OGH 6Ob503/89

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.842,87 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.076,62 Umsatzsteuer), und zwar die erstklagende Partei im Umfang von 75 % und die zweitklagende Partei im Umfang von 25 %, binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Zweitkläger ist unbestrittenermaßen Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das Immobilienmaklergewerbe im Sinne der §§ 259 ff GewO 1973. Er betreibt dieses Gewerbe mit der Erstklägerin als weitere Gesellschafterin im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes unter der Bezeichnung "I***-I***". An dieser Gesellschaft ist die Erstklägerin zu 75 %, der Zweitkläger zu 25 % beteiligt. Die Erstklägerin versieht den Innendienst, während die Verhandlungen mit Kunden bzw. Interessenten vom Zweitkläger geführt werden. Nach außen treten die Kläger - wie auch im vorliegenden Fall - bei ihrer Korrespondenz mit dem Briefkopf "I***-I*** F. & Ch. Gerlach" auf.

Nach dem übereinstimmenden Parteienvorbringen (ON 4, AS 12 f; ON 5, AS 21) hatten die beiden Kläger von den Ehegatten Harald und Verena P*** einen Vermittlungsauftrag für den Ankauf eines renommierten Hotel-Restaurants in einem österreichischen Fremdenverkehrsgebiet erhalten. Sie veranlaßten daher die Einschaltung eines Inserates mit folgendem Text in der Anfang Juni 1983 erschienenen Ausgabe der "ÖGZ-Österreichische Gastgewerbe- und Hotelzeitung":

"Wir suchen für einen aus selbständiger Tätigkeit aus dem Ausland zurückkehrenden, erstklassigen Fachmann des Hotel- und Gaststätten-Gewerbes

renommiertes Hotel-Restaurant

in österreichischem Fremdenverkehrsgebiet mit überdurchschnittlicher

Jahresauslastung zu kaufen.

Unser Klient ist ab 20. Juni 1983 zur Besichtigung in Österreich.

Angebote erbeten an

I*** Internationale Immobilien

8043 Graz, Oberer Plattenweg 80. Tel. 0316/35 3 55."

Der Beklagte war Eigentümer der Hotel-Pension "Wiesenhof" in Mieders. Am 3. November 1983 kam es zwischen ihm und den Ehegatten P*** zur endgültigen Einigung und zum Abschluß eines schriftlichen Kaufvertrages, mit dem er ihnen die Hotel-Pension zum Preis von S 8,570.000,-- verkaufte.

Mit der Behauptung, sie hätten dem Beklagten den Verkauf seiner Hotel-Pension an die Eheleute P*** verdienstlich vermittelt, begehrten die beiden Kläger von ihm die Zahlung der 3 %-igen Verkäuferprovision zuzüglich Umsatzsteuer im Betrage von S 308.520,-- sA, und zwar nach den Verhältnissen ihrer Gewinn- und Verlustbeteiligung an der Gesellschaft bürgerlichen Rechtes die Zahlung von S 231.390,-- sA an die Erstklägerin und die Zahlung von S 77.130,-- sA an den Zweitkläger (ON 8, AS 33). Die Kläger behaupteten, der Zweitkläger sei bei den zwei Besichtigungen des Kaufobjektes durch das Ehepaar P*** und bei den Vertragsverhandlungen in der Kanzlei eines Rechtsanwaltes dabei gewesen. Dem Beklagten sei bewußt gewesen, daß es sich dabei um die provisionspflichtige Tätigkeit eines Vermittlers handle. Er habe die Vermittlungstätigkeit nicht nur geduldet, sondern sich ihrer auch nutzbringend im Wege des Vertragsabschhlusses bedient. Zwar habe er zunächst Mitteilung von seiner Bindung an die A*** R*** Gesellschaft mbH (im folgenden kurz "Firma A***" genannt) gemacht, doch habe sich dann herausgestellt, daß kein Alleinvermittlungsauftrag vorgelegen sei. Der Vermittlungsauftrag sei überdies zeitlich bis zum 30. September 1983 begrenzt gewesen und der Kaufvertrag erst danach abgeschlossen worden. Die Kläger hätten aber bereits in ihrem Schreiben vom 14. Juni 1983 zum Ausdruck gebracht, daß im Falle eines Vertragsabschlusses noch innerhalb der Bindungsfrist eine "honorige Lösung" gefunden werden müsse, die alle Teile zufriedenstelle. Auch habe der Zweitkläger bei den Telefongesprächen mit dem Beklagten keinen Zweifel daran gelassen, daß er dessen Provisionspflicht in Anspruch nehmen werde. Der Beklagte habe seine Provisionspflicht anerkannt und ausdrücklich die Bezahlung der Verkäuferprovision zugesagt. Der Zweitkläger sei dabei ständig auch für seine Ehegattin, die Erstklägerin, aufgetreten und habe dieser auf Grund des bestehenden Gesellschaftsvertrages 75 % seines Provisionsanspruches gegenüber dem Beklagten abgetreten (ON 21, AS 81).

Der Beklagte hielt dem entgegen, er habe den beiden Klägern keinen Vermittlungsauftrag erteilt. Diese seien offensichtlich nur als Beauftragte des Ehepaares P*** aufgetreten und sie hätten auch nur dessen Interessen wahrgenommen. Die Kläger hätten den Beklagten vor Abschluß des Kaufvertrages niemals auf eine Provisionspflicht ihnen gegenüber hingewiesen. Der Beklagte sei der Meinung gewesen, daß nur die Käufer an die Kläger Provision zu zahlen hätten. Auch der Zweitkläger sei von einem Alleinvermittlungsauftrag des Beklagten an die Firma A*** ausgegangen und habe sich daher bei dieser Firma um eine Teilung der Verkaufsprovision bemüht. Erst nach Abschluß des Kaufvertrages habe er vom Beklagten Provision beansprucht, weil eine solche der Firma A*** nicht anfalle. Die Erstklägerin sei gegenüber dem Beklagten nie in Erscheinung getreten und sie besitze auch keine Gewerbeberechtigung.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf - über den eingangs geschilderten, im wesentlichen unstrittigen Sachverhalt hinaus - noch folgende wesentliche Tatsachenfeststellungen:

Der Beklagte, der seine Hotel-Pension "Wiesenhof" in Mieders verkaufen wollte, erteilte der Firma A*** mit deren von ihm gegengezeichneten Brief vom 28. März 1983 folgenden Verkaufsauftrag:

"Zurückkommend auf unser Gespräch vom 21. März 1983 möchten wir festhalten, daß wir den Alleinauftrag auf Verkauf der Liegenschaft Hotel-Pension Wiesenhof übernehmen.

Als Verkaufspreis fixierten wir S 11 Millionen, wobei wir aber als Verhandlungsbasis S 12 Millionen nennen werden. Der Auftrag ist bis zum 30. September 1983 befristet. Im Erfolgsfalle stehen der Firma A*** R*** 2 % plus 18 % MwSt. als Honorar zu. Bei Nichterfolg entstehen Ihnen keine Spesen."

Hiezu stellte das Berufungsgericht später ergänzend fest, daß der Beklagte bereits am 17. Mai 1983 seine Kaufpreisvorstellung gegenüber dem Geschäftsführer der Firma A*** auf S 8 Millionen reduziert hat.

Als der Beklagte das Inserat der "I***-I***" in der ÖGZ-Österreichischen Gastgewerbe- und Hotelzeitung gelesen hatte, setzte er sich mit Schreiben vom 10. Juni 1983 mit der darin angegebenen Angebotsanschrift in Verbindung. Auf ein Schreiben der "I***-I***" vom 14. Juni 1983 teilte der Beklagte im Antwortschreiben vom 17. Juni 1983 "zu Handen des Zweitklägers" nähere Details über seine Hotel-Pension mit. In diesem Schreiben nannte er wiederum eine Preisvorstellung von S 10 Millionen (spätere ergänzende Feststellung des Berufungsgerichtes).

Schon am 13. Juni 1983 hatte Margit N***, die Tochter des Beklagten, die hiebei mit dessen Einverständnis Verhandlungen führte, dem Zweitkläger telefonisch mitgeteilt, daß der Beklagte der Firma A*** in Innsbruck einen Alleinvermittlungsauftrag für den Hotelverkauf erteilt habe. Dazu nahm der Zweitkläger im Schreiben vom 14. Juni 1983 wie folgt Stellung:

"..... Die Alleinverkaufs-Bindung an die Firma A*** R*** in Innsbruck habe ich Ihrem Anruf von gestern entnommen. Falls vor Auslaufen derselben ein Verkauf zustande kommt, muß eine honorige Lösung gefunden werden, die alle Teile zufrieden stellt. Daran sollte aber ein Verkauf grundsätzlich nicht scheitern."

In der Folge arrangierte der Zweitkläger eine Besichtigung des Hotels durch das Ehepaar P*** für den 28. Juni 1983 und nahm daran auch selbst teil. Eine weitere - diesmal

eingehendere - Besichtigung fand dann am 18. Juli 1983 statt. Zu dieser zog der Zweitkläger auch Dr. Martin D*** (von der Firma A***) bei, der aber nurz kurz an der Besprechung teilnahm. Mit den an die Firma A*** gerichteten Schreiben vom 12. Juli 1983 und 23. Juli 1983 trachtete der Zweitkläger, mit dieser dahingehend übereinzukommen, daß die zwischen dem Beklagten und der Firma A*** vereinbarte 2 %-ige Provision zugunsten der "I***-I***" halbiert werde. Die Firma A*** bestand aber auf ihrer vollen 2 %-igen Provision.

Entweder schon anläßlich der ersten Besichtigung oder bei der zweiten Besichtigung zeigte der Beklagte dem Zweitkläger die von ihm mit der Firma A*** abgeschlossene schriftliche Vereinbarung. Der Zweitkläger hat gegenüber der Firma A*** nie damit argumentiert, es liege deshalb kein Alleinvermittlungsauftrag vor, weil darin nicht ausdrücklich darauf hingewiesen werde, daß die Provision auch im Falle eines Verkaufes bis 30. September 1983 ohne ihr Zutun bezahlt werden müsse. Es konnte auch nicht festgestellt werden, daß der Zweitkläger etwa dem Beklagten gegenüber auf diese Weise argumentiert hätte, ebensowenig, daß anläßlich der beiden Besichtigungen oder bei einer anderen Gelegenheit vor Abschluß des schriftlichen Kaufvertrages zwischen dem Zweitkläger und dem Beklagten Gespräche über eine von diesem an die "I***-I***" zu bezahlende Provision geführt worden wären.

Im Anschluß an die Besichtigung vom 18. Juli 1983 bestand zwischen dem Beklagten und den Eheleuten P*** bereits weitgehende Einigung. Man suchte sogar schon Rechtsanwalt Dr. M*** auf, damit dieser einen schriftlichen Vertragsentwurf verfasse. Dort wurde jedoch dann das Problem aufgeworfen, ob der Beklagte im Falle einer Veräußerung nicht möglicherweise mit einer erheblichen steuerlichen Belastung rechnen müsse. Die Parteien gingen damals noch ohne fixe Einigung auseinander, weil der Beklagte vorerst noch die steuerliche Problematik abklären wollte.

Am 3. November 1983 fanden sodann weitere Verhandlungen statt. Diese führten zur endgültigen Einigung, sodaß in der Folge auch ein schriftlicher Kaufvertrag mit dem bereits im Juli ausgehandelten Kaufpreis von S 8,570.000,-- abgeschlossen wurde. Dabei war der Beklagte von seinen ursprünglichen Preisvorstellungen laut Schreiben vom 17. Juni 1983 entsprechend zurückgegangen. Da auch der Zweitkläger an den Bemühungen des Ehepaares P***, den ursprünglich verlangten Preis herabzudrücken, mitgewirkt hatte, empfand der Beklagte dessen Tätigkeit so, daß er vornehmlich die Käuferinteressen wahrnehme.

Nach dieser endgültigen Einigung fand ein gemeinsames Abendessen statt, an dem auch der Zweitkläger teilnahm. Bei dieser Gelegenheit äußerte der Zweitkläger gegenüber dem Beklagten, daß der Alleinvermittlungsauftrag der Firma A*** nicht zum Tragen komme; der Provisionsanspruch stehe daher alleine der "I***-I***" zu. Der Beklagte widersprach dem nicht. Er erklärte sich vielmehr über Ersuchen des Zweitklägers bereit, ihm die schriftliche Vereinbarung mit der Firma A*** zur Verfügung zu stellen.

Daraus folgerte das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht, der Beklagte habe den Klägern weder ausdrücklich noch schlüssig einen Vermittlungsauftrag erteilt. Er habe sich die Vermittlung des Zweitklägers lediglich gefallen lassen. Eine Verpflichtung zur Provisionszahlung sei damit nicht entstanden, weil die Kläger erkennbar im Rahmen eines Vermittlungsauftrages der Käufer gehandelt hätten.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil und erklärte die Revision für zulässig. Es traf die bereits erwähnten ergänzenden Tatsachenfeststellungen, lehnte im übrigen die Vornahme der von den Klägern noch weiters als fehlend urgierten ergänzenden Feststellungen als durch die Beweisergebnisse nicht gedeckt ab und übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als unbedenklich. Das Gericht zweiter Instanz billigte auch die Rechtsansicht des Erstgerichtes, wonach im vorliegenden Fall der Beklagte den Klägern, die ersichtlich bereits für einen anderen Auftraggeber gehandelt hätten, keinen schlüssigen Vermittlungsauftrag erteilt habe. Zur Wahrung des Provisionsanspruches der Kläger wäre in einem solchen Fall deren deutlicher Hinweis auf ihre Provisionserwartung erforderlich gewesen. Dies sei aber mit dem Schreiben vom 14. Juni 1983 nicht geschehen, weil der Hinweis auf eine gewünschte "honorige Lösung" und darauf, daß ein Verkauf daran grundsätzlich nicht scheitern solle, nicht ausreichend deutlich ein Verlangen auf die Verkäuferprovision zum Ausdruck bringe. Dies könne vielmehr so verstanden werden, daß die Kläger auch ohne Anspruch auf eine Verkäuferprovision bzw ohne deren Teilung vermittlungsbereit seien. Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der beiden Kläger aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des Urteiles im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung, hilfsweise auf Urteilsaufhebung.

Der Beklagte stellt in seiner Revisionsbeantwortung den Antrag, das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen oder ihm ansonsten nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist im Gegensatz zur Meinung des Beklagten zwar zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Es liegt hier eine subjektive Klagenhäufung vor, bei der die beiden Kläger als materielle Streitgenossen im Sinne des § 11 Z 1 ZPO Teile ein- und desselben Provisionsanspruches, in Ansehung dessen sie als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes in Rechtsgemeinschaft stehen (vgl Fasching, Zivilprozeßrecht, Rz 371), nach dem Verhältnis ihrer Gesellschaftsbeteiligung gegen den Beklagten erheben. Da somit die Voraussetzungen des § 55 Abs 1 Z 2 JN für die Zusammenrechnung der von beiden Klägern geforderten Geldbeträge vorliegen und diese gemäß § 55 Abs 4 JN auch für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln maßgebend sind, beträgt der Streitwert S 308.520,-- (Fasching, aaO, Rz 1880; Petrasch in ÖJZ 1983, 173 und ÖJZ 1985, 295). Es ist daher die vorliegende Revision schon nach § 502 Abs 4 Z 2 ZPO zulässig. Der Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulassung der Revision ist unbeachtlich.

Mit ihrer Mängelrüge zeigen die Kläger überwiegend gar keine Verfahrensfehler des Berufungsgerichtes auf. Sie beziehen sich vielmehr auf angebliche Feststellungsmängel, die jedoch dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zugehören. Sie sind aber schon deshalb nicht gegeben, weil das Berufungsgericht im einzelnen dazu ausgesprochen hat, es könne solche Feststellungen deshalb nicht treffen, weil sie durch die vorliegenden Beweisergebnisse und die von ihm gebilligte Beweiswürdigung des Erstgerichtes nicht gedeckt seien. Die Kläger unternehmen daher mit ihren diesbezüglichen Revisionsausführungen in Wahrheit den Versuch einer in dritter Instanz unzulässigen Bekämpfung der Tatsachengrundlage.

Im übrigen liegt die geltend gemachte (primäre) Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Mit ihrer Rechtsrüge wenden sich die beiden Kläger gegen die übereinstimmende Auffassung der Vorinstanzen, der Beklagte habe ihnen keinen schlüssigen Vermittlungsauftrag erteilt und sie hätten ihn auch nicht hinreichend deutlich darauf verwiesen, daß sie von ihm eine Verkäuferprovision beanspruchen. Ein solcher Hinweis sei vielmehr bereits deutlich in ihrem Brief vom 14. Juni 1983 enthalten gewesen. Außerdem habe der verkaufsinteressierte Beklagte nicht nur die Vermittlungsbemühungen des Zweitklägers geduldet, sondern sich ihrer auch nutzbringend bedient.

Diesen Ausführungen ist jedoch folgendes entgegenzuhalten:

Gesetzliche Grundlage der Tätigkeit eines Immobilienmaklers ist § 29 HVG (SZ 58/157). Der Provisionsanspruch eines solchen Vermittlers setzt gemäß den §§ 6, 29 HVG einen Vermittlungsauftrag voraus. Provisionen können auch gemäß § 8 Abs 1 ImmMV nur auf Grund einer Vereinbarung gefordert werden (MietSlg 35.714 ua). Ohne Vermittlungsvertrag gibt daher selbst eine noch so verdienstliche Tätigkeit des Vermittlers keinen Provisionsanspruch (Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht, 166 mwN, aus der ständigen Rechtsprechung). Richtig ist allerdings, daß ein solcher Vermittlungsvertrag auch schlüssig abgeschlossen werden kann (Jabornegg, aaO, 170 mwN aus der ständigen Rechtsprechung). Provisionspflichtig ist daher der Auftraggeber des Immobilienmaklers, der mit ihm ausdrücklich oder schlüssig einen Maklervertrag abgeschlossen hat.Für die schlüssige Erklärung des Abschlußwillens durch den Auftraggeber reicht es im allgemeinen aus, daß er sich der Vermittlung nutzbringend bedient. Eine stillschweigende Auftragserteilung ist immer dann anzunehmen, wenn der Interessent die vom Realitätenvermittler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht. Nur dann, wenn der Immobilienmakler erkennbar für einen anderen Auftraggeber handelt, ist in der Annahme der Maklerdienste kein stillschweigender Vertragsabschluß zu sehen (Jabornegg, aaO, 170, 175; MietSlg 35.703, 35.704, 35.714; JBl. 1988, 181). Der bereits für den Käufer tätige Immobilienmakler muß, um auch gegenüber dem Verkäufer einen Provisionsanspruch (im zulässigen Ausmaß: § 10 ImmMV) zu erlangen, dabei zumindest klarstellen, daß auch der Verkäufer provisionspflichtig sein werde (vgl ImmZ 1985, 130; SZ 59/61; JBl. 1988, 181).

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen im Gegensatz zum Rechtsstandpunkt der Kläger zutreffend erkannt, daß die Kläger für den Beklagten erkennbar nur für das Käuferehepaar P*** gehandelt haben. Das ergibt sich bereits mit unmißverständlicher Deutlichkeit aus dem Beginn der Geschäftsbeziehung, nämlich dem Inserat in der ÖGZ-Österreichische Gastgewerbe- und Hotelzeitung. Dort haben die Kläger unter der Geschäftsbezeichnung ihrer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes von verkaufswilligen Hoteliers nicht etwa den Abschluß eines Verkaufsvermittlungsvertrages mit ihnen verlangt, sondern als Beauftragte eines Käufers die Erstellung von Verkaufsangeboten erbeten. Das ist seitens des Beklagten geschehen, der dabei im Wege seiner Tochter dem Zweitkläger auch Mitteilung von der damals noch bestehenden vertraglichen Bindung an die Firma A*** gemacht hat. Dessen Reaktion darauf im Schreiben vom 14. Juni 1983 war nun aber keineswegs klar zu entnehmen, daß der Beklagte bei Zustandekommen des Geschäftes als Verkäufer auch gegenüber den Klägern provisionspflichtig sein soll. Die dort angesprochene "honorige Lösung, die alle Teile zufrieden stellt", läßt vielmehr im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichtes auch noch mehrere andere Deutungen zu. Im übrigen hat der Zweitkläger nach den Feststellungen diesbezüglich in der Folge eine Einigung nicht mit dem Beklagten, sondern (ohne dessen Kenntnis) eine solche mit der Firma A*** gesucht. Dem Beklagten gegenüber hat

er - gleichfalls ersichtlich nicht als dessen Beauftragter, sondern im Rahmen des mit dem Ehepaar P*** geschlossenen Vermittlungsauftrages - zwei Besichtigungstermine arrangiert und an Besprechungen beim späteren Vertragsverfasser teilgenommen. Es war aber nicht feststellbar, daß vor Abschluß des schriftlichen Kaufvertrages am 3. November 1983 bei Gesprächen zwischen dem Zweitkläger und dem Beklagten die Rede davon gewesen wäre, der Beklagte müsse auch an die "I***-I***" eine Verkäuferprovision zahlen. Daß der Zweitkläger bei seiner gesamten Tätigkeit nur für seine Auftraggeber (das Ehepaar P***) gehandelt hat, ergibt sich schließlich gleichermaßen aus seiner Mitwirkung an den Bemühungen der Käufer, den vom Beklagten ursprünglich verlangten Preis herabzudrücken. Wenn auch grundsätzlich kein Verbot der Doppelvertretung für Immobilienmakler besteht, so lag damit offensichtlich der bereits in der Entscheidung SZ 58/157 angesprochene Fall einer Interessenkollision vor, bei welcher ein pflichtgemäß handelnder Immobilienmakler vertragliche Bindungen mit dem anderen Teil gar nicht anstreben wird.

Unter diesen Umständen kann aber auch darin, daß der Beklagte den Abschluß des Kaufvertrages mit den von den Klägern gebrachten Kaufinteressenten nicht verweigert hat, keine konkludente Willenserklärung in Richtung eines Vermittlungsvertrages mit den Klägern erblickt werden (vgl MietSlg 35.714). Ebensowenig haben die Kläger das von ihnen behauptete Provisionsanerkenntnis des Beklagten erwiesen.

Der Revision mußte aus allen diesen Gründen ein Erfolg versagt bleiben.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 46 Abs 1 zweiter Satzund 50 ZPO.