OGH 7Ob628/93

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Text

Begründung

Der Beklagte erteilte der klagenden Partei im Zuge der Adaptierung einer von ihm gemieteten Altbauwohnung den Auftrag, den Parkettfußboden zu sanieren. Die klagende Partei verrechnete S

195.552 an Werklohn. Der Beklagte beglich die Hälfte dieses Betrages.

Die klagende Partei begehrte mit vorliegender Klage restliche S

97.776 samt Zinsen. Die Arbeiten seien unter der Bauaufsicht des vom Kläger beauftragten Architekten ordnungsgemäß durchgeführt worden. Es sei bereits bei Beginn der Arbeiten ein Sachverständiger beigezogen worden. Der Schaden am Unterboden sei nicht erkennbar gewesen. Von einer Generalsanierung sei über Auftrag des Architekten aus Kostengründen abgesehen worden. Der Beklagte habe den Rechnungsbetrag von der Eigentümerin des Hauses in dem gegen sie vor dem Bezirksgericht Döbling geführten Verfahren zumindest zum Großteil ersetzt erhalten.

Der Beklagte wendete ein, die klagende Partei habe die Verlegungsarbeiten trotz der von ihr erkennbaren Vermorschung der unteren Schichten des Bodens und teilweise sogar der Träme fortgesetzt und die Schäden am Unterboden nur punktuell ausgebessert. Sie habe die Warnungen des Architekten mißachtet. Die bereits neu verlegten Teile des Parkettbodens hätten schließlich wieder entfernt und nach Erneuerung des morschen Unterbodens neu verlegt werden müssen. Die von der klagenden Partei erbrachten Leistungen seien daher - mit Ausnahme des Abtragens und Sortierens der alten Parkettbretter - wertlos gewesen. Der offene Rechnungsbetrag sei durch den dem Beklagten im Rahmen eines gerichtlichen Vergleiches mit der Hauseigentümerin zugekommenen Gesamtbetrages nicht gedeckt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende Feststellungen:

Bei Besichtigung der Wohnung durch Architekt S***** und den Geschäftsführer der klagenden Partei wurden die sich allenfalls bei der Bodensanierung ergebenden Probleme erörtert. Man kam überein, Herbert L***** als Sachverständigen beizuziehen. Dieser wies in seinem Gutachten darauf hin, daß die Parkettböden insgesamt in einem sehr schlechten Zustand seien und grundlegend saniert werden müßten. In zwei Räumen seien die Unterböden möglicherweise verrottet. Das Ausmaß der Sanierung sei nicht absehbar, eine Kostenschätzung sei nicht möglich. Es sei "mit dem Schlimmsten" und einer weitläufigen Sanierung der Unterböden zu rechnen. Unter der Bezeichnung "Unterboden" verstand Herbert L***** den Blindboden.

Bei Auftragserteilung wurde zwischen Architekt S***** und der klagenden Partei besprochen, daß zunächst die Parkettbodenbretter abgetragen und die Blindböden, falls sie schadhaft sein sollten, saniert werden. Sollte sich herausstellen, daß das unter dem Blindboden aufgetragene Beschüttungsmaterial verdichtet oder abgesunken sei, sollte auch eine Besichtigung des unter dem Schüttboden befindlichen Sturzbodens erfolgen, der seinerseits an die Träme angenagelt war. Das Auftreten von Schwierigkeiten sollte dem Architekten gemeldet werden.

Die klagende Partei trug zunächst die Parketthölzer auf der gesamten Fläche von 225 m2 ab und bereitete sie zur Wiederverwendung vor. Es stellte sich heraus, daß die Blindbodenkonstruktion in einem sehr schlechten Zustand war. Architekt S***** erteilte der klagenden Partei den Auftrag zur Erneuerung des gesamten Blindbodens. Zu diesem Zweck mußte die klagende Partei den Blindboden und die Polsterhölzer entfernen. Sie schnitt das Holz auf Meterstücke und transportierte diese zu den vor dem Haus befindlichen Containern. Nach weitgehender Entfernung des Blindbodens brach ein Arbeiter durch den Sturzboden durch. An einigen Stellen zeigten sich Löcher im Sturzboden. Das darauf liegende Beschüttungsmaterial hatte Trichter gebildet und war teilweise durch die Löcher im Sturzboden auf die Decke der darunter liegenden Wohnung gerieselt. Der Beklagte wurde von diesem Schaden am Unterboden verständigt. Bei einer Besichtigung mit dem Architekten S***** und Johann E*****, einem Angestellten der klagenden Partei, erörterte er die Frage der weiteren Vorgangsweise. E***** erklärte, man könne diese Löcher in der Form ausbessern, daß punktuell neue Bretter etwa in der Größe der jeweiligen Löcher an deren Stellen angebracht werden könnten. Der Beklagte bezweifelte, ob diese Vorgangsweise geeignet sei. Er hielt deshalb Rücksprache mit dem damaligen Geschäftsführer der klagenden Partei. Dieser bestätigte gegenüber dem Beklagten die Eignung der von E***** vorgeschlagenen Vorgangsweise. Die klagende Partei führte sodann die vorgeschlagenen punktuellen Ausbesserungsarbeiten am Sturzboden durch.

Nach diesen Sanierungsarbeiten brachte die klagende Partei in zwei Räumen einen neuen Blindboden auf. In einem der Räume brach ein Arbeiter durch den Blindboden durch, worauf der Mieter des darunter liegenden Geschäftslokales die Baupolizei einschaltete. Die Baupolizei verfügte am 15.5.1987 die Einstellung der Arbeiten.

Am selben Tag stellte der Beklagte beim Bezirksgericht Döbling einen Beweissicherungsantrag. Im Zuge der Befundaufnahme wurde auf Ersuchen des Sachverständigen das Beschüttungsmaterial und der in zwei Räumen angebrachte neue Blindboden entfernt. Es stellte sich heraus, daß der nun völlig freigelegte Sturzboden stark angemorscht war. Die Vermorschung war sowohl großflächig als auch konzentriert an den Brettstirnseiten festzustellen. Sie war somit auch in der Umgebung der von der klagenden Partei reparierten Löcher erkennbar. Die Ursache der Vermorschung dürfte vermutlich die Einbringung einer feuchten Beschüttung bei Errichtung des Hauses gewesen sein. Aufgrund der Vermorschung mußte der gesamte Sturzboden abgetragen und erneuert werden, und zwar auch in jenen Bereichen, in denen die klagende Partei bereits Sanierungsarbeiten durchgeführt hatte. Mit diesen Arbeiten wurde ein anderer Unternehmer betraut.

Die äußerliche Besichtigung des Bodens in seinem ursprünglichen Zustand - also auch im Zeitpunkt, als Herbert L***** beigezogen wurde - ließ noch nicht den Schluß auf die Vermorschung des Sturzbodens der Träme zu. Nach Beseitigung des Blindbodens kann man aber selbst ohne Entfernung des Beschüttungsmaterials auf die Schadhaftigkeit des Unterbodens schließen, wenn Arbeiter durch den Unterboden durchbrechen und wenn sich im Beschüttungsmaterial Krater bilden. Es ist dann angezeigt, das Beschüttungsmaterial an den schadhaften Stellen zu entfernen. Zeigt sich eine Vermorschung des Schüttbodens, so ist eine großflächige Entfernung der Beschüttung vorzunehmen, und zwar so weit, bis die vermorschte Stelle klar abgrenzbar ist. Bei einer Vermorschung des Sturzbodens sind auch die Träme stichprobenartig zu untersuchen. Die Beurteilung der Tragfähigkeit von Trämen fällt allerdings nicht in den Aufgabenbereich des Bodenlegers, sondern obliegt dem Statiker oder dem Architekten.

In dem gegen die Vermieterin beim Bezirksgericht Döbling geführten Verfahren begehrte der hier Beklagte S 422.128. In diesem Betrag ist auch die gesamte Rechnungssumme der hier klagenden Partei enthalten. Das Verfahren endete mit einem Vergleich, in dem sich die Vermieterin verpflichtete, dem hier Beklagten S 380.000 zu zahlen. Nach Abzug der Kosten verblieben dem Beklagten S 290.000.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß die von der klagenden Partei ebenfalls übernommene Sanierung des Unterbodens mißlungen sei. Die klagende Partei habe ihre Warnpflicht verletzt, die auch gegenüber dem durch Architekt S***** sachverständig vertretenen Beklagten bestanden habe. Es stehe ihr daher weder das im Klagebegehren enthaltene Entgelt für die Reparaturarbeiten an den vorhandenen Sturzböden noch das Entgelt für die Neuerrichtung des Blindbodens und die Abtragung des neuen Blindbodens in jenen Bereichen, in denen der Sturzboden erkennbar vermorscht gewesen sei, zu. Der um diese Positionen verringerte Werklohn sei durch die vom Beklagten geleistete Teilzahlung abgedeckt. Der dem Beklagten aufgrund des vor dem Bezirksgericht Döbling geschlossenen Vergleiches zugekommene Betrag habe auf die Frage der Werklohnzahlung keinen Einfluß.

Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses Urteil nach Beweisergänzung im Sinne einer Klagsstattgebung - mit Ausnahme eines Teiles des Zinsenbegehrens - ab. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht stellte ergänzend fest:

Dem Architekten Dipl.Ing.Wolfram S***** oblag die Planung und Aufsicht über die Durchführung der Renovierung der vom Beklagten gemieteten Wohnung und in dieser Eigenschaft auch die Auftragsvergabe an die klagende Partei. Zwischen ihm und der klagenden Partei war hinsichtlich der Arbeitsdurchführung vereinbart, daß die klagende Partei zwar selbständig arbeiten, bei Schwierigkeiten aber dem Architekten Meldung erstatten sollte. Es mußte jeder einzelne Arbeitsschritt von ihm genehmigt werden. Sämtliche in der der Klage zugrunde liegenden Rechnung der klagenden Partei enthaltenen Arbeiten wurden durchgeführt. Die verrechneten Preise sind angemessen.

Die Sanierung sollte rasch und kostengünstig durchgeführt werden. Aus Kostengründen wurde auch entschieden, daß die Blindböden nicht zur Gänze entfernt würden. Man ging davon aus, daß sich Mängel an der Unterkonstruktion bereits an den Blindböden zeigen würden.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsansicht, daß die klagende Partei durch die Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen L***** ihrer Warnpflicht entsprochen und klar zu erkennen gegeben habe, daß die zu klärenden Fragen außerhalb ihrer Kompetenz lägen. Ob der Beklagte bzw Architekt S***** vor Erteilung des Auftrages zur Durchführung punktueller Ausbesserungsarbeiten mit dem Geschäftsführer der klagenden Partei Rücksprache gehalten und ob dieser die Meinung vertreten habe, eine punktuelle Sanierung sei ausreichend, sei aus rechtlichen Gründen insbesondere deshalb nicht entscheidend, weil die Beurteilung der Tragfähigkeit der Unterkonstruktion des Bodens nicht Sache der klagenden Partei gewesen sei. Der vom Beklagten beigezogene Architekt, der der klagenden Partei in statischen Fragen weit überlegen gewesen sei, habe sich daher auf den Ratschlag der klagenden Partei, nur eine punktuelle Sanierung der konstruktiven Teile des Unterbodens durchzuführen, nicht verlassen können. Die Kosten des erfolglosen Sanierungsversuches seien auf das vom Beklagten übernommene Risiko zurückzuführen, aus Gründen der Kostenersparnis die billigere Sanierungsvariante zu versuchen. Der Beklagte habe daher die Preisgefahr für die teilweise Unbrauchbarkeit zu tragen. Die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO für die Zulässigkeit der Revision seien im Hinblick auf die Übereinstimmung der Entscheidung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht gegeben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Beklagten ist zulässig, weil die Entscheidung der zweiten Instanz von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht. Die Revision ist auch im Sinn einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zweiter Instanz berechtigt.

Da die klagende Partei die Aufgabe der Sanierung (auch) des Schüttbodens "ohne Not" übernahm, liegt jedenfalls der zweite Tatbestand des § 1299 ABGB vor. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob derartige Tätigkeiten zum Gewerbe des Bodenlegers gehören.

Wer den Tatbestand des § 1299 ABGB erfüllt, hat den Mangel der entsprechenden Kenntnisse und Fähigkeiten unbedingt zu vertreten. Wird dem objektiven Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB nicht entsprochen, also der außergewöhnliche Fleiß bzw die außergewöhnliche Aufmerksamkeit nicht aufgewendet, so kann sich der Belangte nicht mit dem Fehler der geforderten Eigenschaften entlasten (Reischauer in Rummel2 II Rz 5 zu § 1299 ABGB mwN).

Der Umstand, daß die klagende Partei das Gutachten eines von ihr anerkannten Fachmannes einholte, befreit sie daher nicht von ihrer Haftung für mangelndes Fachwissen. Abgesehen davon wurde dieses Gutachten zu einem Zeitpunkt verfaßt, als die Notwendigkeit der Sanierung des Sturzbodens weder erkennbar war noch zur Debatte stand. Nach den Feststellungen der Untergerichte enthielt das Gutachten auch keinen Hinweis auf Schäden am Sturzboden, weil mit dem Begriff "Unterboden" der Blindboden gemeint war. Es enthält insbesondere auch keine Anleitung, wie ein allenfalls schadhafter Sturzboden zu sanieren wäre. Da kein Zusammenhang zwischen der Einholung dieses Gutachtens und der von der klagenden Partei erst in weiterer Folge übernommenen Reparatur des Sturzbodens bestand, mußte der Beklagte aufgrund der allfälligen Unsicherheit der klagenden Partei, wie der Oberboden am zweckmäßigsten zu sanieren sei, noch nicht auf eine mangelhafte Qualifizierung der klagenden Partei zur Beurteilung der Schäden am Sturzboden und zu dessen zielführender Reparatur schließen. Es ist ihm daher insofern auch kein Mitverschulden anzulasten (vgl Reischauer aaO Rz 11 zu § 1299 ABGB).

Da unter dem Begriff "Stoff" im Sinn des § 1168 a ABGB alles zu verstehen ist, aus dem oder mit dessen Hilfe ein Werk herzustellen ist (SZ 52/15 ua), fällt auch der Sturzboden, an dem die Reparatur vorgenommen werden sollte, darunter. Es kommt hier zwar nicht die Gewährleistungspflicht des Werkunternehmers nach § 1167 ABGB in Betracht, doch ist dessen Haftung nach den diese Gewährleistungspflicht einschränkenden Gefahrtragungsregeln des § 1168 a ABGB zu beurteilen. Das Berufungsgericht hat insofern zutreffend darauf hingewiesen, daß hier die Frage der Warnpflichtverletzung entscheidend ist.

Die Warnpflicht des Unternehmers gegenüber dem Besteller besteht auch dann, wenn sich erst im Zuge der Arbeiten herausstellt, daß ein zunächst unbekannter Fehler des "Stoffs" tatsächlich vorliegt (SZ 52/15, EvBl 1974/195 ua).

Wie sich aus den Feststellungen des Erstgerichtes ergibt, hat die klagende Partei, als sich die Schadhaftigkeit des Sturzbodens im Zuge der Arbeiten herausstellte, den Beklagten nicht nur nicht davor gewarnt, daß der vermorschte Sturzboden für eine bloß punktuelle Sanierung ungeeignet sei. Vielmehr haben sowohl der die Baustelle betreuende Angestellte der klagenden Partei als auch deren Geschäftsführer diese - unzweckmäßige - Art der Sanierung vorgeschlagen und die Zweifel des Beklagten an dieser Methode zerstreut.

Da auf die Nichterfüllung der Erfolgsverbindlichkeit § 1298 ABGB anzuwenden ist, hat der die Erfüllung Schuldende zur Haftungsfreiheit die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt, die hier am Maßstab des § 1299 ABGB zu messen ist, zu beweisen (Reischauer aaO Rz 5 zu § 1298 ABGB mwN).

Dieser Beweis ist der klagenden Partei nach den von den Untergerichten getroffenen Feststellungen nicht gelungen. Danach hätte sie nämlich als insoweit jedenfalls fachkundig anzusehender Unternehmer nach dem Entfernen des Blindbodens erkennen müssen, daß der Sturzboden (zumindest teilweise) entfernt und neu errichtet werden muß. Das Durchbrechen eines Arbeiters und die Kraterbildungen im Beschüttungsmaterial deuteten auf umfassende Schäden am Sturzboden hin. Die klagende Partei hätte sich nicht damit begnügen dürfen, lediglich die entdeckten Löcher zuzunageln. Sie hätte vielmehr das Beschüttungsmaterial in einem weiteren Umkreis um die Löcher entfernen müssen, um den Sturzboden genauer untersuchen zu können. Hätte sie diese Vorgangsweise eingehalten, hätte sie die umfangreiche Vermorschung erkennen und daraus schließen können, daß eine bloß punktuelle Sanierung des Sturzbodens nicht zielführend sein werde. Hiezu hätte es keiner umfangreichen oder kostenintensiven Untersuchungen bedurft.

Die Warnpflicht besteht grundsätzlich auch gegenüber dem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller. Der Werkunternehmer darf allerdings annehmen, daß sich ein solcher Besteller von der Tauglichkeit seiner Anweisungen hinreichend überzeugt und insbesondere die Zuverlässigkeit des Werkstoffes geprüft hat (SZ 58/7 ua).

Nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen durfte dies die klagende Partei aber nicht annehmen, da sich sowohl der Beklagte als auch der von ihm beigezogene Architekt offensichtlich auf den Ratschlag der klagenden Partei verließen, wie der Sturzboden zu sanieren sei. Die klagende Partei durfte unter den gegebenen Umständen auch nicht davon ausgehen, daß der Besteller bzw sein Berater das mit einer punktuellen Reparatur einhergehende Risiko, nämlich daß dadurch keine entscheidende Besserung der Situation eintrat und weiterhin Einsturzgefahr bestand, eingehen wollte. Diese Feststellungen stehen auch der Annahme des Berufungsgerichtes entgegen, daß der Beklagte aus Kostenersparnisgründen dieses Risiko auf sich nehmen wollte. Hiefür gibt es nach den Feststellungen der Untergerichte auch sonst keine Anhaltspunkte. Der Umstand, daß der Beklagte bei Beginn der Arbeiten zum Ausdruck brachte, daß die Arbeiten rasch und kostengünstig durchgeführt werden sollten, sagt nichts darüber aus, daß der Beklagte bei Kenntnis des wahren Ausmaßes der Schäden und der Unzulänglichkeit der vorgeschlagenen Reparatur nicht zu einer grundlegenden Neukonstruktion des Schüttbodens bereit gewesen wäre.

Das Berufungsgericht wird sich daher mit der in der Berufung der klagenden Partei enthaltenen Beweisrüge auseinanderzusetzen und insbesondere klarzustellen haben, ob es die Feststellungen des Erstgerichtes über die Vorgänge und Gespräche zwischen den Parteien ab dem Freilegen des Beschüttungsmaterials bis zur Einstellung der Bauarbeiten auf Anordnung der Baupolizei übernimmt. Sollte das Berufungsgericht die entscheidende Feststellung, daß der Vorschlag zur - fehlgeschlagenen - Art der Sanierung vom Angestellten der klagenden Partei ausging und von deren Geschäftsführer bekräftigt wurde, nicht aufrechterhalten, wird es sich mit der in der Berufung weiters enthaltenen Rüge, daß die Feststellungen darüber, über wessen Auftrag die Ausbesserungsarbeiten am Schüttboden vorgenommen worden sind, mangelhaft seien, zu befassen und darzulegen haben, ob es den anderslautenden Behauptungen der klagenden Partei folgt. Erst dann wird beurteilt werden können, ob die klagende Partei allenfalls ihrer Warnpflicht enthoben war.

Ob der Beklagte inzwischen den ausständigen Rechnungsbetrag von dritter Seite aufgrund eines verglichenen Schadenersatzbegehrens - zu Recht oder zu Unrecht - erhalten hat, hat auf die Frage, ob er den restlichen Werklohn schuldet, keinen Einfluß.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 letzter Satz ZPO.