OGH 6Ob593/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Streitteile haben am 2.10.1989 einen Vertrag geschlossen, wonach sich die klagende Partei verpflichtete, im Rahmen ihres Getränkevertriebes der Beklagten für deren beabsichtigte Eröffnung eines Imbißbuffets in S*****, Getränke in einwandfreier Qualität zu liefern und Inventar bis zu einer Höhe von S 70.000 zuzüglich Mehrwertsteuer, drei Kühlschränke ca 130 l und einen Unterkühler mit Zapfsäule zu leisten. Als Gegenleistung verpflichtete sich die Beklagte, solange die klagende Partei aus ihrer Leistung Forderungen und Rechte habe, zum Bezug von 600 hl Bier oder alkoholfreier Getränke aus dem Betrieb der klagenden Partei, wobei der Getränkebezug regelmäßig und kontinuierlich stattzufinden habe und die Mindestabnahmemenge pro Vertragsjahr 60 hl betrage. Überdies verpflichtete sich die Beklagte, ausschließlich die jeweils von der klagenden Partei angebotenen Produkte und auch keine sonstigen alkoholfreien Getränke fremder oder eigener Erzeugung zu führen, welche den jeweils von der klagenden Partei angebotenen Produkten geschmacklich gleichartig seien.

Die klagende Partei begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, von der klagenden Partei eine Gesamtmenge von 600 hl Bier oder alkoholfreien Getränken, zumindest aber 60 hl pro Jahr zu beziehen, Zug um Zug gegen Leistung von drei Kühlschränken (ca 130 l), einem Unterkühler mit Zapfsäule sowie sonstigem Inventar bis zu einer Höhe von S 70.000 plus Mehrwertsteuer durch die klagende Partei sowie in Erfüllung des zwischen den Streitteilen am 2.10.1989 geschlossenen Vertrages den Bezug und Verkauf von Bier und alkoholfreien Getränken von anderen Erzeugern im Imbißbuffet ***** zu unterlassen.

Die klagende Partei brachte dazu vor, die Beklagte habe sich von Anfang an geweigert, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen, obwohl die klagende Partei bezüglich ihrer Vertragsverpflichtungen immer leistungsbereit gewesen sei und habe unter Verletzung des Vertrages einen Bezugsvertrag mit der S*****-Brauerei abgeschlossen. Entgegen den Behauptungen der Beklagten hätte das Inventar von dieser selbst bestellt und von der klagenden Partei erst in der Folge bis zur vereinbarten Höhe bezahlt werden sollen. Die klagende Partei habe keine Veranlassung zum Vertragsrücktritt gegeben. In der mündlichen Streitverhandlung, in welcher das Verfahren erster Instanz geschlossen wurde, brachte die klagende Partei erstmals vor, Bedingung für die Bereitstellung des Betrages von S 70.000 sei die Vorlage des Miet-bzw Pachtvertrages über die Imbißstube durch die Beklagte gewesen, die diese Bedingung nicht erfüllt habe.

Die Beklagte wandte ein, die Leistungen der klagenden Partei sei sogleich nach Vertragsabschluß fällig gewesen. Die klagende Partei habe entgegen der Vereinbarung das Geld zur Anschaffung des Inventars und auch die Kühlgeräte nicht zur Verfügung gestellt. Die Beklagte sei trotz zahlreicher Urgenzen immer wieder vertröstet worden, so daß sie schließlich unter Gewährung einer einwöchigen Nachfrist den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe. Da sich die klagende Partei durch Monate nicht mehr gemeldet habe, habe diese den Rücktritt zur Kenntnis genommen. Erst in der Folge sei ein Vertrag mit der S*****-Brauerei abgeschlossen worden. Anläßlich des Vertragsabschlusses sei die Vorlage eines Pachtvertrages nicht zur Bedingung gemacht, vielmehr vereinbart worden, daß mündliche Nebenabreden nicht gelten sollten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren unter Zugrundelegung folgender wesentlicher Feststellungen statt:

Die Beklagte hatte im Jahr 1989 eine Imbißstube in S***** betrieben. Ihre wirtschaftliche Lage war damals so angespannt, daß ein Konkursantrag mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen wurde. Trotz dieser Schwierigkeiten entschloß sich die Beklagte neuerlich, eine Imbißstube in S*****, zu eröffnen, wozu sie am 26.9.1989 einen Miet- bzw Pachtvertrag abgeschlossen hatte. Dieser Vertrag wurde beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern angezeigt. Die anfallende Gebühr wurde mit Bescheid vom 14.11.1989 vorgeschrieben.

Der Leiter des Depots der klagenden Partei in S***** setzte sich, als er von der beabsichtigten Lokaleröffnung erfuhr, mit dem ihm persönlich bekannten Ehepaar D***** wegen eines Getränkelieferungsvertrages in Verbindung, der, wie eingangs dargestellt, am 2.10.1989 abgeschlossen wurde. Man stellte aber gegenüber der Beklagten die mündliche Bedingung der Vorlage des Pachtvertrages, um die Gewähr zu haben, daß die Grundlage des Bierbezugsvertrages, nämlich eine geeignete Räumlichkeit, gewährleistet sei. Die Beklagte erklärte, den Vertrag noch nicht vorlegen zu können, weil er sich beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern befinde. Da das Lokal so rasch wie möglich eröffnet werden sollte, drängten die Beklagte und ihr Ehemann in der Folge den Depotleiter der klagenden Partei, für die Überweisung der S 70.000 zu sorgen. Dieser sagte die Übergabe eines Schecks zu, erinnerte allerdings auch an die Vorlage des Mietvertrages. Mitte Oktober 1989 urgierte der Ehemann der Beklagten in der Zentrale der klagenden Partei den Betrag von S 70.000 und erfuhr, daß dort keineswegs, wie vom Depotleiter zugesagt, "das Geld schon unterwegs" sei, sondern daß man noch immer auf die Vorlage des Mietvertrages warte. Die Beklagte wollte zu diesem Zeitpunkt einen Tischlermeister mit der Herstellung von Einrichtungsgegenständen im Wert von rund S 50.000 beauftragen. Da dieser um die angespannte finanzielle Situation der Beklagten wußte, verlangte er, daß die klagende Partei eine Auftragsbestätigung unterschreibe, zumindest aber eine Anzahlung leiste. Er übermittelte der klagenden Partei daher einen Kostenvoranschlag. Diese erklärte über Anfrage des Tischlermeisters, daß man nach Fertigstellung der Möbel die Rechnung begleichen wolle. In der Zwischenzeit war es bereits Anfang November geworden. Die Beklagte konnte nicht, wie geplant, am 1.11.1989 das Lokal eröffnen. Im Rahmen einer in Salzburg stattfindenden Messe "Alles für den Gast" wandte sie sich an die S*****-Brauerei, die sofort bereit war, einen Betrag von S 50.000 zur Verfügung zu stellen und einen Bierliefervertrag mit der Beklagten abzuschließen. Der Vertrag wurde am 7.11.1989 geschlossen. Die Beklagte konnte mit den ihr unmittelbar zur Verfügung gestellten S 50.000 das fehlende Inventar beschaffen und Ende November/Anfang Dezember das Lokal eröffnen. Am 23.11.1989 erschienen der Direktor und der Depotleiter der klagenden Partei, die erfahren hatten, daß die Beklagte S*****-Bier vertreibe, in deren Lokal und verwiesen auf den geschlossenen Vertrag und die Bedingung der Vorlage des Mietvertrages. Der Ehemann der Beklagten war über die Vorgangsweise der klagenden Partei ungehalten und forderte diese auf, ihn zu klagen. Bei einem weiteren Gesprächstermin am 4.12.1989 vertrat der Ehemann der Beklagten den Standpunkt, daß zwar ein Vertrag mit der klagenden Partei zustande gekommen, diese aber vertragsbrüchig geworden sei, weil sie trotz mehrfacher Mahnungen den vereinbarten Geldbetrag nicht ausbezahlt habe. Da der Ehemann der Beklagten meinte, er werde Anfang März 1990 in Salzburg eine weitere Imbißstube eröffnen, man könnte den Bierliefervertrag dorthin übernehmen, entschloß sich die klagende Partei, vorerst nicht auf Vertragszuhaltung zu klagen. Mit Schreiben vom 6.2.1990 und 21.1.1991 legte die klagende Partei ihren Standpunkt dar, auf der Einhaltung des Vertrages vom 2.10.1989 zu bestehen. Am 11.6.1991 wurde die vorliegende Klage eingebracht.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, der klagenden Partei sei der Nachweis gelungen, daß sie ihre vertragliche Leistung erst zu erbringen habe, wenn der Mietvertrag für das Imbißlokal vorliege und die Beklagte dieser Bedingung nicht nachgekommen sei. Diese habe auch nicht ausdrücklich einen Vertragsrücktritt erklärt, sondern sei formlos zur S*****-Brauerei "übergewechselt". Sie sei daher vertragsbrüchig geworden, so daß die klagende Partei berechtigt sei, die Zuhaltung des Vertrages zu fordern. Das Zuwarten der klagenden Partei mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche sei kein schlüssiger Verzicht, weil sie auf die Eröffnung eines weiteren Lokales durch die Beklagte gehofft habe. Da die Beklagte in schuldhafter Verletzung ihrer Vertragspflicht die Erfüllung vereitelt habe, könne sie sich auch nicht auf Unmöglichkeit der Leistung berufen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte das Ersturteil im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens ab.

Aus dem Bierbezugsvertrag vom 2.10.1989 ergebe sich, daß die klagende Partei hinsichtlich der Lieferung des Inventars bis zur vereinbarten Höhe von S 70.000 zuzüglich Mehrwertsteuer sowie der Kühlgeräte vorleistungspflichtig sei und diese Vorleistung bis heute nicht erbracht habe. Die nachleistungspflichtige Beklagte habe daher berechtigt ihre Bierbezugsverpflichtung nicht erfüllt, weil das Leistungsverweigerungsrecht nicht auf Zug-um-Zug-Leistungsverpflichtungen beschränkt sei. Auch der Vorleistungspflichtige, dem grundsätzlich die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht zustehe, könne die Unsicherheitseinrede des § 1052 erheben, wenn nach dem Vertragsabschluß eine Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des Nachleistungspflichtigen eingetreten sei, die den Anspruch auf Gegenleistung gefährde. Dem Vorleistungspflichtigen stehe dann bis zur Erbringung der Gegenleistung oder deren Sicherstellung ein Zurückbehaltungsrecht, nicht aber ein Anspruch auf Erbringung der Gegenleistung Zug um Zug mit der eigenen Leistung zu. Das Zug-um-Zug-Begehren (Punkt 1. des Klagebegehrens) sei daher abzuweisen. Auf die Tatsachen- und Beweisrüge in der Berufung der Beklagten gegen die Feststellung, die Vorlage des Pachtvertrages sei anläßlich des Vertragsabschlusses zur Bedingung gemacht worden, sei nicht einzugehen, weil sich am Ergebnis nichts ändern würde, sollten die Streitteile tatsächlich, wie es das Erstgericht festgestellt hat, die Vorlage des Pachtvertrages zur aufschiebenden Bedingung gemacht haben. Bei Vereitelung des Bedingungseintrittes gelte eine Bedingung als eingetreten, wenn sie von dem, zu dessen Nachteil sie gereichen würde, wider Treu und Glauben vereitelt werde. Die Beklagte wäre zweifellos in der Lage gewesen, die Bedingung zu erfüllen und habe durch die Nichtvorlage des Mietvertrages vereitelnd eingewirkt. Die Fiktion des Bedingungseintrittes ändere aber nichts an der grundsätzlichen Vorleistungspflicht der Klägerin, welche der angestrebten Zug-um-Zug-Verurteilung entgegenstehe.

Auch dem Unterlassungsbegehren komme keine Berechtigung zu, weil die klagende Partei, die spätestens seit 23.11.1989 gewußt habe, daß das Lokal der Beklagten eröffnet sei, woraus sich auch für die klagende Partei der Bestand eines Mietvertrages ergeben habe, durch die Nichterbringung ihrer unmittelbar nach Vertragsabschluß fälligen Vorleistung einen Zustand nahezu unbegrenzter Rechtsunsicherheit geschaffen habe, der ihr am 3.12.1991 erhobenes Unterlassungsbegehren rechtsmißbräuchlich erscheinen lasse.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil die Rechtsfragen entsprechend der höchstgerichtlichen Rechtsprechung gelöst worden seien.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht sowohl die Rechtsfolgen des Vertragsrücktrittes bei Bestehen der Vorleistungspflicht eines Vertragsteiles als auch jene des Vertragsabschlusses unter aufschiebender Bedingung verkannt hat. Die Revision ist im Sinne des gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes - das Berufungsgericht hat sich trotz auch in diesem Punkt erhobener Feststellungsrüge mit der Frage eines Rücktrittes der Beklagten nicht auseinandergesetzt - ist im vorliegenden Fall von einem Rücktritt der Beklagten vom Vertrag auszugehen. Die Rücktrittserklärung ist an keine bestimmte Form gebunden. Es genügt, daß der Gegner dem Säumigen in irgendeiner Form unzweideutig seinen Willen kundgibt, daß er die verspätete Leistung nicht mehr als Erfüllung annimmt (HS 6329; JBl 1976, 535 ua). Die Willenserklärung kann auch stillschweigend geschehen, soferne die Rücktrittserklärung sinngemäß zum Ausdruck bringt, daß der Vertrag aufgelöst werde. Entscheidend ist, ob aus dem Empfängerhorizont noch eine Leistungsbereitschaft oder Annahmebereitschaft zu erschließen ist. Es muß sich aus dem Verhalten des Rücktretenden zumindest schlüssig ergeben, daß er innerhalb angemessener Frist noch annehmen will (HS 10.812; JBl 1988,447). Nachdem die mehrfachen Urgenzen der Beklagten auf Erbringung der Vorleistung vergeblich waren und diese - der klagenden Partei bekannt geworden - mit einer anderen Brauerei einen Bierliefervertrag geschlossen hatte, konnte die klagende Partei anläßlich der Besprechung vom 23.11.1989 schon aus der Natur des Geschäftes und dem ihr bekannten Zweck ihrer Leistung - Zurverfügungstellen der erforderlichen Barmittel und Einrichtungsgegenstände zur raschen Eröffnung einer Imbißstube - die Erklärung des Ehemannes der Beklagten, die klagende Partei solle ihn doch klagen, nur als Rücktrittserklärung und Ablehnung auffassen, innerhalb angemessener Frist die Leistung der klagenden Partei noch anzunehmen und in der Folge selbst zu erfüllen. Daran ändert auch nichts, daß der Ehemann der Beklagten in Aussicht stellte, in Zukunft für ein anderes Lokal als Ersatz für den nicht mehr erfüllbaren gegenständlichen Vertrag einen neuen Vertrag abzuschließen. Dieses Anbot sollte lediglich eine streitige Auseinandersetzung über den hier strittigen Vertrag verhindern. So ist auch die klagende Partei in ihrem gesamten Prozeßvorbringen immer davon ausgegangen, daß die Beklagte vom Vertrag zurückgetreten sei, strittig ist lediglich, ob der Rücktritt berechtigt war oder nicht.

Zur Beurteilung dieser Frage ist aber entscheidend, ob anläßlich des Abschlusses des Vertrages vom 2.10.1989, der eine Bedingung nicht enthält, und nicht etwa einseitig erst zu einem späteren Zeitpunkt, die Vorlage des Pachtvertrages ausdrücklich zur Bedingung des Geschäftes gemacht wurde. Dies hat das Erstgericht in seinen Feststellungen bejaht. Das Berufungsgericht hat die ausführliche Beweisrüge der Beklagten hiezu wegen seiner unrichtigen rechtlichen Beurteilung jedoch nicht erledigt.

Es besteht kein Zweifel, daß nach dem Vertragsinhalt die klagende Partei vorleistungspflichtig und nach der Natur des Geschäftes diese Vorleistung, sollte keine aufschiebende Bedingung vereinbart worden sein, unmittelbar nach Vertragsabschluß fällig war. Nach dem Wortlaut des Vertrages hatte die klagende Partei die Geräte zu liefern und "Inventar bis zu einer Höhe von S 70.000 plus Mehrwertsteuer zu leisten." Dies würde aber die Verpflichtung beinhalten, auch den Auftrag zur Herstellung des Inventars an den Tischler zu erteilen; eine bloße Zusage, nach einem von der Beklagten erteilten Auftrag die Rechnung begleichen zu wollen, reichte nicht aus. Durch diese Weigerung der klagenden Partei und deren Verzug in der Erbringung der Vorleistung wäre der Rücktritt der Beklagten vom Vertrag zu Recht erfolgt.

War die Vorlage des Pachtvertrages jedoch Vertragsbedingung, so war der Vertrag bis zur Erfüllung dieser Bedingung in Schwebe und die Verpflichtung der klagenden Partei zur Vorleistung noch nicht fällig. Sie konnte in diesem Falle zu Recht ihre Vorleistung bis zur Erfüllung der Bedingung zurückhalten. Mit dem Abschluß eines Bierliefervertrages mit einem anderen Erzeuger durch die Beklagte und der Weigerung, den Vertrag mit der klagenden Partei zuzuhalten, wäre die Bedingung zu Lasten der Beklagten als eingetreten anzusehen. Da die Beklagte in diesem Fall unberechtigt vom Vertrag zurückgetreten wäre, stünde es der klagenden Partei frei, gemäß § 918 ABGB Vertragszuhaltung, also Erfüllung zu begehren, und zwar wegen der Weigerung der Beklagten, die angebotene Vorleistung anzunehmen, Zug um Zug gegen Erbringung der eigenen Leistung.

Da die Rechtssache mangels Erledigung der entscheidenden Feststellungsrüge noch nicht abschließend beurteilt werden kann, war spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den Vorbehalt der Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.