OGH 8Ob514/85

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.652,15 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin Barauslagen von 192 S und Umsatzsteuer von 223,65 S) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger kündigte dem Beklagten das aus einem Straßenlokal und 2 Nebenräumlichkeiten bestehende Geschäftslokal top. Nr.* im Haus * in B* unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum 30. Juni 1983 aus den Kündigungsgründen nach § 30 Abs. 2 Z 4, 8 und 9 MRG auf. Zu dem allein den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildenden Kündigungsgrund nach § 30 Abs. 2 Z 4 MRG brachte der Kläger im wesentlichen vor, der Beklagte habe das gesamte Mietobjekt durch Untervermietung an Dritte, und zwar zunächst an die W* und nunmehr an Monika G*, gegen einen unverhältnismäßig hohen Untermietzins von 11.000 S monatlich – das entspreche dem Zehnfachen des vom Beklagten an den Kläger bezahlten Mietzinses – weitergegeben.

Der Beklagte erhob rechtzeitig Einwendungen und bestritt das Vorliegen des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs. 2 Z 4 MRG. Er brachte im wesentlichen vor, daß er das Mietobjekt auf Grund eines schriftlichen Mietvertrages vom 3. bzw. 7. März 1958 von den Voreigentümern Karoline, Elisabeth, Josef und Helmut F* am 1. Februar 1958 in Bestand genommen habe, wobei ausdrücklich das Recht der Untervermietung dieses Objektes vereinbart worden sei. Dieser Mietvertrag sei zum Zweck der Untervermietung durch den Beklagten abgeschlossen worden. Im Mietvertrag sei dem Beklagten für den Fall der Auflösung des Mietrechtes ein Nominationsrecht für den Nachmieter eingeräumt worden. In der Folge habe der Beklagte von seinem Recht, das Bestandobjekt unterzuvermieten, Gebrauch gemacht und es vom 15. Mai 1958 bis 30. April 1960 an die B* Ges.m.b.H., vom 1. Mai 1960 bis 28. Februar 1983 an die W* und ab 1. März 1983 an Monika G* untervermietet. Die Untervermietungen seien dem Vermieter immer zur Kenntnis gebracht worden und dem Kläger sei der Inhalt der bisherigen Untermietverträge bekannt gewesen. Schon bei der Vermietung des Bestandobjektes an den Beklagten habe die Vermieterin ausdrücklich zugestimmt, daß der Beklagte aus der Untervermietung Einkünfte beziehe. Im übrigen wären die vom Beklagten erzielten Untermietzinse durch einen Zeitraum von über 25 Jahren den jeweiligen Vermietern bekannt gewesen, sodaß sie durch die jahrzehntelange Duldung dieses Zustandes auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs. 2 Z 4 MRG verzichtet hätten.

Das Erstgericht erklärte die Aufkündigung für rechtswirksam und verurteilte den Beklagten zur Räumung des Bestandobjektes.

Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Mit Mietvertrag vom 3. bzw. 7. März 1958 mietete der Beklagte das Geschäftslokal Tür Nr. * im Haus B*, bestehend aus einem Straßenlokal und zwei daran anschließenden Nebenräumen, ab 1. Februar 1958 von den damaligen Hauseigentümern Karoline F* (5/8‑Anteile) und ihren minderjährigen Kindern Elisabeth, Helmut und Josef F* (je 1/8‑Anteil).

Gemäß Punkt III des Mietvertrages wurde dieser auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und unterliegt eine eventuelle Kündigung den Bestimmungen des Mietengesetzes. Gemäß Punkt IV dieses Vertrages wurde ein monatlicher Hauptmietzins von 500 S wertgesichert vereinbart. Nach Übernahme des Bestandobjektes wurde dieses, da es sich nicht in gebrauchsfähigem Zustand befand, im Auftrag und auf Kosten des Beklagten umgebaut, wobei der Beklagte für die diversen An‑ und Umbauarbeiten sowie die Adaptierung und Möblierung dieses Geschäftslokales im Jahr 1958 einen Betrag von 96.016,02 S aufwendete. Anläßlich des Abschlusses des Mietvertrages zahlte der Beklagten den Hauseigentümern eine Ablöse von 80.000 S, wobei ein Betrag von 40.000 S den Hauseigentümern zur freien Verfügung verblieb und der weitere Betrag von 40.000 S an den Vormieter V* zur Auszahlung gelangte.

Der Beklagte, der damals aktiver Beamter der * war, hatte niemals die Absicht, in diesem Geschäftslokal selbst einen Betrieb zu errichten, sondern mietete das Lokal, um sich durch dessen Untervermietung eine ständige Erbwerbsquelle zu schaffen.

In der Zeit vom 15. Mai 1958 bis 30. April 1960 war das Bestandobjekt an die B*‑Gesellschaft untervermietet. Der monatliche Untermietzins betrug 2.750 S wertgesichert.

Mit Mietvertrag vom 3. Mai 1960 wurde das Bestandobjekt an die W* per 1. Mai 1960 auf unbestimmte Zeit untervermietet. In diesem Mietvertrag verzichtete der Beklagte auf das Recht, den Mietvertrag vor Ablauf von 10 Jahren aufzukündigen. Als Pauschalmietzins wurde ein monatlicher Untermietzins von 3.500 S wertgesichert vereinbart. Bei Abschluß dieses Untermietverhältnisses wurde das im Geschäftslokal befindliche Inventar der Untermieterin zur Benützung überlassen, wobei vereinbart wurde, daß die Rückstellung einzelner Einrichtungsgegenstände keinen Einfluß auf die Höhe des vereinbarten Mietzinses habe. In dem vereinbarten monatlichen Pauschalmietzins von 3.500 S, der zuletzt im Jahr 1983 infolge der vereinbarten Wertsicherung 10.647,36 S betrug, waren die Betriebskosten, nicht jedoch die Kosten für Gas, Licht, Telefon und Subwassermesser enthalten.

Der Beklagte hatte im Jahr 1982 einen monatlichen Grundmietzins von 1.533,50 S zuzüglich 8 % Umsatzsteuer und einem monatlichen Betriebskostenanteil von 1.042,48 S, zusammen sohin 2.782,08 S, zu bezahlen. Für das Jahr 1983 wurde ein monatlicher Akontobetrag für Grundmietzins, Betriebskosten und Umsatzsteuer von 3.000 S eingehoben, wobei der monatliche Grundmietzins unverändert 1.533,50 S beträgt.

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 2. Jänner 1963 die Liegenschaft, in der sich das Bestandobjekt des Beklagten befindet, von den Voreigentümern (Karoline F*, Elisabeth H*, mj. Helmut und mj. Josef F*). Dieser Kaufvertrag wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 30. September 1963, 3 P 40/62‑52, pflegschaftsbehördlich genehmigt.

Anläßlich des Abschlusses dieses Kaufvertrages wurde dem Kläger von Karoline F* mitgeteilt, daß das Geschäftslokal top. Nr. * untervermietet sei, daß der Beklagte Mieter dieses Geschäftslokales sei und ihm das Recht zur Untervermietung zustehe, von welchem Recht er auch tatsächlich Gebrauch gemacht habe. Auf Grund des vorliegenden Mietvertrages betreffend das Geschäftslokal top. Nr. * vom 3. bzw. 7. März 1958 kam dem Kläger zur Kenntnis, daß dieses um einen Mietzins von 500 S vermietet war. Der Kläger beriet sich mit seinem damaligen Rechtsvertreter Dr. Koch über eine allfällige Auflösung des Mietvertrages aus Anlaß des Kaufes der Liegenschaft, doch teilte ihm Dr. Koch mit, daß er gegen den bereits bestehenden Vertrag als Rechtsnachfolger nichts machen könne. Der Kläger nahm in späterer Zeit wahr, daß sich ein Geschäftsschild der W* neben dem Geschäftslokal top. Nr.* befand und nahm daher an, daß der Beklagte dieses Geschäftslokal an die W* untervermietet hatte, wobei er während der ganzen Dauer dieses Untermietverhältnisses bis 28. Februar 1983 keinerlei Kenntnis über den vom Beklagten verlangten Untermietzins hatte.

Erst durch ein Telefonat mit der dem Kläger persönlich bekannten Zeugin G* Anfang 1983, in dem ihm diese mitteilte, daß sie das Geschäftslokal top. Nr. * mieten werde, erlangte der Kläger Kenntnis von der Höhe des seitens des Beklagten begehrten Untermietzinses. Diese Zeugin teilte dem Kläger nämlich mit, daß als Untermietzins ein Betrag von 11.000 S vereinbarte sei.

Mit Untermietvertrag vom 25. Februar 1983 vermietete der Beklagte das Geschäftslokal top. Nr. * ab 1. März 1983 auf unbestimmte Zeit an Monika G*, wobei vereinbart wurde, daß der Untervermieter und der Untermieter auf das Recht, den Mietvertrag vor Ablauf von 3 Jahren aufzukündigen, verzichten. Als Untermietzins wurde ein Pauschalbetrag von 11.000 S exklusive 8 % Umsatzsteuer im Betrag von 880 S vereinbart.

Seit dem Jahr 1960 hat der Beklagte keinerlei Inventargegenstände mehr für das von ihm zur Verfügung gestellte Geschäftslokal gekauft und auch keinerlei Investionsarbeit durchführen lassen. Anläßlich eines Gespräches vor Abschluß des Untermietvertrages mit Monika G*, als der später zu bezahlende Pauschaluntermietzins von 11.000 S bereits feststand, wurde vereinbart, daß der Zeugin G* die nach Räumung durch die W* noch im Lokal befindlichen Gegenstände, die allesamt alt und abgenützt waren, zur Benützung überlassen werden sollten, wobei sie unter diesen Gegenständen eine freie Auswahl treffen und die einzelnen Inventargegenstände nach eigenem Belieben adaptieren konnte. Auf die Höhe des zu bezahlenden Untermietzinses hatte die Vereinbarung bezüglich der Benützung der Inventargegenstände keinen Einfluß.

Das Erstgericht nahm als nicht erwiesen an, daß der Beklagte mit der seinerzeitigen Miteigentümerin Karoline F* eine mündliche Vereinbarung dahin getroffen hätte, daß es in seinem Belieben stehe, welchen Untermietzins er von seinen Untermietern verlange und daß er zur Einhebung eines den Hauptmietzins unverhältnismäßig übersteigenden Untermietzinses berechtigt sei.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß der Vertragsabschluß des Beklagten mit Monika G* am 25. Februar 1983 stattgefunden habe und die Aufkündigung am 28. Februar 1983 bei Gericht eingebracht worden sei, sodaß keine Verschweigung des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs. 2 Z 4 MRG seitens des Klägers vorliege. Da der vom Beklagten begehrte Untermietzins den Hauptmietzins von derzeit 3.000 S monatlich um mehr als 300 % übersteige, sodaß ein krasses Missverhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungen vorliege, sei der Kündigungsgrund nach § 30 Abs. 2 Z 4 MRG verwirklicht. Es könne dahingestellt bleiben, ob auf Grund der seitens des Beklagten bezahlten Ablöse und der von ihm im Jahr 1958 getätigten Investitionen vorerst die Einhebung eines Untermietzinses, der den von ihm zu zahlenden Hauptmietzins erheblich überschritt, statthaft gewesen sei; diese Investitionen seien spätestens nach 20 Jahren amortisiert gewesen. Da dem Beklagten der Beweis seiner Behauptung, die seinerzeitigen Vermieter hätten der Untervermietung gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung zugestimmt, nicht gelungen sei, sei die Aufkündigung für rechtswirksam zu erklären.

Der gegen diese Entscheidung gerichteten Berufung des Beklagten gab das Berufungsgericht mit dem angefochten Urteil keine Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, 300.000 S übersteigt.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und führte rechtlich im wesentlichen aus, daß aus den getroffenen Feststellungen nicht abzuleiten sei, daß die Vermieter bei Abschluß des Mietvertrages über das Bestandobjekt mit dem Beklagten schlüssig auf den Kündigungsgrund der Überlassung des Mietgegenstandes an einen Dritten gegen unverhältnismäßige Gegenleistung verzichtet hätten. Es könne daher dahingestellt bleiben, ob der Kläger als Rechtsnachfolger im Eigentum an einen solchen Verzicht nach der durch § 2 Abs. 1 MRG ab 1. Jänner 1982 neu geschaffenen Rechtslage überhaupt gebunden sei. Im übrigen sei diese Bestimmung, da keine Rückwirkung angeordnet sei, gemäß § 5 ABGB nur auf Sachverhalte anzuwenden, die sich nach dem Inkrafttreten des MRG (1. Jänner 1982) verwirklicht hätten. Da der hier zu beurteilende Eigentumserwerb in das Jahr 1963 falle, wäre also die neue Bestimmung des § 2 Abs. 1 MRG hier nicht anwendbar.

Das Erstgericht habe keine Feststellungen über die Kenntnis der Voreigentümer des Klägers von einem unverhältnismäßigen Untermietzins getroffen, woraus unter Umständen eine konkludente Zustimmung und damit ein konkludenter Kündigungsverzicht abzuleiten wäre. Das Fehlen einer solchen Feststellung werde vom Beklagten nicht gerügt und könne dem Erstgericht auch nicht vorgeworfen werden, weil der Beklagte für einen Kündigungsverzicht behauptungs‑ und beweispflichtig sei. Wolle er einen konkludenten Kündigungsverzicht der Voreigentümer daraus ableiten, daß sie den von ihm von 1958 bis 1963 kassierten Untermietzins in der Höhe eines Mehrfachen des Mietzinses gekannt und dagegen nichts unternommen hätten, genüge es nicht, daß er die Kenntnis des Untermietzinses schlechthin behauptet habe. Er hätte auch Behauptungen darüber aufstellen müssen, inwiefern sich aus der Betragsdifferenz eine Unverhältnismäßigkeit ergebe. Denn diese Unverhältnismäßigkeit sei nicht selbstverständlich; der Beklagte habe ja zu Beginn des Mietverhältnisses Investitionen gemacht, die bei seinen Leistungen im Verhältnis zu dem vom Untermieter gezahlten Entgelt in Anschlag zu bringen wären und sich naturgemäß in den ersten Jahren nach dem Investitionsaufwand stärker ausgewirkt hätten. Da dies nicht geschehen sei, habe das Erstgericht in dem kursorischen Hinweis, die Voreigentümer hätten den Untermietzins gekannt, kein Vorbringen zu einem konkludenten Verzicht auf den fraglichen Kündigungsgrund erblicken können.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten. Er bekämpft sie aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, allenfalls die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die Kündigung für rechtsunwirksam erklärt wird.

Der Kläger hat eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag erstattet, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor, was nicht näher zu begründen ist (§ 510 Abs. 3 ZPO).

Aber auch der Rechtsrüge des Beklagten kommt keine Berechtigung zu.

Der Wortlaut des § 30 Abs. 2 Z 4 zweiter Fall MRG deckt sich mit jenem des § 19 Abs. 2 Z 10 zweiter Fall MG, weshalb ohne weiteres auch auf die zur früheren Bestimmung ergangene Judikatur des Obersten Gerichtshofes zurückgegriffen werden kann (6 Ob 826/83).

Der Beklagte bestreitet in seinem Rechtsmittel nicht die Untervermietung des Bestandgegenstandes gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung, versucht aber das Vorliegen eines den Kläger bindenden Verzichtes der seinerzeitigen Vermieter (zumindest der damaligen Mehrheitseigentümerin Karoline F*) auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs. 2 Z 4 zweiter Fall MRG darzutun.

Dem kann nicht gefolgt werden.

Die Gestattung der Untervermietung allein gibt dem Mieter nicht das Recht, aus dieser Untervermietung einen unverhältnismäßig hohen Vorteil zu ziehen (MietSlg. 30.387 ua).

Ein ausdrücklich erklärter Ausschluß des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs. 2 Z 4 zweiter Fall MRG anläßlich des Abschlusses des Mietvertrages durch die Voreigentümer mit dem Beklagten liegt nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht vor. Soweit der Beklagte dies in seiner Revision in Zweifel zu ziehen versucht, bekämpft er nur in im Revisionsverfahren unzulässiger Weise die Richtigkeit der von den Vorinstanzen getroffenen Tatsachenfeststellungen. Nach ständiger Rechtsprechung ist auch die Feststellung, daß ein bestimmter Sachverhalt nicht festgestellt werden kann, eine im Revisionsverfahren unbekämpfbare Tatsachenfeststellung (JBl. 1981, 206; ZVR 1982/16; 8 Ob 18/81; 8 Ob 186/82 uva).

Ein nicht ausdrücklich erklärter Ausschluß des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs. 2 Z 4 zweiter Fall MRG kann nur dann angenommen werden, wenn der Mieter das Bestandobjekt mit Zustimmung des Vermieters ausdrücklich in der (dem Vermieter bekannten) Absicht gemietet hat, aus der Untervermietung (unzulässige) Einkünfte zu erzielen, oder es sonst zwischen den Partnern des Mietvertrages nach den Umständen klar war, daß der Vermieter gegen die Erzielung erheblicher Vorteile aus der Untervermietung des Bestandgegenstandes keinen Einwand habe (MietSlg. 30.387). Dabei ist im Sinne des § 863 Abs. 1 ABGB bei der Beurteilung der Bedeutung eines bestimmten Verhaltens zu beachten, daß es, um als bestimmte Willenserklärung gewertet werden zu können, mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund, an einer solchen Bedeutung zu zweifeln, übriglassen darf.

Aus diesen Gesichtspunkten kann somit auch im vorliegenden Fall aus der bloßen Gestattung der Untervermietung durch die seinerzeitigen Vermieter ein Schluß auf einen Verzicht auf den Kündigungsgrund des § 30 Abs. 2 Z 4 zweiter Fall MRG nicht gezogen werden (MietSlg. 30.387).

Daß den Vermietern bei Abschluß des Mietvertrages mit dem Beklagten dessen Absicht bekannt gewesen wäre, aus einer Untervermietung des Bestandgegenstandes unverhältnismäßig hohe Einkünfte zu erzielen, hat sich in tatsächlicher Hinsicht als unzutreffend herausgestellt.

Der Hinweis des Beklagten darauf, daß der schriftliche Mietvertrag vom Rechtsanwalt der Vermieter errichtet worden sei, ist nicht zielführend, weil der schriftliche Vertrag keine undeutlichen Äußerungen enthält, die im Sinne des § 915 ABGB zu beurteilen wären.

Wenn der Beklagte weiter auf die in MietSlg. 34.440 veröffentlichte oberstgerichtliche Entscheidung verweist, ist ihm zu entgegnen, daß in dem dort beurteilten Fall dem Mieter ein so weitgehendes unbeschränktes Verfügungsrecht über das Bestandobjekt eingeräumt wurde, daß er innerhalb von 30 Jahren entgeltlich oder unentgeltlich untervermieten, verpachten, tauschen oder die Mietrechte an eine dritte Person übertragen konnte. Damit ist das im vorliegenden Fall dem Beklagten im Punkt VIII des Mietvertrages vom 3. bzw. 7. März 1958 eingeräumte Nominierungsrecht nicht zu vergleichen; in dieser Vertragsbestimmung verpflichteten sich nämlich die Vermieter nur, im Fall der Rücklegung der Mietrechte innerhalb von zwei Jahren nach Abschluß des Mietvertrages mit jeder Person einen Mietvertrag abzuschließen, die der Mieter als neuen Mieter vorschlägt, sofern diese Person keinen schlechten Ruf genießt und wenn nach ihrer Vermögenslage Gewähr gegeben ist, daß sie den Mietzins pünktlich zahlen kann. In dieser vertraglichen Vereinbarung ist keinesfalls ein so unbeschränktes Verfügungsrecht des Mieters über das Bestandobjekt zu erblicken, daß daraus im Sinne der in MietSlg. 34.440 veröffentlichten Entscheidung eine Zustimmung des Vermieters zur Untervermietung des Bestandgegenstandes gegen eine im Gesetz verpönte überproportionale Gegenleistung erblickt werden könnte. Auch die festgestellten Aufwendungen des Beklagten für den Ausbau des Bestandgegenstandes und die von ihm anläßlich des Abschlusses des Bestandvertrages geleisteten Ablöse gestatten nicht die Annahme einer im Sinne des § 863 Abs. 1 ABGB schlüssigen Zustimmung der Vermieter zur Untervermietung des Bestandgegenstandes gegen unverhältnismäßig hohe Gegenleistung.

Es läßt sich somit zusammenfassend auch aus den vom Beklagten in seiner Rechtsrüge vorgebrachten Argumenten ein bereits bei Vertragsabschluß erfolgter schlüssiger Verzicht der Vermieter gegenüber dem Beklagten auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs. 2 Z 4 zweiter Fall MRG im Sinne des § 863 Abs. 1 ABGB nicht ableiten.

Daß die Rechtsvorgänger des Klägers in der Folge von einer Unverhältnismäßigkeit des vom Beklagten bezogenen Untermietzinses Kenntnis erlangt und trotz dieser Kenntnis die Aufkündigung des Bestandvertrags mit dem Beklagten unterlassen hätten, ergibt sich aus den Feststellungen der Vorinstanzen nicht. Ein diesbezüglicher Feststellungsmangel wird in der Revision nicht behauptet.

Der Kläger selbst hat nach den Feststellungen der Vorinstanzen die Aufkündigung unverzüglich nach Erlangung der Kenntnis von der Unverhältnismäßigkeit des vom Beklagten bezogenen Untermietzinses eingebracht.

Unter diesen Umständen vermag der Beklagte auch einen dem Berufungsgericht unterlaufenen Rechtsirrtum nicht aufzuzeigen, sodaß seiner Revision ein Erfolg versagt bleiben muß.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.