OGH 7Ob223/97p

Spruch:

Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden unter Berücksichtigung der in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung wie folgt abgeändert:

Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei S 131.463,74 sA zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 32.244,-- (darin S 5.354,-- USt und S 120,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, die mit S 26.024,72 (darin S 2.564,12 USt und S 10.640,-- Barauslagen) sowie die mit S 18.205,-- (darin S 1.267,50 USt und S 10.600,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei (die ein bautechnisches Planungsbüro betreibt) schloß bei der beklagten Partei eine Haftpflichtversicherung für befugte technische Büros (AHTB) ab, die vom BM für Finanzen am 8.1.1975 genehmigt wurde.

Art.1 AHTB lautet:

"Punkt 1.1. Der Versicherer übernimmt es, die Folgen von Schadeneratzverpflichtungen aus Personenschäden und sonstigen Schäden zu tragen, die dem Versicherungsnehmer aus der in der Polizze bezeichneten beruflichen Tätigkeit (dem versicherten Risiko) aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechltichen Inhaltes erwachsen...;

1.2. Unter Personenschäden sind Tötung, Körperverletzung und Gesundheitsschädigung von Menschen zu verstehen, unter sonstigen Schäden alle andere Schäden";

Art.6 der AHTB lautet:

"Ausschlüsse vom Versicherungsschutz";

Punkt 4.2. Die Versicherung erstreckt sich nicht auf Schadenersatzverpflichtungen wegen Nichterfüllung oder nicht rechtzeitiger Erfüllung von Verträgen,

4.3. wegen Versäumnis von Terminen für die Lieferung von Plänen und Zeichnungen, soweit diese Termine nicht durch Gesetz, Verordnung oder Bescheid gestellt sind.

6. Die Ausschließungsgründe 1.2. bis 5.4. wirken gegen alle Personen, auf die sich der Versicherungsschutz dieses Vertrages erstreckt, auch wenn er in einem Versicherungsfall nur hinsichtlich einer oder eines Teiles dieser Personen gegeben ist.

Zwischen der Klägerin und der Harald Georg U***** GmbH war am 19.8.1994 ein als Honorarvereinbarung bezeichneter Vertrag abgeschlossen worden, in dem sich die Klägerin zur Bauaufsicht bei der Errichtung eines Betriebsgebäudes in Langenwang verpflichtete. Dabei hatte die Klägerin neben der örtlichen Bauaufsicht auch die Überwachung der Ausführung des Werkes, sowie die Bauabrechnung (Rechnungsprüfung) zu übernehmen.

In Vertretung der Harald Georg U***** GmbH als Bauherr schloß die Klägerin mit der H***** GmbH im Jahr 1994 einen Vertrag über Baumeisterarbeiten ab. Unter "Rechnungslegung und Zahlungen" findet sich dort (auszugsweise wiedergegeben) folgender Text: "Sämtliche Teil- und Schlußrechnungen sind an Harald Georg U***** GmbH ... zu adressieren und zur Überprüfung an P***** & D***** S***** BauplanungsgmbH, *****, zu senden. Teilrechnungen sind fällig 10 Tage nach Einlangen der prüffähigen Rechnungen samt allen prüffähigen Unterlagen (Abrechnungspläne) beim Planungsbüro P***** & D***** S***** unter Abzug von 3 % Skonto, innerhalb von 30 Tagen nach Einlangen werden 0 % Skonto in Abzug gebracht ... 10 % der Leistungssumme werden als Deckungsrücklaß bis zur Schlußrechnungslegung und deren endgültiger Prüfung einbehalten."

Am 15.12.1994 legte die H***** BaugmbH an die Klägerin eine (3.) Teilrechnung über S 4,854.787,77, die bei der Klägerin am 16.12.1994 einging.

Dies teilte der Geschäftsführer der Klägerin am Vormittag des 21.12.1994 dem Geschäftsführer der Harald Georg U***** GmbH, Harald U***** mit. Im Zuge des Telefonats wurde vereinbart, daß die von der Klägerin überprüfte Rechnung noch am 21.12.1994 bis 16.00 Uhr der Harald Georg U***** GmbH gefaxt werden sollte, weil deren Büro nur noch an diesem Tag vor dem mit 22.12.1994 beginnenden Betriebsurlaub besetzt sei.

Nach Überprüfung der Rechnung (dokumentiert durch den Vermerk "Positionen und Massen vorläufig 21.12.1994 anerkannt") zog der Geschäftsführer der Klägerin vom Rechnungsbetrag einen 10 %igen Deckungsrücklaß und 3 %iges Skonto in Höhe von S 131.078,73 sowie eine Akontozahlung in Höhe von S 1,201.217,10 ab, sodaß er zu einem von der Harald Georg U***** GmbH an die H***** GmbH zu zahlenden Betrag von S 3,036.495,10 gelangte. Er unterfertigte die von ihm korrigierte Rechnung und übergab sie seiner Sekretärin am frühen Nachmittag des 21.12.1994 mit der Weisung, das Schriftstück noch am gleichen Tag an die Harald Georg U***** GmbH zu faxen.

Tatsächlich wurde die Rechnung an die Harald Georg U***** GmbH nicht gefaxt, sondern am 21.12.1994 per Post aufgegeben.

Der Geschäftsführer der Klägerin unterließ es, sich davon zu überzeugen, ob die Rechnung tatsächlich an die Harald Georg U***** GmbH gefaxt worden war.

Da Harald U***** kein Telefax erhielt, rief er um 16,15 Uhr bei der klagenden Partei an, wo nur mehr ein Endlostonband lief. Er begab sich am 22.12.1994 nach Tirol auf Winterurlaub. In der Zeit vom 22.12.1994 bis 3.1.1995 war seine Firma wegen Betriebsurlaubes geschlossen.

U***** sah die Rechnung erstmalig bei seiner Urlaubsrückkehr am 4.1.1995. Spätestens am 5.1.1995 erteilte er seiner Bank Überweisungsauftrag über den Betrag von S 3,036.495,10. Da diese Zahlung nach Ablauf der Skontofrist erfolgte, wurde von der H***** GmbH auch die Bezahlung des als Skonto einbehaltenen Betrages begehrt.

Harald U***** wurde innerhalb der Skontofrist (daher bis zum 27.12.1994) nicht bekannt, welcher Betrag aus der Rechnung vom 16.12.1994 an die H***** GmbH zu überweisen sein würde.

Im Schreiben vom 17.10.1995 wies die U***** die Klägerin darauf hin, daß die H***** GmbH auf Nachzahlung des als Skonto einbehaltenen Betrages bestehe, und ersuchte, den Betrag von S 131.463,74 an H***** GmbH zu überweisen.

Nach einer Schadensmeldung forderte die klagende Partei die beklagte Versicherung zur Zahlung von S 131.463,74 auf. Im Antwortschreiben vom 21.11.1995 lehnte die beklagte Partei unter Hinweis auf Art.6.4.2 der AHTB eine Deckung ab. Am 22.11.1995 überwies die Klägerin an die H***** GesmbH den Betrag von S 120.000,--.

In Abweichung von Art.5.8 AHTB wurde zwischen den Streitteilen ein "fixer Selbstbehalt für sonstige Schäden von S 10.000,--" vereinbart.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Bezahlung von S 131.463,74 sA. Infolge eines Verschuldens einer Mitarbeiterin habe sich die Weiterleitung einer an die Klägerin adressierten Baumeisterrechnung verzögert, wodurch ein Skonto verlorengegangen sei. Die Auftraggeberin der Klägerin habe diese dafür verantwortlich gemacht. Es handle sich beim Schadensbetrag nicht um Schadenersatz aufgrund Nichterfüllung oder nicht rechtzeitiger Erfüllung, sondern um einen echten positiven Schaden, der im Rahmen der Erbringung der Hauptleistung dem Werkbesteller zugefügt worden sei. Es handle sich um eine fehlerhafte Leistung. Die Klägerin habe wegen der angedrohten Klagsführung der H***** GesmbH in Entsprechung ihrer Schadensminderungspflicht letzterer den Betrag von S 120.000,-- überwiesen.

Die beklagte Partei beantragte die Klagsabweisung. Sie wendete ein, daß die Auftraggeberin der Klägerin ein so starkes Eigenverschulden an der Versäumung der Skontofrist treffe, daß eine culpa-Kompensation eingetreten sei. Sie hätte von der Rechnungslegung gewußt und daher skontofristwahrend zahlen können. Bei entsprechender Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten hätte der Auftraggeber des Versicherungsnehmers die Rechnung urgieren müssen und nicht untätig den Ablauf der Skontofrist abwarten dürfen. Eine Deckung sei im Hinblick auf Art.6.4.2. und Art.6.4.10 AHTB ausgeschlossen. Letztere Bestimmung schließe die Deckung von Schäden aus, die durch Fehlbeträge bei der Kassenführung entstehen. Diese Bestimmung sei hier anwendbar, weil es sich bei der Wahrung der Skontofrist bzw Vermeidung von zusätzlichen Ausgaben durch Wahrung der Skontofrist um einen vergleichbaren Schaden, wie er aufgrund von Fehlbeträgen aus der Kassenführung entstehe, handle. Im übrigen handle es sich um einen typischen Fall eines Schadens durch Fristversäumnis und Nichterfüllung. Eingewendet wurde auch unzulässige Befriedigung des Geschädigten. Es liege der Fall des Haftungsausschlusses wegen Anerkenntnisses und Vergleichs ohne Zustimmung der beklagten Versicherung vor.

Das Erstgericht sprach der klagenden Partei S 110.845,-- sA zu und wies ein Mehrbegehren von S 20.518,74 sA (letzteres rechtskräftig) ab. Es folgerte rechtlich, daß der Geschäftsführer der Klägerin mit dem Auftrag an seine Sekretärin, die mit dem Prüfungsvermerk versehene Rechnung der Georg U***** GesmbH zu faxen, den ihn treffenden Diligenzpflichten nachgekommen sei. Das Fehlverhalten der Sekretärin könne ihm nicht zugerechnet werden, weil ihn kein Organisationsverschulden treffe bzw ihm nicht aus früheren Fällen bekannt hätte sein müssen, daß die Sekretärin unzuverlässig sei. Einer darüber hinausgehenden Zurechnung des Verhaltens seiner Sekretärin stehe entgegen, daß die Repräsentantenhaftung von der österreichischen Rechtsprechung abgelehnt werde. Unter Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung nach Art.6.4.2. AHTB fielen nicht solche Schadenersatzansprüche, bei denen Gegenstand des Ersatzes der Schaden sei, der dem Vertragspartner des Versicherungsnehmers aus einer fehlerhaften Leistung entstanden sei. Ein solcher Schaden liege aber hier vor. Art.6.4.2 AHTB sei so zu interpretieren, daß er sich auf die rechtzeitige und volle Erfüllung von Verträgen beziehe, die der Versicherungsnehmer mit Dritten abgeschlossen habe. So wäre zB ein Schaden, der dem Dritten aus der nicht rechtzeitigen Erstellung von Plänen durch den Versicherungsnehmer entstanden sei, nicht von der gegenständlichen Versicherung erfaßt. Hier gehe es aber nicht um die Frage der verspäteten Erfüllung im Verhältnis zwischen Versicherungsnehmer und einem Dritten, sondern darum, daß die Klägerin den von ihr übernommenen Auftrag schlecht erfüllt habe.

Das Berufungsgericht gab mit der angefochtenen Entscheidung den Berufungen beider Parteien keine Folge. Es erklärte die Erhebung der ordentlichen Revision für unzulässig. Es führte zur Berufung der beklagten Partei aus, daß unter "Schadenersatzansprüchen wegen Nichterfüllung" im Sinne des Art.6.4.2 der AHTB Schäden zu verstehen seien, die der vertragstreue Teil durch Unterbleiben des Leistungsaustausches erleide. Diese Schäden würden durch die erwähnte Klausel aus der Deckung ausgeschlossen, weil sie dem Unternehmerrisiko zuzuordnen seien, das dem Versicherungsnehmer nicht abgenommen werden solle. Jedoch seien jene Schäden gedeckt, die dem Vertragspartner des Versicherungsnehmers aus einer fehlerhaften Leistung entstanden seien. Ein derartiger Schaden werde aber hier geltend gemacht. Die Überprüfung von Rechnungen und die fristgerechte Weiterleitung an den Auftraggeber stelle eine typische Leistung eines technischen Büros dar, für die Versicherungsschutz gewährt werden soll. Die Bestimmung des Art.6.4.10 AHTB über Fehlbeträge bei der Kassenführung betreffe einen nicht vergleichbaren Fall, eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf den gegenständlichen Fall sei ausgeschlossen. Der Irrtum der Sekretärin der klagenden Partei, die trotz entsprechender Anweisung des Geschäftsführers die von ihm geprüfte Rechnung nicht per Fax, sondern mit der Post weitergeleitet habe, stelle eine Fehlleistung dar, die auch bei einer ansonsten sorgfältigen Person vorkommen könne. Eine weitere Kontrolle durch den Geschäftsführer, ob seinen Anweisungen tatsächlich entsprochen worden sei, sei grundsätzlich nicht erforderlich gewesen. Betriebssperren während der Weihnachtszeit seien durchaus üblich. Die nach Deckungsablehnung durch die Klägerin erfolgte Zahlung der Klagsforderung stelle keine Obliegenheitsverletzung dar.

Rechtliche Beurteilung​

Die von der beklagten Partei gegen den Zuspruch von S 110.845,-- sA erhobene ao. Revision der beklagten Partei ist zulässig und berechtigt.

Gegenstand der Entscheidung 7 Ob 32/87 (= VersE 1342 = VR 1988/108 = VersR 1988, 1060) war ein Planungsfehler des Versicherungsnehmers (zu geringe Dimensionierung), der zu einer (berechtigten) Schadenersatzforderung des Auftraggebers aus dem durch die Reparatur der Anlage aufgewendeten Aufwand und dem Produktverlust während des Probebetriebes führte. In dieser Entscheidung wurde ausgesprochen, daß der Begriff des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung in der Rechtssprache eine bestimmte Bedeutung habe und daher in diesem Sinne auszulegen sei. Es werde im Sinne des § 921 ABGB darunter jener Schaden verstanden, den der vertragstreue Teil durch Unterbleiben des Leistungsaustausches erleide. Davon zu unterscheiden seien jene Nachteile, die dem Gläubiger durch eine Schlechtleistung seines Vertragspartners entstünden. Nur diese erfasse nach Reischauer (in Rummel, ABGB, § 918 Rz 1 und 4) auch der Tatbestand der Nichterfüllung nach § 918 ABGB. Über den Wortlaut hinaus sei aber auch der Sinn der Regelung des Art.6.4.2. AHTB nach ihrem versicherungswirtschaftlichen Zweck zu beurteilen. Dieser Ausschlußbestimmung liege die Erwägung zugrunde, daß durch die Haftpflichtversicherung dem Versicherungsnehmer nicht jedes Unternehmerrisiko abgenommen werden soll. Vielfach stellten fehlerhafte Planungen jene Verstöße dar, die Haftpflichtansprüche gegen den Inhaber eines technischen Büros zur Folge haben können. Dieses Risiko abzuwälzen sei wesentlicher Zweck der Haftpflichtversicherung für technische Büros. Würde man unter Nichterfüllung im Sinne des Art.6.4.2. AHTB auch die nicht ordnungsgemäße Vertragserfüllung verstehen, wäre die Haftpflichtversicherung eines wesentlichen Zweckes beraubt. Unter die Bestimmung des Ausschlusses von Schadenersatzansprüchen wegen Nichterfüllung nach Art.6.4.2. AHTB fielen daher nicht Schadenersatzansprüche, bei denen Gegenstand des Ersatzes der Schaden sei, der dem Vertragspartner des Versicherungsnehmers aus einer fehlerhaften Leistung entstanden sei.

Der erkennende Senat sieht keinen Anlaß, von der zitierten Entscheidung abzugehen; doch unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt wesentlich von jenem, der der genannten Entscheidung zugrunde lag.

Nach § 918 ABGB kann, wenn ein entgeltlicher Vertrag von einem Teil entweder nicht zur gehörigen Zeit, am gehörigen Ort oder auf die bedungene Weise erfüllt wird, der andere entweder Erfüllung und Schadenersatz wegen der Verspätung begehren oder unter Setzung einer angemessenen Frist zur Nachholung den Rücktritt vom Vertrag erklären. Kann nun auch der Vertragspartner der Klägerin demnach von dieser Schadenersatz wegen der Verspätung (Verlust des Skontos) begehren, ist doch die Schadenersatzverpflichtung des Versicherungsnehmers nach Art 6 Punkt 4.2. der Versicherungsbedingungen nicht nur wegen Nichterfüllung, sondern auch wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung von Verträgen ausgeschlossen und die Übernahme von Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers durch den Versicherer in dieser Weise eingeschränkt. Die Klägerin wäre nach der von ihr mit ihrem Vertragspartner am 21.12.1994 getroffenen Vereinbarung verpflichtet gewesen, die von ihr überprüfte Rechnung noch am gleichen Tag bis 16 Uhr der Harald Georg U***** GmbH zu faxen. Sie hat nicht dies getan, sondern die Beförderung auf dem gewöhnlichen Postweg (Aufgabe als Brief) vornehmen lassen, sodaß die Sendung nicht bis zum vereinbarten Zeitpunkt eintraf. Die Klägerin hat daher ihre vertragsmäßige Verpflichtung nicht rechtzeitig erfüllt. Die daraus entstandenen Schadenersatzansprüche ihres Vertragspartners sind aus diesem Grund nach der genannten Bestimmung der Versicherungsbedingungen vom Versicherungsschutz ausgenommen.

Im vorliegenden Fall war die Klägerin zu einer fristgerechten Übermittlung der Rechnung mit Prüfungsvermerk an ihren Auftraggeber bis 21.12.1994, 16 Uhr, verpflichtet. Die Unterscheidung zwischen einem nicht vorhandenen Verschulden des Geschäftsführers der klagenden Partei und der Fehlleistung seiner Mitarbeiterin durch die Vorinstanzen ist verfehlt. Grundsätzlich war die klagende Partei, die durch den Geschäftsführer handelte, sohin der Geschäftsführer persönlich verpflichtet, termingemäß zu leisten. Übertrug er die Hilfstätigkeit der Übermittlung der von ihm erbrachten Leistung (Überprüfung der Rechnung) an seinen Vertragspartner einer Mitarbeiterin, so haftet er für deren Fehlleistung wie für sein eigenes Verschulden.

Der Revision war daher Folge zu geben; die Entscheidungen der Vorinstanzen waren in eine gänzliche Klagsabweisung abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf § 41 ZPO, jene über das Berufungs- und Revisionsverfahren auf die §§ 41 und 50 ZPO.