OGH 6Ob695/84

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Der Beklagte ist Zivilingenieur für Feuerungs‑ und Gastechnik. Die Klägerin ist aus der Fusionierung der Burgenländischen Gasverordnungs-gesellschaft mbH (BVG) und der Burgenländischen Erdölgewinngesellschaft mbH (Begas) hervorgegangen. Der Beklagte war von der Gründung der BVG im Jahre 1970 bis zum 20. Dezember 1979 deren alleiniger Geschäftsführer. Aufgabe der BGV war die Erdgasversorgung des Burgenlandes. Dazu war zunächst die Anlage von Hochdruckleitungen erforderlich. In der Folge wurde dann eine größere Anzahl von Ortsnetzen zur unmittelbaren Versorgung der Abnehmer errichtet. Die Bestandspläne der Ortsrohrnetze wurden bis etwa Juli 1976 vom Beklagten im Rahmen seines Ziviltechnikerbüros aufgrund von Werkverträgen mit der BGV hergestellt.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten zuletzt den Zuspruch von 498.647,52 S sA sowie die Feststellung, dass der Beklagte ihr alle Kosten zu ersetzen habe, die ihr in Zukunft im Zusammenhang mit der Überprüfung der vom Beklagten angefertigten Bestandspläne betreffend die Erdgasnetze von 33 namentlich angeführten Ortschaften entstehen werden. Sie brachte vor, dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Ziviltechniker sei die Planung, Projektierung und Bauaufsicht der Hochdruckleitungen der Klägerin übertragen worden. Unter seiner Aufsicht seien etwa 40 Ortsnetze im Burgenland geplant und errichtet worden. Der Beklagte habe auch die Bestandspläne, also Pläne über den tatsächlichen Verlauf der bereits verlegten Leitungen anzufertigen gehabt. Zumindest bis zum Jahre 1976 seien die Bestandspläne zumeist nicht aufgrund bei offener Künette angefertigter Einmessskizzen, sondern aufgrund von bereits bei geschlossener Künette angefertigten Skizzen gezeichnet worden (so die Ortsnetze N***** und E*****). Zumeist seien lediglich Konfigurationsskizzen vorgelegen, die oft erst einen Monat nach Einbau der Leitungen und nach dem Zuschütten der Künetten angefertigt worden seien. Der Beklagte sei schon im März 1974 in Kenntnis gesetzt worden, dass die der Planungsabteilung der Klägerin übergebenen Hausanschlussskizzen in 70 von 360 Fällen falsch wären, sodass in Zukunft nur mehr bei offener Künette vermessen werden sollte, um die notwendige Genauigkeit der Pläne zu gewährleisten. Damit habe sich der Beklagte ausdrücklich einverstanden erklärt, doch sei es auch in der Folge praktisch dem Zufall überlassen geblieben, ob die Einmessungen von Technikern bei offener Künette vorgenommen worden seien oder nicht. Erst im Jahre 1978 sei die Weisung, bei offener Künette einzumessen, befolgt worden. Keiner der Pläne des Beklagten enthalte einen Vermerk, der auf mögliche Maßabweichungen oder die Notwendigkeit hinweise, sich bei Grabarbeiten vom genauen Verlauf der Rohrleitungen selbst zu überzeugen. Auf diese mangelhafte Weise seien die Bestandspläne für 33 Ortsnetze, darunter auch das für T***** angefertigt worden. Im Juni 1978 sei bei der Verlegung von Kabeln durch die Bewag ein Gasrohr beschädigt worden. Dies habe durch Austritt von Gas am 16. Oktober 1978 im Hause *****, zu einer Explosion geführt, die auch ein Todesopfer gefordert habe. Mit rechtskräftigem Urteil des Oberlandesgerichts Wien sei der Beklagte wegen Vergehens der fahrlässigen Gemeingefährdung verurteilt worden, weil er als der mit der Erstellung der Bestandspläne beauftragte Ziviltechniker den betreffenden Bestandsplan mit seiner Stampiglie versehen und fertigen habe lassen, obwohl er gewusst habe, dass dieser Plan auf einer nachträglichen Rekonstruktion des Leitungsverlaufes und nicht auf Einmessungen beruht habe, die bei offener Künette vorgenommen worden seien. Die Klägerin müsse davon ausgehen, dass auch die Bestandspläne der anderen Ortsnetze auf diese fragwürdige Weise zustandegekommen seien, und müsse daher jeden Plan zur Gänze überprüfen. Bisher sei eine Überprüfung des Ortsnetzes von H***** erfolgt, die ergeben habe, dass große Teile der Pläne mit dem tatsächlichen Verlauf der Leitungen nicht übereinstimmten. Die Überprüfung habe Kosten in der Höhe des eingeklagten Betrags verursacht. Die Haftung des Beklagten werde auch darauf gestützt, dass dieser seine Überwachungspflicht als Geschäftsführer nicht nachgekommen sei.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen, und wendete ein, von 1971 bis 1973 sei die Errichtung der Leitungen durch angesehene Spezialfirmen aufgrund der im Rahmen des Zivilingenieurbüros des Beklagten erstellten Projektpläne erfolgt. Letztere hätten auch als Grundlage für die vom Beklagten im Rahmen von besonderen Verträgen zu erstellenden Bestandspläne gedient, für welche die Ortsnetzpläne (Hauptleitungen und Hausanschlussskizzen) zur Verfügung gestanden seien. Da damals keine nennenswerten anderen Einbauten vorhanden gewesen seien, habe von den Projektplänen ausgegangen werden können, wobei Abweichungen von diesen Plänen während des Baues erfasst worden seien. Von den Rohrverlegungsfirmen seien Hausanschlussskizzen erstellt worden, wobei vereinbart gewesen sei, dass die Hausanschlussskizze mit mindestens drei Maßen als Grundlage der Abrechnung zu dienen habe. Die örtlichen Bauleiter hätten die Rohrverlegungsfirmen regelmäßig kontrolliert. Aufgrund der sichtbaren Rohrgräben sei eine weitere Überprüfung vorgenommen worden. Diese Maßnahmenkombination habe in der Regel die Erstellung von Bestandsunterlagen mit hinreichender Genauigkeit im Rahmen der üblichen Sicherheitsstreifen ermöglicht. Als sich Mängel der von den Fremdfirmen gelieferten Bestandsunterlagen gezeigt hätten, sei ab 1974/75 die Rohrverlegung durch eine eigene Bauabteilung der BGV übernommen worden, wobei die Einmessung der Hauptleitung ausschließlich durch die Planungsabteilung der BGV erfolgt sei, welche aufgrund einer Weisung grundsätzlich bei offener Künette einzumessen gehabt habe. Wegen des großen Bauvolumens sei dies nicht immer möglich gewesen. Für diesen Fall sei angeordnet worden, dass bei Schließung der Künetten vor dem Einmessen durch die Planungsgruppe die Monteure Handskizzen mit genauen Maßen ab Fixpunkten bei offener Künette anzulegen hätten. Dem Beklagten sei nie mitgeteilt worden, dass diese Weisung nicht befolgt worden sei. Allfällige Abweichungen seien daher von Dienstnehmern der BGV verursacht worden. Ab Mitte 1976 seien die Pläne von Dienstnehmern des Beklagten erstellt worden, welche der BGV im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses zur Verfügung gestellt worden seien. Diese Dienstnehmer seien dienstrechtlich in die BGV eingegliedert gewesen, weshalb für deren Fehler der Beklagte nicht verantwortlich sei. Allfällige Gewährleistungsansprüche seien verfristet. Den Beklagten treffe äußerstenfalls ein Mitverschulden. Ein Bestandsplan habe die wesentlichen Maßangaben zum Auffinden der Rohrleitungen zu enthalten. Bestimmte Toleranzen seien in den einschlägigen Ö‑ und DIN‑Normen nicht vorgegeben. Erst im Jahre 1980 habe die Bundesingenieurkammer Richtlinien erlassen, wonach bei Zubilligung einer Toleranz von plus/minus 20 cm für die Lagebestimmung grundsätzlich bei offener Künette zu vermessen sei. Jede andere Bestimmung ergebe einen starken Genauigkeitsabfall, auf den durch einen deutlichen Hinweis im Plan aufmerksam gemacht werden müsse. Wenn daher in Ausnahmefällen bei geschlossener Künette eingemessen worden sei, so könne darin kein unsachgemäßer Vorgang erblickt werden. Der Beklagte sei berechtigt gewesen, durch entsprechende Hinweise auf mögliche Abweichungen aufmerksam zu machen, wodurch die Verbindlichkeit gegenüber dem Benützer, aber auch gegenüber der BGV als Auftraggeberin entfallen oder eingeschränkt sei. Im Übrigen gäbe es hinreichende Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit bei Grabungen durch Einbautenwerber, weil Einbautenbesitzer Hinweise auf ihren Bestandsplänen erlassen hätten, die andere Unternehmer verpflichtet hätten, sich über die tatsächliche Lage durch fachgerechte Erkundungsmaßnahmen selbst Gewissheit zu verschaffen. Der Zweck der Bestandspläne, nämlich die wesentlichen Angaben zum Auffinden der Rohrleitungen zu geben, werde durch die vom Beklagten erstellten Pläne erfüllt. Auch aus dem vereinbarten Preis von 1.500 S pro Kilometer ergebe sich, dass Toleranzen im Bereich von durchschnittlich 1 m beiderseits der verlegten Rohre zulässig gewesen seien. Allfällige Abweichungen unterhalb der Toleranz rechtfertigten nicht, das Planwerk auf einer ganz anderen Grundlage und mit einem ganz anderen Kosten‑ und Personalaufwand neu anzulegen. Das Strafurteil gegen den Beklagten habe keine Bindungswirkung für das vorliegende Klagebegehren. Der für die Vermessung des Ortsnetzes H***** begehrte Betrag sei unangemessen hoch, der Beklagte habe eine weit billigere Methode zur Ortung von Kunststoffrohrkleitungen entwickelt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellt folgenden Sachverhalt fest:

Die Rechtsvorgänger der Klägerin hatten bei Errichtung ihrer Anlagen kein geeignetes Personal für die Planung und Ausführungen ihres Auftrages. Für die Errichtung der Bestandspläne dienten die Projektpläne, die Ortsnetzpläne und die von den Rohrverlegungsfirmen erstellten Hausanschlussskizzen sowie die Ortskenntnisse der örtlichen Bauleiter, die die Rohrverlegungsfirmen regelmäßig kontrollierten. Eine weitere Überprüfung der Maße für die Bestandspläne erfolgte dadurch, dass vor der endgültigen Wiederinstandsetzung (Asphaltierung) die Lage der Gasleitungskünette in einer Breite von 50 bis 60 cm festgehalten wurde. So wurde das Ortsnetz N***** ab April 1972 nachträglich eingemessen, nachdem es bereits in Betrieb war. Ebenso wurde bei geschlossener Künette das Ortsnetz E***** eingemessen. Der damalige Leiter der Planungsabteilung, Ing. Wilhelm F*****, verfasste am 19. März 1974 einen Aktenvermerk, in dem er darauf hinwies, dass die der Planungsabteilung übergebenen Hausanschlussskizzen in 70 von 360 Fällen falsch waren. Er regte an, die Einmessung der Hauptleitung und der Hausanschlüsse während des Baues bei offener Künette durch einen Techniker durchführen zu lassen. Die Techniker und Monteure suchten in wöchentlichen Abständen oder in solchen von 14 Tagen die Baustelle zum Zweck der Einmessung auf. Da sie jedoch nicht jede Ortschaft zeitgerecht anfuhren, sohin auch längere Perioden entstanden und die meisten Künetten innerhalb von vier Tagen wieder zugeschüttet werden mussten, konnten des öfteren Hauptleitungen oder Hausanschlüsse nicht bei offener Künette eingemessen werden. Der Beklagte (Im Ersturteil heißt es offenbar irrig: Der Kläger) erteilte mit Besprechungsprotokoll vom 9. September 1976 die Weisung, Einmessskizzen während des Baues anzufertigen und Künetten erst dann zuzuschütten, wenn ein Techniker die Leitungsführung vermessen hat. Dieser Weisung wurde erst ab dem Jahre 1978 ausnahmslos entsprochen.

Mit Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht wurde der Beklagte schuldig erkannt, fahrlässig eine Gefahr für fremdes Eigentum im großen Ausmaß herbeigeführt zu haben. Als der von der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Erstellung des Bestandsplanes des Ortsrohrnetzes der Gasleitung in T***** beauftragte Ziviltechniker für Feuerungs‑ und Gastechnik hat der Beklagte den Bestandsplan für den Bereich der ***** vor den Häusern ***** verantwortlich gefertigt, obwohl er gewusst hat, dass dieser auf einer nachträglichen Rekonstruktion des Leitungsverlaufs und nicht auf Einmessungen beruhte, die bei offener Künette vorgenommen worden waren. Dadurch konnte es geschehen, dass bei Anlegung eines Probeschlitzes durch die Einwirkung eines spitzen Werkzeugs eine Rohrmuffe beschädigt wurde, was letztlich zum Austritt von Gas und zur Explosion eines Gas‑Luft‑Gemisches führte. Der Plan war insofern falsch, als die Etagierung der Gasleitung auf der Höhe des Hauses *****, nicht eingezeichnet worden war, wobei die Abweichung des Planes von der tatsächlichen Lage der beschädigten Muffe 12 cm betrug.

Die Klägerin fühlte sich aufgrund dieses Urteils verpflichtet, die Bestandspläne des Ortsrohrnetzes H***** zu überprüfen, wodurch ihr Kosten in einem sicherlich 100 S übersteigenden Betrag entstanden. Die genaue Lage der Rohre wurde durch die Radionuklidtechnik ermittelt, die es gestattet, im Erdreich liegende PVC‑Rohre zu orten. Die Überprüfung ergab Abweichungen des Planes von den tatsächlichen Verhältnissen von weniger als einem Meter bis Abweichungen von mehreren Metern. Die neuen Bestandspläne sollten den Vermerk tragen, dass bei künftigen Erdarbeiten ein angemessenes Maß an Vorsicht geboten ist.

Die Ö‑Norm für unterirdische Einbauten in Straßen mit Richtlinien über deren Koordinierung aus dem Jahre 1970 enthält im Punkt 5. Anregungen für planliche Darstellungen und für einen Einbautenkataster, den es in Österreich in einigermaßen vollständiger Art (noch) nicht gibt. Daher schreibt Punkt 5.1. vor, dass die planliche Darstellung in Form eines Einbaukatasters erfolgen soll. Der Einbaukataster soll aus Lageplänen im Maßstab 1 : 200 oder 1 : 250 bestehen, in denen das Gelände und die Lage der unterirdischen Einbauten maßstabgerecht einzutragen sind. Für kleinere ländliche Verhältnisse können diese Lagepläne auch im Maßstab der Katastralmappe 1 : 2.880 oder in einer gebräuchlichen Vergrößerung angelegt werden. Auch die deutsche Norm DIN 2425 bezieht sich auf Rohrnetzpläne der öffentlichen Gasversorgung. Die Bestandspläne werden dahin definiert, dass sie einen bestimmten Ausschnitt des Rohrnetzes wiedergeben und alle für das Auffinden der Rohrleitungen wesentlichen Maßangaben enthalten sollen. Als Grundlage für das Bestandsplanwerk soll das Grundkartenwerk des zuständigen Vermessungsamtes verwendet werden. Als Maßstab für dicht verbaute Gebiete wird 1 : 500 empfohlen.

Im Jahre 1980 hat die Bundesingenieurkammer Richtlinien für die Erfassung und Dokumentation von Leitungen erlassen, in denen im Punkt 2.2.3. ausgeführt wird, dass die Lage und die unterirdischen Leitungen grundsätzlich nach dem Verlegen und vor dem Wiederverfüllen unmittelbar bei offener Künette zu bestimmen sind. Jede andere Bestimmung ergebe einen starken Genauigkeitsabfall, auf den durch einen deutlichen Hinweis am Plan oder durch die Wahl der entsprechenden Signatur aufmerksam gemacht werden muss. Bestandspläne dienen dazu, dass Rohrleitungen aufgefunden werden können. Eine öffentlich rechtliche Verpflichtung, etwa in der Form von Vorschreibungen anlässlich eines Genehmigungsverfahrens durch eine zuständige Behörde, ist nicht vorgesehen. Alle Träger von unterirdischen Einbauten haben Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit und zum Schutz ihrer Rohrleitungen erlassen, denen allen gemeinsam ist, dass jedem weiteren Einbautenwerber die Verpflichtung auferlegt wird, sich über die tatsächliche Lage der angegebenen Versorgungsanlagen durch fachgerechte Erkundigungsmaßnahmen selbst Gewissheit zu verschaffen. Dies ist deswegen erforderlich, weil in der Regel bei Einmessungen nie ausschließbare Fehlerquellen bestehen, sodass es auch üblich ist auf mögliche Ungenauigkeiten bei Übergabe von Bestandsplänen hinzuweisen. Auch die Klägerin versieht weitergegebene Bestandspläne mit einer Stampiglie, die ausdrücklich auf Maßabweichungen hinweist.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, die Bindung des Strafurteils reiche nicht über die unterlassene Einzeichnung der Etagierung vor dem Hause *****, hinaus. Entscheidend sei, welche Qualität Bestandspläne haben müssten. Eine gesetzliche Verpflichtung, dass alle Bestandspläne nur nach Einmessung bei offener Künette gezeichnet werden dürften, habe es nicht gegeben. Selbst die DIN‑Norm 2425 enthalte nur Anregung, was auch für die Ö‑Norm 2533 zutreffe. Da für das Auffinden des Rohres die Lage der Künette wegen der jedenfalls gegebenen Toleranz von plus/minus 20 cm hinreiche, sei das Einmessen bei offener Künette keine Voraussetzung für die Zeichnung eines maßstabgerechten Planes. Dem Beklagten könne nicht vorgeworfen werden, er habe erforderliche Fachkenntnisse nicht beachtet. Die Klägerin verlange vom Beklagten Methoden zur Herstellung von Bestandsplänen, die erst durch die im letzten Jahrzehnt wegen der in Wohngebieten im starken Ausmaß vorgenommenen unterirdischen Einbauten notwendig oder zweckmäßig geworden seien. Daher seien auch erst im Jahr 1980 einheitliche Richtlinien für die Dokumentation von Leitungen erlassen worden. Der Beklagte habe weder vertragswidrig noch entgegen den anerkannten Regeln seines Berufes gehandelt. Er sei daher nicht verpflichtet, der Klägerin die Kosten für die Überprüfung sämtlicher Bestandspläne zu ersetzen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge, hob das Urteil des Erstgerichts unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es traf aus dem verurteilenden Straferkenntnis des Oberlandesgerichts Wien weitere umfangreiche Feststellungen über die Art, wie die Bestandspläne der Rohrleitungen in der Ortschaft T***** hergestellt wurden und welche Abweichungen sie aufwiesen. Bezüglich des Aktenvermerks des Ing. Wilhelm F***** vom 19. März 1974 wurde aus dem Strafakt ergänzend festgestellt, dass dieser Vermerk mit der Anregung schloss, die Einmessung der Hauptleitung und Hausanschlüsse während des Baues bei offener Künette durch einen Techniker durchführen zu lassen. Nur so ließen sich Bestandspläne mit der notwendigen Genauigkeit von minus /plus 0,2 m erstellen. Diesen Aktenvermerk paraphierte der Beklagte am Original und setzte zum Zeichen seines Einverständnisses mit dem Vorschlag des Leiters der Planungsabteilung zum letzten Absatz den Handvermerk „Ja“. Der Beklagte stimmte zwar der Anregung zu, setzte jedoch keine Maßnahmen, um dem erkannten Missstand ein Ende zu bereiten oder sich durch Kontrolle oder Rückfrage bei Ing. F***** von der geänderten Einmesspraxis zu überzeugen. Der mit Betriebsbesprechungsprotokoll vom 9. September 1976 ergangenen Weisung, Einmessskizzen während des Baues anzufertigen und Künetten erst dann zuzuschütten, wenn ein Techniker die Leitungsführung vermessen habe, wurde erst dann ausnahmslos entsprochen, als Ing. M***** 1978 die Leitung der Planungsabteilung übernahm.

Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, dass der Bestandsplan T***** an der Unfallstelle nicht nur objektiv unrichtig gewesen sei, sondern auch die zulässige Toleranzgrenze überschritten habe, ergebe sich aus den bindenden Feststellungen des Strafgerichts. Nach dem vom Leiter der Planungsabteilung der BGV verfassten Aktenvermerk, mit dessen Inhalt sich der Beklagte einverstanden habe, sei es zwischen den Streitteilen klar gewesen, dass Abweichungen von mehr als 20 cm nicht hätten vorkommen sollen. In diesem Bereich liege aber wegen der nicht eingezeichneten Etagierung eine Abweichung von bis zu 1 m vor. Die Frage der vertraglichen Geltung der Ö‑Norm B 2533 und der DIN 2425 brauche daher für das Ortsnetz T*****, aber auch für alle nach der Zustimmung des Beklagten zum Inhalt des Aktenvermerks vom 19. März 1974 angefertigten Bestandspläne nicht näher geprüft werden. Aber auch für die vor diesem Aktenvermerk angefertigten Bestandspläne werde im Wesentlichen keine größere Abweichung zu tolerieren sein, denn sonst würde ein im Maßstab 1 : 500 abgefasster Plan seine Aufgabe nicht erfüllen. Diese bestehe darin, die genaue Lage der Leitungen anzugeben und ein einfaches Auffinden der Leitungsrohre ohne aufwendige Grabungen und andere Ortungsmaßnamen zu gewährleisten. Dieses Erfordernis ergebe sich unabhängig von den erst 1980 publizierten Richtlinien der Bundesingenieurkammer für die Erfassung und Dokumentation von Leitungen aus dem Sinn und Zweck eines Bestandsplans an sich. Eine Planverfassung durch Einmessen bei geschlossener Künette aufgrund völlig unzugänglicher Anhaltspunkte und mit unverlässlichen Hilfsmitteln vermöge die erforderliche Plangenauigkeit nicht zu gewährleisten. Der Einwand des Beklagten, bei dem zwischen den Streitteilen vereinbarten und bezahlten Entgelt von ca 1.500 S pro Kilometer könnten die Toleranzen im Bereich von 1 m beiderseits des verlegten Rohres liegen und auch etwaige Abweichungen außerhalb dieser Toleranz seien zu akzeptieren, sei nicht berechtigt. Der Beklagte müsse sich im Falle, dass eine derart ungenaue Arbeitsweise zwischen den Streitteilen vereinbart worden wäre, eine grobe Verletzung der ihn als Werkunternehmer treffenden Warnpflicht entgegenhalten lassen, die ihn gleichfalls schadenersatzpflichtig machen würde. Er sei der Klägerin nicht nur als Zivilingenieur im Rahmen eines Werkvertrags gegenübergetreten sondern auch Geschäftsführer der BGV, der Rechtsvorgängerin der Klägerin, gewesen und daher auch als Organ zur besonderen Sorgfalt verpflichtet gewesen. Hinsichtlich des Ortsnetzes T***** habe der Beklagte einen eigenen Angestellten damit beauftragt, Einmessskizzen herzustellen, nach denen die Bestandspläne hätten angefertigt werden sollen, obwohl er gewusst habe, dass zu diesem Zeitpunkt die Künetten bereits zugeschüttet gewesen seien. Grundlagen für diese Einmessskizzen seien nur die Angaben der Monteure, die diese aus dem Gedächtnis gemacht hätten, sowie einige Handskizzen gewesen, die jedoch für eine Einmessung nicht geeignet gewesen seien. Dem Beklagten habe klar sein müssen, dass unter diesen Voraussetzungen die Herstellung von genauen Bestandsplänen, insbesondere das Festhalten etwaiger Etagierungen, nicht möglich gewesen sei. Er hätte im Rahmen seiner Warnpflicht den Werkbesteller darauf aufmerksam machen müssen. Die vom Beklagten für die Anfertigung der Skizzen zur Erstellung späterer Bestandspläne beigezogenen Hilfspersonen seien als seine Erfüllungsgehilfen anzusehen, für deren Verschulden er gemäß § 1313a ABGB einzustehen habe. Ob sie Dienstnehmer seines Vertragspartners gewesen seien, sei für ihre Beurteilung als Erfüllungsgehilfen nicht von Bedeutung. Soweit der Beklagte die Bestandspläne als Werkunternehmer erstellt habe, hafte er auch für das Verschulden seiner Gehilfen, ohne dass er daraus ein Mitverschulden der Klägerin ableiten könne. Sein Einwand, die BGV, deren Mitarbeiter und die von ihr beauftragten Unternehmen hätten für die Erstellung der Bestandspläne unbrauchbare und fehlerhafte Vorarbeiten geleistet, führe nicht zu einem Mitverschulden der BGV, sondern dazu, dass sich der Beklagte wieder eine schwere Verletzung der Warnpflicht vorhalten lassen müsse, die ihn schadenersatzpflichtig mache. Der Beklagte hätte auch als Geschäftsführer der BGV die ordnungsgemäße Erstellung der Bestandspläne selbst überwachen müssen, insbesonders nachdem er durch den Aktenvermerk vom 19. März 1974 von schweren Fehlern in Kenntnis gesetzt worden sei. So hätte er nicht auf den Bericht über weitere Missstände warten dürfen, sondern von sich aus die Einhaltung der mit seiner Einverständniserklärungen zum Inhalt des Aktenvermerks vom 19. März 1974 gemachten Weisung des Einmessens bei offener Künette in angemessenen Abständen überprüfen müssen. Sollte es – abgesehen von der Haftung des Beklagten als Werkunternehmer – auf ein allfälliges Überwachungsverschulden des Beklagten als Geschäftsführer der BGV ankommen, wäre zu prüfen, ob der Beklagte seinen diesbezüglichen Verpflichtungen schon dadurch ausreichend nachgekommen sei, dass er entsprechende Weisungen an die Leiter der Planungs‑ und Bauabteilung erteilt und sich mit Mitteilungen zufriedengegeben habe, diese Weisungen würden grundsätzlich befolgt werden. Dass andere Versorgungsunternehmen ihren Bestandsplänen über unterirdische Einbauten Vorbehalte hinsichtlich der Plangenauigkeit und Anweisungen über einzuhaltende Vorsichtsmaßnahmen beifügten, sei für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Hier gehe es ausschließlich darum, ob der Beklagte nach dem Inhalt seiner vertraglichen Regelung mit der BGV Bestandspläne habe liefern dürfen, die auf eine derart unsachgemäße Weise, wie dem Einmessen bei geschlossener Künette, zustande gekommen seien. Dass der Beklagte dazu aufgrund des Werkvertrags berechtigt gewesen wäre, habe er selbst nicht behauptet. Es sei wohl davon auszugehen, dass Vertragsinhalt (§ 914 ABGB) die Erstellung genauer Pläne gewesen sei. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wäre der Beklagte zur Warnung der Bestellerin verpflichtet gewesen, wobei auch die Verletzung dieser Warnpflicht den Beklagten schadenersatzpflichtig machen würde. Infolge der Bindung des Zivilgerichts an die Feststellungen und die Zurechnung des fahrlässigen Verhaltens des Beklagten durch das Strafgericht stehe hinsichtlich des Bestandsplanes 027‑5‑010‑1975 des Ortsrohrnetzes T***** fest, dass der Beklagte seine Verpflichtung aus dem Werkvertrag zur Herstellung von dem tatsächlichen Leitungsverlauf entsprechenden Bestandsplänen verletzt habe. Die Klägerin müsse damit rechnen, dass auch die anderen Bestandspläne von T*****, aber auch von anderen Ortschaften grobe Fehler aufwiesen, zumal im Strafverfahren festgestellt worden sei, dass die Bestandspläne in T*****, aber auch bei anderen Ortsrohrnetzen, bei bereits geschlossener Künette angefertigt worden seien. Der Beklagte sei daher verpflichtet, der Klägerin die Kosten der Überprüfung des Ortsrohrnetzes T***** als Mangelfolgeschaden auch nach Ablauf der Fallfrist eines allfälligen Gewährleistungsanspruches zu ersetzen. Dennoch sei das Klagebegehren auch hinsichtlich des Ortsrohrnetzes T***** noch nicht spruchreif. Die Klägerin habe Anspruch auf Ersatz der Kosten einer durch die mangelhafte Erfüllung des Werkvertrages bedingt notwendigen Überprüfung und Verbesserung der Bestandspläne. Ob die von ihr gewählte Überprüfungsmethode notwendig gewesen sei oder ob es auch eine billigere Methode gäbe, habe das Erstgericht nicht geprüft. Hinsichtlich des Ortsrohrnetzes H***** habe die Überprüfung Abweichungen bis zu mehreren Metern ergeben. Allerdings sei hinsichtlich der Höhe des Leistungsbegehrens noch die Angemessenheit der von der Klägerin gewählten Untersuchungsmethode zu prüfen. Die Bindungswirkung des Strafurteiles erstrecke sich nur auf die Bestandspläne des Ortsrohrnetzes T*****, nicht auf die übrigen Ortsrohrnetze. Bezüglich dieser weiteren vom Feststellungsbegehren erfassten Bestandspläne werde zu klären sein, ob diese unter ähnlichen Voraussetzungen erstellt worden seien, wie die Bestandspläne von T***** und ob sie auf ebenso unverlässlichen Grundlagen angefertigt worden seien. Soweit dies der Fall sei, werde dem Feststellungsbegehren stattzugeben sein, weil die Unzulänglichkeit der Pläne im Einzelnen anders als durch Überprüfung des ganzen Ortsnetzes nicht feststellbar sei. Es werde aber auch zu prüfen sein, ob die Bestandspläne von Juli 1976 bis 1980 vom Beklagten oder von der BGV erstellt worden seien.

Gegen den Beschluss des Berufungsgerichts richtet sich der Rekurs des Beklagten mit den Anträgen, den Beschluss aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, der Berufung der Klägerin nicht Folge zu geben bzw nach § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO vorzugehen, oder dem Erstgericht unter Bedachtnahme auf die im Rekurs vertretene Rechtsauffassungen die Ergänzung und Entscheidung der Rechtssache aufzutragen.

Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Dem Berufungsgericht kann zunächst nicht beigepflichtet werden, wenn es meint, die Bindungswirkung des Strafurteiles erstrecke sich auf das gesamte Ortsrohrnetz von T*****. Es ist zwar richtig, dass das Zivilgericht nicht nur an den Spruch des verurteilenden strafgerichtlichen Erkenntnisses sondern auch an dessen tatsächliche Feststellungen gebunden ist, soweit diese den der Verurteilung zugrundeliegenden Tatbestand betreffen. Die Bindung des Zivilrichters erstreckt sich daher auch auf die zur Individualisierung der Tat in das Straferkenntnis aufgenommenen Tatsachen (SZ 52/17; SZ 55/154 ua). Gegenstand der strafbaren Handlung des Beklagten war aber ausschließlich die Fertigung des Bestandsplanes 027‑5‑010‑1975 in Kenntnis der mangelhaften Unterlagen und die dadurch bewirkte Überschreitung der Toleranzgrenzen der Einzeichnungen an der späteren Unfallstelle. Weder bezüglich der anderen Bestandspläne des Ortsnetzes T***** noch soweit in dem der Verurteilung zu Grunde gelegenen Bestandsplan andere Unrichtigkeiten außer der zum Unfall führenden enthalten sein sollten, liegt dagegen eine Bindung durch das Strafurteil vor. In allen diesen Fällen ist daher durch den Zivilrichter auch zu prüfen, ob der Anspruch der Klägerin dem Grunde nach berechtigt ist.

Hiebei ist zwischen der Stellung des Beklagten als Geschäftsführer der BGV und den damit verbundenen Pflichten und seiner Stellung als Vertragspartner der BGV in seiner Eigenschaft als mit der Verfassung der Bestandspläne betrauter Zivilingenieur zu unterscheiden. In letzterer Eigenschaft ist zu klären, mit wem der Beklagte welche Vereinbarungen über die Verfassung der Bestandspläne getroffen hat. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass die Klägerin in erster Instanz einerseits behauptet hat, der Beklagte habe mit sich selbst kontrahiert (ON 6 S 49), andererseits, dass er den Aufsichtsrat auf einen höheren Preis hätte aufmerksam machen müssen (ON 6 S 50). Im Rekurs brachte der Beklagte dagegen vor, die Vereinbarung sei mit einem Gesellschafterkomitee abgeschlossen worden. Sollte im Rahmen der Vereinbarung die Frage, nach welchen Methoden und mit welcher Genauigkeit die Bestandspläne zu erstellen waren, nicht erörtert worden sein, dann wäre der Beklagte mangels gesetzlicher Bestimmungen verpflichtet gewesen, Bestandspläne entsprechend dem von den Parteien unterstellten Zweck derselben in der für solche Pläne üblichen Qualität und unter Beachtung der zur Erzielung einer solchen Genauigkeit erforderlichen üblichen Methoden zu liefern. Auf ein allenfalls besonders niedrig vereinbartes Honorar könnte sich der Beklagte nur dann berufen, wenn er seinen Vertragspartner darauf aufmerksam gemacht hätte, dass zu diesem Honorar keine der üblichen Qualität entsprechenden Pläne geliefert werden könnten. Erst wenn feststeht, mit welcher Genauigkeit und mit welchen Methoden derartige Pläne nach den getroffenen Vereinbarungen oder mangels solcher nach der Übung des redlichen Verkehrs zu erstellen waren, kann auch die Frage geprüft werden, inwieweit sich der Beklagte auf die von anderen Firmen gelieferten Unterlagen verlassen durfte, ob diese überhaupt ausreichten und ob er in seiner Eigenschaft als Zivilingenieur diese Unterlagen wenigstens stichprobenweise hätte überprüfen müssen. Durch die in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der BGV erteilte Zustimmung zum Aktenvermerk des Ing. Wilhelm F***** vom 19. 3. 1974 und die Tatsache, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als Zivilingenieur dem nicht widersprochen hat, wurden allfällige seinerzeitige Vereinbarungen über die Art der Verfassung der Pläne und deren Genauigkeit im Sinne dieses Aktenvermerkes jedenfalls klargestellt. Dies gilt allerdings nur für Leistungen, die nach dem Zeitpunkt des Aktenvermerks erbracht wurden. Für die Zeit vorher gelten die allenfalls getroffenen Vereinbarungen oder mangels solcher die Übung des redlichen Verkehrs. Ob der Beklagte auch für Fehler der von ihm der BGV zur Verfügung gestellten Dienstnehmer haftet, kann gleichfalls erst beurteilt werden, wenn die diesbezüglichen Vereinbarungen zwischen dem Beklagten und der BGV festgestellt sind. Erst dann kann beurteilt werden, ob es sich bei diesen Dienstnehmern, welche die Arbeiten verrichteten, die wiederum die Voraussetzung für die vom Beklagten in seiner Eigenschaft als Zivilingenieur verfassten Bestandspläne waren, um seine Erfüllungsgehilfen gehandelt hat. Schließlich ist zu klären, ob der Beklagte auch in der Zeit von Juli 1976 bis 1980 die Bestandspläne erstellt hat.

Was hingegen die Haftung des Beklagten als alleiniger Geschäftsführer der BGV anlangt, war er jedenfalls verpflichtet, organisatorisch alles vorzukehren, um die Voraussetzungen für die Erstellung der bestellten Bestandspläne zu schaffen. Es sind daher Feststellungen erforderlich, welche Maßnahmen der Beklagte getroffen hat, um die ordnungsgemäße Erstellung der für die Verfassung der Bestandspläne erforderlichen Unterlagen zu gewährleisten, soweit zu deren Beistellung nach den vertraglichen Beziehungen die Klägerin verpflichtet war. Daher bedarf es auch Feststellungen über den organisatorischen Aufbau der Gesellschaft, die Frage, ob regelmäßige Besprechungen über auftretende Schwierigkeiten und Unzukömmlichkeiten abgehalten wurden und ob dem Beklagten jemals nach dem Bericht des Ing. F***** über Mängel bei der Durchführung der von ihm genehmigten Aufträge berichtet wurde. Ferner sind Feststellungen darüber erforderlich, welche Vereinbarungen über die Tätigkeit des Beklagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der BGV getroffen wurden.

Erst wenn die Haftungsgrundlagen feststehen, kann beurteilt werden, ob und inwieweit die geltend gemachten Kosten überhaupt ersatzfähig sind.

Das bisherige Verfahren erweist sich daher als mangelhaft, weshalb das Berufungsgericht mit Recht dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen hat.

Dem Rekurs war daher im Ergebnis ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.