OGH 7Ob169/97x

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Gerichtes zweiter Instanz wird dahin abgeändert, daß das Zwischenurteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Eigentümer des Hauses G*****, T*****-Straße *****. Hauptmieterin der darin gelegenen Geschäftsräumlichkeiten war seit 11.5.1978 die OHG mit dem Firmenwortlaut "Hans K***** N*****", die ab 1.1.1994 bis 19.12.1994 als offene Erwerbsgesellschaft unter der Firma "Hans K***** N***** OEG" weitergeführt wurde. Die Gesellschafter waren jeweils Erna T***** und Ingrid H*****. Seit 20.12.1994 wird das Unternehmen in der Rechtsform einer Kommanditerwerbsgesellschaft mit dem Firmenwortlaut "Hans K***** N***** KEG" geführt. An diesem Tag schlossen Erna T*****, Ingrid H***** und der Zweitbeklagte einen entsprechenden Gesellschaftsvertrag, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

Bernd T***** tritt als persönlich haftender Gesellschafter ein, Erna T***** und Ingrid H***** scheiden als "offene Gesellschafter" aus und beteiligen sich jeweils als Kommanditistin mit einer Vermögenseinlage von je S 100.000,-- an dieser Gesellschaft mit der Firma 'H***** K***** N***** Kommandit-Erwerbsgesellschaft', deren Sitz nach wie vor in G*****, T*****-Straße *****, ist.

Zur Vertretung der Gesellschaft nach außen hin ist der persönlich haftende Gesellschafter berufen, zur Geschäftsführung im Innenverhältnis wird vereinbart, daß den Kommanditistinnen die alleinige Geschäftsführungsbefugnis zukommt und diese in sämtlichen Fragen der Geschäftsführung weisungsberechtigt sind.

Ohne Zustimmung sämtlicher Gesellschafter kann weder der persönlich haftende Gesellschafter noch ein Kommanditist seinen Geschäftsanteil und seine Gesellschaftsrechte auf Dritte ganz oder zum Teil übertragen, verpfänden oder sonst belasten. Die Aufnahme weiterer persönlich haftender Gesellschafter oder Kommanditisten kann nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erfolgen.

Gewinne und Verluste sind je zu 45 % den Kommanditistinnen Erna T***** und Ingrid H***** und zu 10 % dem persönlich haftenden Gesellschafter Bernd T***** zuzuweisen.

Eine Nachschußpflicht der Kommanditistinnen besteht in keinem Fall. Haftung und Verlustzuweisung für die Kommanditistinnen sind jedenfalls mit ihrer Hafteinlage begrenzt.

Tags zuvor, am 19.12.1994, hatten Erna T*****, Ingrid H***** und der Zweitbeklagte in einer "Haftungsvereinbarung" festgehalten:

"Zur internen Haftungsaufteilung verpflichten sich die Kommanditisten Frau Erna T***** und Frau Ingrid H***** mit Unterfertigung dieser Vereinbarung Herrn Bernd T***** aus sämtlichen Forderungen Dritter gegenüber der Hans K***** N***** KEG und die aus der Funktion als persönlich haftender Gesellschafter entstehen, nicht aber für private Verbindlichkeiten, vollkommen, ohne Haftungsbeschränkung mit der Kommanditeinlage, also auch mit ihrem persönlichen Vermögen, schad- und klaglos zu halten, zumal die Gesellschaft ohne Änderung der bisherigen Beteiligungsverhältnisse und ohne Teilnahme am Gewinn und Verlust des Herrn Bernd T***** von den Gesellschafterinnen Frau Erna T***** und Frau Ingrid H***** fortgeführt wird".

Von diesen Vorgängen wurde der Kläger nicht verständigt.

Der Kläger begehrte S 202.356,96 sA als Mietzinsdifferenz für den Zeitraum vom 1.1.1995 bis einschließlich Jänner 1996. Mit 20.12.1994 sei eine Rechtsnachfolge im Sinn des § 12a Abs 1 MRG, jedenfalls aber eine wesentliche Änderung der wirtschaftlichen und rechtlichen Einflußmöglichkeiten im Sinn des § 12a Abs 3 MRG eingetreten. Die internen Regelungen zwischen den Gesellschaftern stellten Umgehungshandlungen dar, um die Möglichkeit der Mietzinsanhebung hintanzuhalten. Der angemessene Mietzins betrage S 17.460,--, der bisher geleistete S 4.388,40 monatlich, und zwar jeweils zuzüglich Betriebskosten und Umsatzsteuer, woraus eine monatliche Differenz von S 15.565,92 einschließlich Umsatzsteuer resultiere.

Die beklagten Parteien beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Es liege kein Anhebungstatbestand nach § 12a MRG, insbesondere auch nicht nach § 12a Abs 3 MRG vor, weil im Innenverhältnis, auf das abzustellen sei, die Geschäftsführung ausschließlich den bisherigen Gesellschafterinnen zukomme, der Beklagte weisungsgebunden sei und dessen Schad- und Klagloshaltung vereinbart worden sei. Die nunmehrigen Kommanditistinnen führten den Geschäftsbetrieb wie bisher fort. Ihre Einflußmöglichkeiten hätten sich weder in wirtschaftlicher noch in rechtlicher Hinsicht geändert. Die Änderung der Stellung der Erna T***** und der Ingrid H***** sei deshalb erfolgt, um ihnen den Bezug einer Gewerbepension zu eröffnen. Überdies sei der begehrte Mietzins überhöht, sodaß ein Antrag auf Überprüfung der Angemessenheit bei der Schlichtungsstelle eingebracht worden sei. Das Verfahren sei bis zur Erledigung dieses Antrages zu unterbrechen.

Das Erstgericht wies den Unterbrechungsantrag ab. Es entschied mit Zwischenurteil, daß das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Es liege zwar kein Fall der Unternehmensveräußerung nach § 12a Abs 1 MRG vor. Es hätten sich aber sowohl die rechtlichen als auch die wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten in der Gesellschaft entscheidend geändert, sodaß § 12a Abs 3 MRG zur Anwendung komme. Der Komplementär sei zwar wirksam gemäß § 164 HGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen und dem Weisungsrecht der Kommanditistinnen unterworfen worden. Zu den Herrschaftsrechten zähle jedoch nicht nur das rechtliche Dürfen im Innenverhältnis, sondern auch das rechtliche Können im Außenverhältnis. Die Vertretungsbefugnis des Komplementärs sei im § 170 HGB zwingend normiert, sodaß nunmehr der an der Vorgängergesellschaft überhaupt nicht beteiligte Zweitbeklagte alleine vertretungsbefugt sei. Im Bereich der Vermögensrechte hafte er nun zwingend gegenüber den Gesellschaftsgläubigern unmittelbar und unbeschränkt. Die Haftungsübernahme durch die Kommanditistinnen im Innenverhältnis sei zwar zulässig, doch bleibe dadurch die primäre Haftung im Außenverhältnis unberührt. Für den Bereich der Gewinn- und Verlustrechnung sei die Vereinbarung vom 19.12.1995 durch den nachfolgenden Gesellschaftsvertrag vom 20.12.1995 verdrängt worden. Der neu eingetretene Zweitbeklagte nehme demnach zu 10 % am Gewinn und Verlust der Gesellschaft teil, wobei die Haftung und die Verlustzuweisung für die Kommanditistinnen jedenfalls mit ihrer Hafteinlage begrenzt sei. Im übrigen zeige die Diskrepanz zwischen der Haftungsvereinbarung vom 19.12.1994 und dem Gesellschaftsvertrag, daß für die Beurteilung der Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten gesellschaftsinterne Vereinbarungen nicht überbewertet werden dürften. Nicht nach außen dringende Absprachen über die Geschäftsführung und die Gewinn- und Verlustbeteiligung entzögen sich weitgehend dem Einblick des Vermieters. Schon die Nichtausübung des Weisungsrechtes der Kommanditistinnen würde dem Komplementär zu einer de facto-Geschäftsführerstellung verhelfen, den Vermieter aber vor beinahe unüberwindliche Beweisprobleme stellen und ihn so um sein Recht bringen, selbst den wirtschaftlichen Vorteil aus der Verwertung günstiger Mietrechte ziehen zu können. Jedenfalls erhöhe sich der Gewinn (oder verringere sich der Verlust) des neu eintretenden Komplementärs dadurch, daß kein erhöhter Hauptmietzins zu zahlen wäre. Das Gesetz spreche nicht von einer Änderung des Einflusses, sondern der Einflußmöglichkeiten. Gerade die Alleinvertretungsbefugnis des neu eintretenden persönlich haftenden Gesellschafters bei gleichzeitiger Haftungsbeschränkung der bisherigen Gesellschafter im Außenverhältnis und der Verlust ihrer Vertretungsbefugnis verändere nicht nur die rechtlichen, sondern durch den Ausschluß des Haftungsfonds gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auch die wirtschaftlichen Möglichkeiten wesentlich. Schließlich handle es sich zumindest beim Zweitbeklagten um einen an der Vorgängergesellschaft nicht beteiligten Gesellschafter, in dessen "wohlerworbene Rechte" durch eine Mietzinserhöhung nicht eingegriffen werde.

Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses Urteil im Sinne einer Klagsabweisung ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es liege entgegen der Ansicht des Erstgerichtes kein Fall des § 12a Abs 3 MRG vor. Die Beurteilung, ob eine entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten in einer juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes eingetreten sei, habe sich an deren Kern, nämlich der Veräußerung der Mehrheit der Gesellschaftsanteile, zu orientieren, auch wenn diese im Gesetz nur beispielsweise genannt werde. Sie trete bei einem bloßen Organwechsel noch nicht ein. In einer Personenhandelsgesellschaft könnten die Gesellschafter ihre Rechtsstellung von jener eines persönlich haftenden Gesellschafters in die eines Kommanditisten und umgekehrt umwandeln, ohne daß dies eine entscheidende Änderung im Sinn des § 12a Abs 3 MRG darstelle, weil die gesellschaftsrechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten in der Gesellschaft grundsätzlich bestehen blieben. Zumindest komme es aber auf die Umstände des Einzelfalles an, ob dem Kommanditisten durch den Gesellschaftsvertrag wesentliche Einflußmöglichkeiten gesichert blieben. Hier komme den persönlich haftenden Gesellschafterinnen nach wie vor die alleinige Geschäftsführung und die Weisungsbefugnis gegenüber dem Komplementär zu. Auch die Beteiligungsverhältnisse hätten sich nicht geändert, weil der Komplementär offensichtlich keine Vermögenseinlage geleistet habe. Die gesetzliche Vertretungsbefugnis des Zweitbeklagten und dessen unbeschränkte Haftung für Gesellschaftsschulden verändere noch nicht die wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten, weil ihm die Kommanditistinnen intern zur Schad- und Klagloshaltung verpflichtet seien. Die Haftungsbeschränkungen der Kommanditistinnen im Außenverhältnis kämen gegenüber dem Kläger als Vermieter nicht zum Tragen, weil auch die ehemals persönlich haftenden Gesellschafter für die Mietzinse aus Mietverträgen, die vor der Umwandlung ihrer Rechtsstellung in jene von Kommanditisten geschlossen worden seien, persönlich hafteten. Für eine Umgehungsabsicht im Sinn des § 12a Abs 3 letzter Satz MRG biete der vorliegende Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil eine einen gleichgelagerten Fall betreffende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht bestehe.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.

Nach der Rechtsprechung zu § 12 Abs 3 MRG in der vor dem 3.WÄG geltenden Fassung lag eine Veräußerung im Sinn dieser Bestimmung nicht vor, wenn der Hauptmieter eines Geschäftslokales eine OHG war, deren Gesellschafter wechselten oder deren Rechtsform in eine Kommanditgesellschaft geändert wurde (5 Ob 161/86; EvBl 1992/1, 23; EvBl 1992/22, 90 mwN), und zwar selbst dann, wenn neue Gesellschafter hinzutraten (5 Ob 161/86).

§ 12a Abs 1 MRG idF des 3.WÄG weicht in seiner Textierung nur unwesentlich von § 12 Abs 3 MRG aF ab. § 12a Abs 3 MRG stellt aber nunmehr die entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten in einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft des Handelsrechtes der Veräußerung des Unternehmens gleich (4 Ob 2357/96p), sodaß sich im vorliegenden Fall selbst bei Beibehaltung der Judikatur zur Auslegung des Begriffes der "Unternehmensveräußerung" zu § 12 Abs 3 MRG aF (vgl 5 Ob 2383/96v im Gegensatz zu 1 Ob 591/93) die wesentliche Frage stellt, ob eine solche Änderung zu bejahen ist.

In § 12a Abs 3 MRG werden nur die juristischen Personen und die "Personengesellschaften des Handelsrechtes" genannt. Dessen ungeachtet sind die betreffenden Bestimmungen aber auch für die Erwerbsgesellschaften nach dem EGG analog anzuwenden, weil kein sachlicher Grund besteht, diese Gesellschaften von den Regelungen auszunehmen und daher insofern eine planwidrige Regelungslücke vorliegt (vgl Würth-Zingher, WohnR 1994, Anm 6 zu § 12a MRG; Ostheim in WoBl 1993, 209, Grünwald in JBl 1995, 278 FN 34; Reich-Rohrwig, ecolex 1994, 97).

Zur Auslegung des § 12a Abs 3 MRG nF hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgeführt, daß eine Änderung allein in den rechtlichen oder allein in den wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten nicht genügt (1 Ob 591/93; 7 Ob 2255/96k). Maßgebend ist, ob es in der Gesellschaft zu einem "Machtwechsel" kommt. Die Möglichkeit zur Einflußnahme muß gesellschaftsrechtlich begründet sein (4 Ob 2357/96p). Die Gesamtrechtsnachfolge führt weder generell zu einer Mietzinsanhebung noch schließt sie diese generell aus. Der Gesetzgeber stellt darauf ab, ob sich die wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten auf den Mieter entscheidend geändert haben, sodaß der bisherige unangemessen niedrige Mietzins wenigstens mehrheitlich zugunsten anderer Personen, Dritter, verwertet werden würde. Tragender Gedanke des Rechtes des Vermieters auf Mietzinserhöhung ist der Übergang von der kriegsbedingten und nachkriegsbedingten Wohnungsbewirtschaftung und Geschäftsraumbewirtschaftung zu einer marktwirtschaftlichen Ordnung des Mietwesens. In bestehende Vertragsverhältnisse wird jedoch nur eingegriffen, wenn die Person des bisherigen Mieters mit demjenigen, der das Unternehmen in den gemieteten Räumen nunmehr auf seine Rechnung betreibt, nicht mehr identisch ist, sodaß der ursprüngliche Mieter kein existentielles, schützenswertes eigenes Unternehmerinteresse an der Beibehaltung des niedrigen Mietzinses haben kann. In all diesen Fällen würde der günstige Mietzins nur noch zu Lasten des Vermieters verwertet werden, weshalb in diesen Fällen die Anhebung auf einen angemessenen Zins gerechtfertigt ist (ebenfalls 4 Ob 2357/96p unter Berufung auf Reich-Rohrwig, Mietzinserhöhung bei Geschäftsraumhauptmiete, ecolex spezial).

Auch die Lehre hat sich umfassend mit der Bestimmung des § 12a Abs 3 MRG befaßt und diese in teils unterschiedlicher Weise ausgelegt (Reich-Rohrwig in ecolex spezial und in ecolex 1994, insbes S 96 ff;

Ostheim in WoBl 1993, 208 ff; Kerres/Freytag in ÖJZ 1995, 533 ff;

Grünwald in JBl 1995, 273 ff; Schauer in RdW 1994, 168 ff; Würth in WoBl 1995, 73 ff; Dirnbacher in WoBl 1995, 79 f).

Letztlich bleibt es bei allen Abgrenzungsversuchen eine Wertungsfrage, ob im Einzelfall eine entscheidende Änderung im Sinn des § 12a Abs 3 MRG vorliegt oder nicht. Der erkennende Senat hält die vom Erstgericht dargelegten, für eine Änderung im vorliegenden Fall sprechenden Argumente des Erstgerichtes für überzeugend und vermag dem gegenteiligen Standpunkt des Gerichtes zweiter Instanz nicht beizupflichten.

In dem in § 12a Abs 3 MRG angeführten Beispiel wird auf die Veräußerung der (einfachen) Mehrheit der Anteile abgestellt. Doch räumen auch die Vertreter der Ansicht, daß damit die grundlegende Wertung zum Ausdruck komme, auf die es letztlich ankomme, ein, daß dieses Konzept bei Personengesellschaften nicht wirklich paßt (vgl insbesondere Ostheim, WoBl 1993, 211). Im vorliegenden Fall trat ein weiterer Teilhaber einer Personengesellschaft bei, der nunmehr nach der zwingenden gesetzlichen Konstruktion der KG bzw KEG (§ 4 EGG) einen bestimmenden Einfluß auf die Gesellschaft ausüben kann. Er ist aufgrund seiner Rechtsstellung als alleine vertretungsbefugter Gesellschafter in der Lage, auf die Geschicke der Gesellschaft einen entscheidenden Einfluß auszuüben. Zugleich trat - entgegen der Auffassung des Gerichtes zweiter Instanz - sehr wohl eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse ein, weil sich die aus den Gesellschaftern bestehende Gruppe, denen das Gesellschaftsvermögen bei Personengesellschaften zugeordnet ist, von zwei auf drei Personen erweitert hat (vgl Koppensteiner in Straube, HGB2 Bd I, 450, 637). Die Teilnahme an der Gesamthandgemeinschaft ist nicht von der Leistung einer Einlage des Vollhafters abhängig. Überdies trägt der neu hinzugekommene Gesellschafter das wirtschaftliche Risiko für den Erfolg des Unternehmens unabhängig von der Frage seiner Gewinn- und Verlustbeteiligung schon durch seine unbeschränkte Haftung ganz entscheidend mit. Das gesellschaftsinterne Versprechen der Kommanditistinnen, ihn im Fall der Inanspruchnahme schad- und klaglos zu halten, bietet letztlich keine verläßliche Sicherheit gegen das finanzielle Risiko des Komplementärs. Von einem bloßen Wechsel der geschäftsführenden Organe kann daher hier keine Rede sein.

Nach dem gesetzlichen Grundkonzept der KG (KEG) sind die Kommanditisten von der gewöhnlichen Geschäftsführung ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall wurde die Geschäftsführung in atypischer Weise dem Komplementär entzogen und auf die Kommanditistinnen übertragen. Dies vermag aber nichts daran zu ändern, daß sich die entscheidende, unmittelbare Einflußmöglichkeit der bisherigen Gesellschafterinnen auf die und in der Gesellschaft nunmehr auf eine Weisungsbefugnis gegenüber dem Komplementär reduzierte, die jedoch bei Zuwiderhandeln des Komplementärs ohne Auswirkung bleibt. Abgesehen davon würde die vom Gericht zweiter Instanz vertretene Auffassung, daß die Absprachen insbesondere über die Geschäftsführung im Innenverhältnis entscheidend seien, dem Vermieter in solchen Fällen die Möglichkeit nehmen, seinen Erhöhungsanspruch jemals wirksam durchzusetzen. Da derartige gesellschaftsvertragliche Abweichungen von der gesetzlichen Regelung der Geschäftsführung nur das Innenverhältnis betreffen, sind sie nicht im Firmenbuch einzutragen. Sie sind daher jederzeit durch entsprechende - auch bloß schlüssige - Vereinbarung der Gesellschafter abänderbar, ohne daß diese Änderung nach außen hin zum Ausdruck kommt, sodaß für Außenstehende weder deren Einhaltung noch deren Beibehaltung kontrollierbar ist. Die Regelung des § 12a Abs 3 MRG letzter Satz schafft hier keine ausreichende Abhilfe. Selbst bei Unterstellung, daß die getroffenen Regelungen betreffend die Geschäftsführung und die Weisungsgebundenheit des Komplementärs andere Gründe als jene hatten, eine Mietzinserhöhung hintanzuhalten, hätte der Kläger keine Möglichkeit, ohne freiwillige Information seitens der Gesellschafter von einem Verzicht auf das Weisungsrecht oder einer sonstigen, die Geschäftsführung betreffenden Änderung zu erfahren. Derartige Absprachen zwischen den Gesellschaftern einer KG (KEG), die ausschließlich deren Innenverhältnis betreffen und nach außen hin weder kundgemacht werden noch Rechtsfolgen zeitigen, stehen daher der Annahme einer entscheidenden Änderung im Sinn des § 12a Abs 3 MRG nicht entgegen. Darauf, ob der Komplementär seine ihm grundsätzlich zustehende Möglichkeit der entscheidenden Einflußnahme tatsächlich ausübt oder sich jeweils ausschließlich den Kommanditisten unterwirft, kann es selbst dann nicht ankommen, wenn der Komplementär durch innere Absprachen an Weisungen gebunden wird.

Auch die Einbeziehung des Gedankens, daß auf die Möglichkeit der wirtschaftlichen Nutzung des günstigen Mietrechtes abzustellen sei (vgl Reich-Rohrwig, ecolex spezial, 22) und daß es daher auch auf eine entsprechende Änderung der Vermögensverhältnisse ankomme (Grünwald, JBl 1995, 282 f), spricht - unabhängig von der Frage der internen Regelungen über die Gewinn- und Verlustverteilung - für die Annahme einer entscheidenden Änderung im Sinn des § 12a Abs 3 MRG. Die vermögensrechtliche Position der bisherigen Gesellschafterinnen änderte sich dadurch entscheidend, daß sie von Vollhaftern zu Anteilshaftern wurden und an ihre Stelle als Vollhafter der Zweitbeklagte trat. Günstige Mietzinse verringern demnach primär das Haftungsrisiko des neu hinzugekommenen Zweitbeklagten und nicht mehr jenes der beiden ursprünglichen Gesellschafterinnen.

Auf die Frage, ob bei dem dem Vermieter zur Verfügung stehenden Haftungsfonds im weiteren Sinn eine Änderung eintrat - wie insbesondere durch den Wechsel natürlicher Personen als Vollhafter - kommt es nach der Bestimmung des § 12a Abs 3 MRG nicht an. Abgesehen davon ist die Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz, daß die bisherigen OHG-(OEG-)Gesellschafterinnen ohnedies weiterhin für die fortlaufenden Mietzinse persönlich hafteten, der bisherigen Rechtsprechung zu den §§ 128, 159 Abs 3 HGB nicht zu entnehmen. Wie diese Bestimmungen mit den besonderen Haftungsproblemen bei Dauerschuldverhältnissen in Einklang zu bringen sind, ist vielmehr äußerst umstritten. Eine zeitliche Limitierung der Haftung von voll haftenden Gesellschaftern nach deren Austritt oder nach Beendigung der Gesellschaft wurde bislang zwar in jenen Fällen verneint, in denen der Gläubiger seine eigene Leistung schon vor dem Ausscheidenszeitpunkt bzw Beendigungszeitpunkt erbracht hat, weil der oder die Gesellschafter in den Genuß der Gegenleistung gekommen seien (vgl SZ 58/87; 7 Ob 2385/96b sowie Koppensteiner in Straube2 Bd I, Rz 22 zu § 128 HGB und Rz 8 zu § 159 HGB mit ausführlicher Darstellung der unterschiedlichen Auffassungen). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.

Es war daher in Abänderung der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz das Zwischenurteil des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 393 Abs 4 ZPO.