OGH 7Ob684/77

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es unter Einbeziehung der unbekämpft gebliebenen Abweisung des Klagebegehrens durch das Erstgericht wie folgt zu lauten hat:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 162.427,-- S samt 10 1/4 % Zinsen seit 1. November 1975 zu bezahlen und die mit 41.240,16 S bestimmten Prozeßkosten (darin Barauslagen 11.565,-- S, Umsatzsteuer 2.198,16 S) zu ersetzen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei weiters schuldig, der klagenden Partei 38.934,80 S samt 10 1/4 % Zinsen seit 1. November 1975 zu bezahlen, wird abgewiesen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.139,20 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin Barauslagen 640,-- S, Umsatzsteuer 259,20 S) und die mit 6.001,44 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin Barauslagen 900,-- S Umsatzsteuer 373,44 S) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte erteilte dem Kläger den Auftrag zur kompletten Einrichtung einer in dem Hause S* gelegenen Eigentumswohnung. Am 21. März 1975 leistete der Beklagte eine Anzahlung von 200.000,-- S und am 9. Mai 1975 von weiteren 50.000,-- S.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger vom Beklagten die Zahlung von 201.361,80 S samt 10 1/4 % Zinsen seit 1. November 1975. Der Beklagte habe auf den ihm mit Rechnung vom 2. Oktober 1975 (Beilage ./V) bekanntgegebenen Werklohn von 451.361,40 S außer der geleisteten Angabe keine weiteren Zahlungen geleistet. Ein Pauschalpreis sei mit dem Beklagten nicht, ein Fertigstellungstermin nur unverbindlich vereinbart worden. Die vom Beklagten erstmals am 14. November 1975 behaupteten Mängel seien nicht vorhanden. Der Beklagte beantragt Klagsabweisung und behauptet, er hätte mit dem Kläger einen Pauschalgesamtpreis von maximal 350.000,‑‑ S einschließlich Mehrwertsteuer vereinbart. Die ihm aufgetragenen Leistungen habe der Kläger teils überhaupt nicht, teils nur mangelhaft erbracht. Die wiederholt gerügten Mängel seien vom Kläger nicht behoben worden. Die Rechnung des Klägers habe der Beklagte nicht anerkannt, weil sie die Holzarbeiten nicht detailliert anführe und der in Rechnung gestellte Werklohn die vereinbarte Höchstpauschalsumme überschreite. Im Hinblick auf die Mängel und die Unvollständigkeit der Lieferung habe der Kläger seine Verpflichtungen aus dem Werkvertrag noch nicht erfüllt. Der vom Kläger begehrte Werklohn sei daher noch nicht fällig. Die erbrachten Leistungen würden schließlich nur ein Entgelt von 250.000,-- S rechtfertigen, das vom Beklagten bereits bezahlt worden sei.

Das Erstgericht sprach den Beklagten schuldig, dem Kläger 165.927,-- S samt 10 1/4 % Zinsen seit 1. November 1975 zu bezahlen, und wies das Mehrbegehren von 35.434,80 S sA ab. Nach seinen Feststellungen erteilte der Beklagte dem Kläger den Auftrag, die Einrichtung für die gesamte Wohnung in Nuß nach den erstellten Entwürfen (Beilagen ./2 bis ./6) anzufertigen. Der Beklagte vertraute dem Geschmack des Klägers und erteilte ihm daher in dieser Richtung keine weiteren konkreten Aufträge. Der Kläger nannte dem Beklagten unverbindlich einen Preis von 400.000,-- S zuzüglich Mehrwertsteuer. Ein detailliertes schriftliches Anbot begehrte der Beklagte nicht. Auch über die Art der Abrechnung wurde nicht gesprochen.

Der Kläger lieferte (von ihm nicht angefertigte) Einrichtungsgegenstände dem Beklagten um den angemessenen Preis von 91.588,-- S.

Für die vom Kläger erbrachten Tischlerleistungen ist ein Entgelt von 246.170,‑‑ S angemessen. Hievon ist jedoch ein Betrag von 8.000,-- S abzuziehen, weil der Kläger die Massivanleimer aus Buchenholz, Nuß gebeizt, verwendet hat. Diese Ausführung ist zwar fachgemäß und durchaus üblich, jedoch erscheint gegenüber dem vom Sachverständigen H* berechneten Arbeitsbetrag unter Berücksichtigung der Holzkosten ein Preisabschlag von 8.000,-- S angemessen. Der Werklohn für die Tischlerarbeiten beträgt daher 238.170,-- S.

Auf Grund der vom Beklagten geänderten bzw zusätzlich geäußerten Wünsche mußte der Kläger Teile der Einrichtungsgegenstände ein zweites Mal herstellen, obwohl die Erstanfertigung bereits entsprochen hätte. Der Beklagte wollte nur auf Grund von Stil- und Geschmacksfragen die erste Ausfertigung nicht annehmen und erteilte daher Aufträge zu zusätzlichen Arbeiten, deren angemessenes Entgelt sich auf

28.800,-- S

beläuft. 358.558,--S.

Bei sohin insgesamt zuzüglich 10 % Umsatzsteuer 57.569,-- S

415.927,-- S

nach Abzug der Akontozahlung 250.000,-- S

verbleibt demnach eine Restforderung des Klägers von 165.927,-- S.

Nach Erhalt der Rechnung vom 2. Oktober 1975 (Beilage ./V) behauptete der Beklagte erstmals im November 1975 Mängel der angefertigten Einrichtungsgegenstände. Der Kläger erklärte sich hierauf zur sofortigen Mängelbehebung bereit und wäre hiezu auch in der Lage gewesen. Der Beklagte ging jedoch auf dieses Anbot des Klägers nicht ein und erklärte, er habe hiezu in absehbarer Frist keine Zeit. Die vom Beklagten gerügten Mängel der gelieferten Einrichtungsgegenstände liegen größtenteils nicht vor. Einen tatsächlichen Mangel stellen nur die Dehnungsrisse der Steher der Bücherwand dar, die durch die Verwendung nicht ausgetrockneten Holzes verursacht wurden. Der Aufwand für diese Mängelbehebung beläuft sich auf 3.500,-- S. Außerdem ist der vom Kläger verlegte Teppich am Übergang zwischen Badezimmer und Küche ausgefranst. Dies ist darauf zurückzuführen, daß der Teppich an dieser Stelle nicht eingefaßt ist. Für den Teppichabschluß hatte der Kläger eine Leiste vorgesehen, deren Anbringung jedoch vom Beklagten mit der Begründung abgelehnt wurde, er wolle vorerst sehen, ob der Teppich auch ohne eine solche Leiste nicht ausfranse.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß die Klagsforderung mit der Rechnungslegung fällig geworden sei. Da sich der Beklagte auf den Geschmack und das Stilgefühl des Klägers verlassen habe, müsse er auch dessen fachgemäße Lieferung gegen sich gelten lassen. Auch für die bloß aus Stil- und Geschmacksgründen zusätzlich erteilten Aufträge müsse der Beklagte den Kläger entlohnen. Ein verbesserungsfähiger Mangel liege nur hinsichtlich der Steher des Bücherregals vor. Die diesbezüglich vom Kläger angebotene Verbesserung habe jedoch der Beklagte durch sein Verhalten vereitelt. Da er trotzdem die Bezahlung des Werklohns des Klägers verweigere, liege eine schikanöse Rechtsausübung vor.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil in seinem dem Klagebegehren stattgebenden Teil. Es war der Ansicht, daß der Beklagte einredeweise nur mehr Gewährleistungsansprüche erheben könne, weil er die Leistung des Klägers vorbehaltlos als Erfüllung angenommen habe. Die Steher des Bücherregals seien tatsächlich vom Kläger mangelhaft angefertigt worden. Der Beklagte habe daher wahlweise Preisminderung oder Verbesserung begehren können und habe sich mit seinem Vorbringen in der Verhandlungstagsatzung vom 28. Oktober 1976 (ON 15), für letztere entschieden. Dieser Verbesserungsanspruch sei jedoch untergegangen, weil der Beklagte die Verbesserung durch den hiezu bereiten Kläger nicht zugelassen habe. Auch die Montage von Messingschienen an den Stößer, des Teppichbodens bei den Türen habe der Beklagte mit der Begründung untersagt, er wolle vorerst abwarten, ob der Teppich tatsächlich ausfranse. Der Kläger sei daher seiner Warnpflicht entweder ohnedies nachgekommen oder es habe für ihn keine Veranlassung zu einer Warnung des Beklagten bestanden, weil diesem die möglichen Folgen der Nichtverlegung der Leisten ohnedies bekannt gewesen seien. Den Kläger treffe daher keine Haftung für die an den Stößen des Teppichbodens aufgetretenen Mängel. Auch die Fälligkeit des (berechtigten) Werklohnes des Klägers sei bereits eingetreten, weil die Erstellung einer bis ins Detail aufgegliederten Rechnung zwischen den Streitteilen nicht vereinbart worden sei.

Der Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus den Revisionsgründen des § 503 Z 2 und 4 ZPO. Er beantragt, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern oder es aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht, allenfalls auch nach Aufhebung des Ersturteils (in seinem dem Klagebegehren stattgebenden Teil) an das Prozeßgericht erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nur teilweise berechtigt.

Als Verfahrensmangel rügt der Revisionswerber, daß das Berufungsgericht zur Frage, ob der Kläger seiner Warnpflicht entsprochen habe oder eine solche entbehrlich gewesen sei, ohne Beweiswiederholung zusätzliche Feststellungen getroffen habe.

Ob das Berufungsgericht tatsächlich unter Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes ergänzende Tatsachenfeststellungen getroffen oder nur aus dem festgestellten Sachverhalt rechtliche Schlußfolgerungen gezogen hat, kann dahingestellt bleiben. Selbst ein dem Berufungsgericht unterlaufener Verfahrensverstoß bildet nämlich nur dann den Revisionsgrund des § 503 Z 2 ZPO, wenn ihm die objektive Eignung zukommt, eine unrichtige Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz herbeizuführen (Fasching IV S 305). Dies ist jedoch hier nicht der Fall, weil der Revisionswerber erstmals in seiner Berufungsschrift behauptete, der Kläger hätte seine Warnpflicht verletzt. Daß der Kläger den Revisionswerber über die möglichen Folgen der auf seine Weisung unterlassenen Anbringung von Metalleisten an den Stößen des Teppichbodens nicht aufgeklärt habe, wurde hingegen vom Revisionswerber im Verfahren erster Instanz nicht behauptet. Dessen Ausführungen in seiner Berufungsschrift über die behauptete Verletzung der Warnpflicht stellen somit eine im Berufungsverfahren unzulässige Neuerung dar. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes zur Frage der Warnpflicht des Klägers waren somit entbehrlich.

Zu Unrecht bekämpft auch der Revisionswerber die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß ihm gegen den Kläger nur mehr Gewährleistungsanspruche zustünden. Hat der Besteller eines Werkes dieses auch in Unkenntnis vorhandener Mängel als Erfüllung angenommen, so kann er nicht Erfüllungs-, sondern nur noch Gewährleistungsansprüche erheben (Gschnitzer in Klang² IV/1 S 451 und 517 f., Ehrenzweig ² II/1 S 217, SZ 26/113, 43/152, JBl 1974/97, JBl 1964/565 uam). Der Oberste Gerichtshof sieht sich nicht veranlaßt, von dieser ständigen Rechtsprechung abzugehen, gegen deren Richtigkeit auch der Revisionswerber keine überzeugenden Argumente ins Treffen führen kann.

In seiner Klagebeantwortung behauptete aber der Revisionswerber, daß die gelieferten Einrichtungsgegenstände im Hinblick auf die vorhandenen Mängel nur einen Preis von 250.000,-- S rechtfertigen würden und außerdem ein Pauschalpreis vereinbart worden sei. Damit brachte der Revisionswerber zum Ausdruck, daß er die gelieferten Einrichtungsgegenstände als Erfüllung des Werkvertrages angenommen habe. Der Kläger kann daher, wie das Berufungsgericht richtig erkannte, Erfüllungsansprüche nicht mehr erheben.

Auch die Fälligkeit des vom Kläger begehrten Entgeltes (Werklohnes) wurde vom Berufungsgericht mit Recht bejaht. Wurde allerdings – wie hier – keine fixe Pauschalvereinbarung über die Höhe des Werklohnes getroffen, so tritt dessen Fälligkeit erst mit der durch den Unternehmer veranlaßten Zumittlung der Rechnung an den Besteller ein, weil vorher weder der Unternehmer ein bestimmtes Entgelt fordern, noch der Besteller ein solches (mangels Kenntnis) zahlen kann (EvBl 1974/158). Eine Verpflichtung des Unternehmers zu einer genauen Detaillierung des Entgeltes für seine zur Erbringung des Werkes erforderlichen Einzelleistungen, ist jedoch entgegen der Ansicht des Revisionswerbers nicht erforderlich, weil durch die Übermittlung der Rechnung der Besteller nur über die Höhe des vorher nicht fix vereinbarten, vom Unternehmer begehrten Entgeltes in Kenntnis gesetzt werden soll. Es genügt daher, wenn der Unternehmer die von ihm erbrachten Leistungen einzeln anführt und für das Werk ein Gesamtentgelt berechnet, das der Bestellter auf seine Angemessenheit überprüfen kann. Eine Verpflichtung des Unternehmers zur genauen Detaillierung des von ihm begehrten Werklohnes kann auch der Entscheidung EvBl 1974/158 nicht entnommen werden, in der nur hervorgehoben wird, daß bei fehlender fixer Pauschalvereinbarung der Unternehmer sein Entgelt erst nach Vollendung des Werkes (detailliert) berechnen muß. Der Entscheidung ist jedoch nicht zu entnehmen, daß der Unternehmer auch verpflichtet wäre, die Art der Berechnung des Entgeltes in die dem Besteller zu übermittelnde Rechnung aufzunehmen. Die vom Revisionswerber erhobene Preisminderungseinrede ist hingegen – wie noch auszuführen sein wird – für die Fälligkeit des vom Kläger begehrten, um die berechtigt Preisminderung verringerten Entgeltes (Werklohnes) ohne Bedeutung (vgl. 6 Ob 505/70).

Mit Recht bekämpft hingegen der Revisionswerber die Auffassung des Berufungsgerichtes, daß er einen Preisminderungsanspruch im Verfahren erster Instanz nicht geltend gemacht habe. In seiner Klagebeantwortung hob nämlich der Revisionswerber nach vorheriger Aufzählung der angeblichen Mängel des vom Kläger gelieferten Werkes ausdrücklich hervor, daß für dieses ein 250.000,-- S übersteigendes Entgelt nicht gerechtfertigt sei. Dieses Vorbringen kann aber nur dahin verstanden werden, daß im Hinblick auf die dem gelieferten Werk anhaftenden Mängel anstatt des begehrten Entgeltes von 451.361.80 S nur ein solches von 250.000,-- S angemessen erscheine. Der Revisionswerber erhob daher, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes, bereits in seiner Klagebeantwortung die Einrede der Preisminderung.

Bei dem einzigen dem gelieferten Werk anhaftenden Mangel (Risse der Steher des Bücherregals) handelt es sich nach den Feststellungen der Unterinstanzen um einen behebbaren Qualitätsmangel. Der Revisionswerber hatte daher die Wahl, entweder Preisminderung oder Verbesserung – falls diese nicht einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde zu begehren (SZ 39/208, JBl 1963/317, HS 6.382, 1 Ob 97/75, 3 Ob 515/76 uam). Von diesem Wahlrecht hat aber der Revisionswerber bereits in seiner Klagebeantwortung Gebrauch gemacht, in der er begehrte, das vom Kläger für das hergestellte Werk angesprochene Entgelt auf höchstens 250.000,-- S herabzusetzen. Ob der Revisionswerber mit dem von ihm in der Verhandlungstagsatzung am 28. Oktober 1976 (ON 15) erstatteten Vorbringen einen Verbesserungsanspruch erheben wollte, den er im Hinblick auf das darin enthaltene Leistungsbegehren in diesem Rechtsstreit mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages geltend machen mußte (siehe Gschnitzer in Klang² IV/1 S 541), kann dahingestellt bleiben, weil der Besteller, der sich für die Preisminderung entschieden hat, wegen desselben Mangels einen Verbesserungsanspruch nicht mehr erheben kann (Adler‑Höller in Klang² V S 396). Ob die vom Besteller einmal ausgeübte Wahl zwischen Preisminderung und Verbesserung unter allen Umständen unwiderruflich ist und daher der Besteller auch nicht anstatt Preisminderung Verbesserung begehren kann, kann hier auf sich beruhen, weil der Revisionswerber die von ihm erhobene Einrede der Preisminderung in der Folge aufrecht erhalten hat (vgl. HS 1.833, 6.382).

Die Behebung der Mängel der Steher des Bücherregals erfordert nach den Feststellungen der Unterinstanzen einen Kostenaufwand von 3.500,-- S. Hinsichtlich dieses Betrages erweist sich daher die vom Revisionswerber erhobene Preisminderungseinrede als berechtigt. In diesem Umfange war demnach das Klagebegehren abzuweisen. Das angefochtene Urteil war daher in dem im Spruche ersichtlichen Umfange abzuändern. Dieses geringfügige weitere Unterliegen des Klägers rechtfertigt keine Kostenteilung im Sinne des § 43 Abs 1 ZPO, sodaß es beim Kostenzuspruch der ersten Instanz nach § 43 Abs 2 ZPO zu verbleiben hat.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 43 Abs 2, 50 ZPO.