Sinne des § 503 Abs 2 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes abzuändern; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag. Der Beklagte hat eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag erstattet, der Revision des Klägers keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig und auch sachlich berechtigt. Der Oberste Gerichtshof hat in der in ImmZ 1985, 355 veröffentlichten Entscheidung den Rechtsstandpunkt vertreten, daß eine Leistung, die dem Vermieter dafür erbracht wird, daß die Rechtsfolgen des § 12 Abs 3 MRG durch eine vertragliche Regelung im Dreiparteienverhältnis

Altmieter=Unternehmensveräußerer - Neumieter=Unternehmenserwerber Vermieter vermieden und eine unsichere Lage beseitigt wird, grundsätzlich als entgeltlich anzusehen ist, daß sie nur dann als sittenwidrig anzusehen wäre und dem § 27 Abs 1 Z 5 MRG unterstellt werden könnte, wenn ein auffallendes Mißverhältnis zwischen der dem Vermieter versprochenen oder erbrachten Leistung und dem Aufgeben von Rechten durch den Vermieter bestünde und daß dies die Partei behaupten und beweisen müsse, die sich darauf berufe, daß sich der Vermieter gegen die guten Sitten eine Leistung versprechen oder erbringen habe lassen.

Allein diese Voraussetzungen liegen entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes im vorliegenden Fall nicht vor. Wenn nach den Feststellungen der Vorinstanzen Elisabeth C***, die in dem von ihr gemieteten Geschäftslokal top.Nr.3 im Haus des Beklagten eine Imbißstube betrieb, im September 1982 ihr Unternehmen an die LIN GesmbH veräußerte, die das Unternehmen in diesem Geschäftslokal weiterführte, dann gingen gemäß § 12 Abs 3 MRG die Mietrechte auf die LIN GesmbH über, die damit Hauptmieter dieses Geschäftslokales wurde. Daß dies dem Beklagten bekannt war und auch von ihm akzeptiert wurde, ergibt sich daraus, daß in der Folge der Mietzins der LIN GesmbH vorgeschrieben wurde.

Wenn nun der Kläger - der Geschäftsführer der LIN GesmbH - im Sommer 1984 vom Hausverwalter des Beklagten die Ausstellung eines schriftlichen Mietvertrages auf seinen Namen verlangte, so brachte er damit eindeutig zum Ausdruck, daß er namens der LIN GesmbH deren Mietrechte an dem Geschäftslokal aufgeben und daß er selbst die Hauptmietrechte an diesem Geschäftslokal erwerben wollte. Durch den diesem Offert des Klägers entsprechenden Abschluß des schriftlichen Mietvertrages Beilage A wurde dieses Anbot angenommen. Daß es sich hier etwa um ein Scheingeschäft oder um ein Umgehungsgeschäft gehandelt hätte, wurde nicht behauptet und ist auch nicht hervorgekommen. Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die im § 12 Abs 3 MRG getroffene gesetzliche Regelung verhindere den Abschluß eines Mietvertrages zwischen Kläger und Beklagtem und die gesonderte Übertragung der Mietrechte an die M*** GesmbH, kann nicht gefolgt werden. Es mag durchaus zutreffen, daß sich der Mieter im Hinblick auf die Vorschrift des § 12 Abs 3 MRG ohne Zustimmung des Mieters bei Veräußerung des im Bestandobjekt betriebenen Unternehmens die Mietrechte am Bestandobjekt nicht vorbehalten kann (so Würth in Rummel, ABGB, Rdz.7 zu § 12 MRG); allein darum handelte es sich bei Abschluß des schriftlichen Mietvertrages Beilage A zwischen dem Kläger und dem Beklagten schon deshalb nicht, weil nach den Feststellungen der Vorinstanzen der Kläger vor Abschluß dieses Mietvertrages dem Hausverwalter des Beklagten gegenüber gar nicht erwähnte, daß die Veräußerung des im Bestandobjekt betriebenen Unternehmens geplant werde. Der Abschluß des schriftlichen Mietvertrages Beilage A zwischen dem Hausverwalter des Beklagten und dem Kläger erfolgte somit ohne jede Bezugnahme auf eine Veräußerung des im Bestandobjekt betriebenen Unternehmens und es läßt sich daher aus der Vorschrift des § 12 Abs 3 MRG entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes nicht ableiten, daß dieser Mietvertrag unwirksam gewesen wäre. Es hat daher, geht man von den Feststellungen der Vorinstanzen aus, die LIN GesmbH (vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Kläger) ihre Mietrechte an dem Geschäftslokal aufgegeben und der Kläger wurde durch den Abschluß des schriftlichen Mietvertrages Beilage A Hauptmieter dieses Geschäftslokales. Wenn nun nach den Feststellungen der Vorinstanzen der Beklagte (vertreten durch seinen Hausverwalter) für den Abschluß dieses Mietvertrages zum gleichen niedrigen Mietzins wie bisher vom Kläger eine Einmalzahlung von S 20.000,-- verlangte und erhielt, handelt es sich dabei um eine verbotene Vereinbarung im Sinne des § 27 Abs 1 MRG. Denn im Anwendungsbereich des § 16 MRG sind Einmalzahlungen selbst dann als verbotene Vereinbarungen zu behandeln, wenn der laufend zulässige Mietzins nicht ausgeschöpft wurde, außer es handelt sich um eine echte Mietzinsvorauszahlung, was aber voraussetzt, daß die Einmalzahlung von den Vertragsteilen von vornherein bestimmten Zeiten zugeordnet wurde (Würth in Rummel, ABGB, Rdz.4 zu § 27 MRG; Würth-Zingher, MRG, § 27 Anm.1 und 2; ImmZ 1985,48, 333 und 376; 7 Ob 634/85). Da letzteres im vorliegenden Fall nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht zutrifft, ist die vom Kläger dem Beklagten geleistete Zahlung von S 20.000,-- der Vorschrift des § 27 Abs 1 MRG zu unterstellen; sie kann daher gemäß § 27 Abs 3 MRG zurückgefordert werden.

Aber auch auf die weitere Zahlung des Klägers an den Beklagten von S 25.000,--, die nach den Feststellungen der Vorinstanzen dafür geleistet wurde, daß seitens des Beklagten auf eine Anhebung des Mietzinses gegenüber dem Neumieter M*** GesmbH verzichtet wurde, läßt sich nicht den in ImmZ 1985,355 vertretenen Rechtgrundsätzen unterstellen. Denn es handelte sich bei der Veräußerung des Unternehmens der LIN GesmbH an die M*** GesmbH nicht um eine solche im Sinne des § 12 Abs 3 MRG, weil nicht die LIN GesmbH Hauptmieter des Geschäftslokales war, in dem das Unternehmen betrieben wurde, sondern der Kläger. In Wahrheit handelt es sich hier um ein vom früheren Mieter dem Vermieter geleistetes Entgelt für die Zustimmung zum Mieterwechsel, welches der Vorschrift des § 27 Abs 1 Z 5 MRG zu unterstellen ist und daher gleichfalls nach § 27 Abs 3 MRG zurückgefordert werden kann (Würth in Rummel, ABGB, Rdz.4 zu § 27 MRG; SZ 8/322; MietSlg.16.276; MietSlg.20.355; ImmZ 1985, 376 uva.).

Was letztlich die Aktivlegitimation des Klägers anlangt, so ist sie hinsichtlich des Betrages von S 20.000,-- nicht strittig. Hinsichtlich des Betrages von S 25.000,-- ist nicht strittig, daß er vom Kläger dem Beklagten geleistet wurde. Der Beklagte bekämpfte in seiner Berufung nur die Feststellung des Erstgerichtes, daß dieser Betrag aus dem Vermögen des Klägers stammte; er strebte die Feststellung an, daß dieser Betrag aus dem Vermögen der LIN GesmbH geleistet wurde. Das Berufungsgericht hat die Feststellung, daß der Betrag von S 25.000,-- aus dem Vermögen des Klägers stammte, nicht übernommen.

All dies ist aber für die Entscheidung des Rechtsstreites nicht von Belang. Richtig ist, daß bei Ablösen aus Anlaß eines Mieterwechsels im Verhältnis zwischen Vermieter, früherem und neuem Mieter nach der Rechtsprechung die wirtschaftliche Belastung die Aktivlegitimation bestimmt (Würth in Rummel, ABGB, Rdz.9 zu § 27 MRG; MietSlg. 5088, 15.211; 16.274; ImmZ 1985,376 uva.). Es soll dadurch unter anderem verhindert werden, daß der alte Mieter einen Betrag vom Vermieter zurückverlangen kann, den er bei der Festsetzung des vom neuen Mieter zu zahlenden Betrages bereits einkalkuliert hat und der daher in seinem Vermögen nur eine Durchgangspost bildet. Davon kann aber im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Denn daß der Kläger für die Aufgabe seiner Mietrechte am Geschäftslokal von der M*** GesmbH etwas bekommen hätte, wurde nicht behauptet und ergibt sich aus den Feststellungen der Vorinstanzen nicht. Wenn zwischen der LIN GesmbH und der M*** GesmbH (unter der Voraussetzung, daß der Mietzins für das Geschäftslokal so niedrig bleibt wie bisher) ein Kaufpreis für das Unternehmen von S 100.000,-- vereinbart wurde, berührt dies die wirtschaftliche Sphäre des Klägers überhaupt nicht. Es kann daher keine Rede davon sein, daß der vom Kläger dem Beklagten bezahlte Betrag von S 25.000,-- wirtschaftlich aus dem Vermögen der M*** GesmbH gestammt und der Kläger eine von ihm bezahlte Ablöse wirtschaftlich auf den neuen Mieter, die M*** GesmbH, überwälzt hätte. Im übrigen kommt aber der Frage, aus welchen Mitteln der Kläger diesen Betrag zahlte, keine rechtliche Bedeutung zu. Die Rechtssache ist daher spruchreif im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes. In diesem Sinne war in Stattgebung der Revision des Klägers zu entscheiden. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.