OGH 6Ob271/99t

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Im Firmenbuch beim Landesgericht Innsbruck ist zu FN 23496d die F***** AG & Co KG mit dem Sitz in H***** eingetragen. Persönlich haftende Gesellschafterin mit Vertretungsbefugnis ist die F***** AG, die im Handelsregister des Kantons Zürich zu Firmenbuchnummer CH-020.3.909.342-5 eingetragen ist. Alleiniges und einzelzeichnungsbefugtes Mitglied des Verwaltungsrates der AG ist Dr. Rolf S*****.

Mit Beschluss vom 31. 3. 1999 forderte das Erstgericht die persönlich haftende Gesellschafterin auf, binnen einer Frist von drei Wochen die Unterlagen gemäß den §§ 277 bis 279 HGB mit dem allfälligen Bestätigungsvermerk, aufgestellt zum 31. 12. 1997, sowie das Formblatt zur Einordnung in die Größenklassen zum Firmenbuch einzureichen, widrigenfalls "über jeden Geschäftsführer" gemäß § 283 HGB eine Zwangsstrafe von 5.000 S verhängt werden müsste. Diese Aufforderung wurde der KG am 7. 4. 1999 an deren Sitz in H***** zugestellt.

Mit Beschluss vom 19. 5. 1999 verhängte das Erstgericht die angedrohte Zwangsstrafe. Diesen Beschluss hob es auf Grund des dagegen von der F***** AG "c/o Dr. Rolf S*****" erhobenen Rekurses mit seinem Beschluss vom 17. 6. 1999 ersatzlos auf, weil der Stichtag für die Erstellung des Jahresabschlusses irrtümlich mit 31. 12. anstatt mit 31. 3. angenommen worden und nunmehr klargestellt sei, dass die Offenlegungspflichten Dr. Rolf S***** in seiner Funktion als alleiniges Mitglied des Verwaltungsrates der persönlich haftenden Gesellschafterin F***** AG treffe. Zugleich forderte das Erstgericht nunmehr Dr. Rolf S***** auf, die betreffenden Unterlagen - allerdings nun zum Stichtag 31. 3. 1998 - binnen zwei Wochen einzureichen, widrigenfalls eine Zwangsstrafe von 50.000 S verhängt werde. Die Verpflichtung zur Offenlegung der KG beruhe auf § 221 Abs 5 HGB. Daran ändere der Umstand nichts, dass die alleinige Komplementärin eine Aktiengesellschaft nach schweizer Recht sei, entspreche diese doch ihrem Wesen nach einer österreichischen Aktiengesellschaft.

Dieser Beschluss wurde dem bereits im Rekurs ausgewiesenen Vertreter der F***** AG, Rechtsanwalt Dr. Bernhard Hämmerle, am 21. 6. 1999 zugestellt.

Weil binnen der gesetzten Frist keine Unterlagen vorgelegt wurden, verhängte das Erstgericht mit Beschluss vom 23. 7. 1999 über Dr. Rolf S***** eine Zwangsstrafe von 20.000 S und forderte diesen zugleich unter Setzung einer Frist von zwei Monaten und Androhung einer weiteren Zwangsstrafe von 50.000 S neuerlich zur Offenlegung auf.

Das Rekursgericht gab dem dagegen von Dr. Rolf S***** "c/o F***** AG" erhobenen Rekurs nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Da eine persönlich haftende Person mit Vertretungsbefugnis nicht existiere, habe sich die KG wegen der Haftungsbeschränkungen auf das Vermögen der beteiligten juristischen Person im Sinn einer verdeckten Kapitalgesellschaft bezüglich Jahresabschluss, Prüfung, Offenlegung und Veröffentlichung als Aktiengesellschaft behandeln zu lassen. Die Bestimmungen des § 221 Abs 5 HGB richteten sich nicht gegen eine ausländische Komplementärgesellschaft, sodass kein Anlass für die - im Rekurs angeregte - Einleitung eines Vorabentscheidungsver- fahrens über die "richtlinienkonforme Auslegung des § 221 HGB" bestehe. Die Aufforderung zur Vorlage der Unterlagen gemäß §§ 277 bis 279 HGB sei entgegen den Rekursbehauptungen dem Rekurswerber zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters zugestellt worden. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage der Offenlegung einer inländischen Personengesellschaft, deren einzige Komplementärin eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts sei, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Rechtliche Beurteilung​

Der ordentliche Revisionsrekurs des Dr. Rolf S***** ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Der Revisionsrekurswerber weist zunächst zutreffend darauf hin, dass im Zeitpunkt der Zustellung der Aufforderung des Erstgerichtes zur Vorlage der Unterlagen vom 17. 6. 1999 an Dr. Bernhard Hämmerle dessen Vertretungsbefugnis nicht für Dr. Rolf S***** persönlich, sondern für die F***** AG ausgewiesen war. Erst im Rekurs des Dr. Rolf S***** gegen den Beschluss auf Verhängung der Zwangsstrafe gegen ihn wurde die Vollmachtserteilung des Dr. Rolf S***** an Dr. Bernhard Hämmerle angezeigt.

Dessen ungeachtet ist das Verfahren zur Verhängung der Zwangsstrafe nicht mangelhaft. § 13 Abs 3 ZustG legt fest, wer bei juristischen Personen formeller Empfänger, also die physische Person ist, für die das Schriftstück bestimmt ist. Wer zur Empfangnahme befugter Vertreter ist, richtet sich zunächst nach den die Organisation der juristischen Person regelnden Vorschriften (RZ 1990/125 ua). Nach den Art 716 und 718 des schweizerischen Obligationenrechts ist der Verwaltungsrat das geschäftsführungs- und vertretungsbefugte Organ der AG. Da unstrittig und durch einen Firmenbuchauszug belegt ist, dass Dr. Rolf S***** alleiniges und einzelzeichnungsbefugtes Mitglied des Verwaltungsrates der F***** AG ist, kann kein Zweifel bestehen, dass dieser als formeller Empfänger von an die AG gerichteten Schriftstücken anzusehen ist. Durch die in Entsprechung des § 93 ZPO erfolgte Zustellung der Aufforderung nicht unmittelbar an die AG, sondern an deren ausgewiesenen Vertreter ist diese Zustellung gemäß § 93 ZPO und § 13 Abs 3 ZustG als an den zur Empfangnahme befugten gesetzlichen Vertreter der AG, hier also an Dr. Rolf S*****, erfolgt anzusehen. Nach dem Akteninhalt hat dieser als Vertreter der AG auch die Vollmacht an den Rechtsanwalt Dr. Bernhard Hämmerle für die Aktiengesellschaft erteilt und ist offenkundig auch als "Ansprechpartner" Dr. Bernhard Hämmerles in seiner Eigenschaft als Vertreter der Aktiengesellschaft anzusehen. Dr. Rolf S***** hat im vorliegenden Verfahren auch gar nicht behauptet, vom Inhalt der Aufforderung zur Vorlage der Urkunden und Androhung der Zwangsstrafe keine Kenntnis erlangt zu haben. Es ist daher nach dem Akteninhalt davon auszugehen, dass das unter anderem für die Verhängung von Zwangsstrafen im § 18 FBG vorgesehene Verständigungsverfahren mängelfrei geblieben ist.

Die Offenlegungspflicht der KG wurde von den Vorinstanzen im Gegensatz zur Ansicht des Rechtsmittelwerbers zu Recht bejaht.

§ 221 Abs 5 HGB unterwirft Personengesellschaften des Handelsrechts, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter mit Vertretungsbefugnis eine natürliche Person ist, hinsichtlich der in den §§ 222 bis 243 (Jahresabschluss und Lagebericht) und §§ 268 bis 283 (Prüfung, Veröffentlichung und Offenlegung) geregelten Tatbeständen den der Rechtsform ihres vertretungsbefugten Gesellschafters entsprechenden Rechtsvorschriften.

Bereits die mit dem Rechnungslegungsgesetz 1990 eingeführte Vorgängerbestimmung des § 221 Abs 3 HGB berücksichtigte das damalige Vorhaben der Europäischen Gemeinschaft, auch die Kapitalgesellschaft & Co, also OHG und KG, deren alleiniger unbeschränkt haftender Gesellschaft eine AG oder GmbH ist, in den Anwendungsbereich der Bilanzrichtlinie (4. EG-Richtlinie; 78/660/EWG) einzubeziehen (1270 BlgNR XVII GP 53). Am 8. 11. 1990 verabschiedete der Rat der Europäischen Gemeinschaften die erste Änderung zur Bilanzrichtlinie (90/605/EWG; "GmbH & Co KG-Richtlinie"). Damit wurden die sogenannten verdeckten Kapitalgesellschaften hinsichtlich der Anforderungen an die Rechnungslegung und Offenlegung den Kapitalgesellschaften grundsätzlich gleichgestellt, wobei den Mitgliedsstaaten unter bestimmten Umständen Erleichterungsmöglichkeiten freigestellt wurden (vgl insbesondere Art 47 der Bilanzrichtlinie). Die betreffenden Maßnahmen gelten gemäß Art 1 Abs 1 der Bilanzrichtlinie (laut Unterabsatz 1 in Österreich) für die AG und die GmbH und nach der nunmehrigen Fassung des Art 1 Abs 2 auch (in Österreich) für die OHG und die KG, "sofern alle ihre unbeschränkt haftenden Gesellschafter Gesellschaften im Sinne von Unterabsatz 1 oder Gesellschaften sind, welche nicht dem Recht eines Mitgliedsstaates unterliegen, deren Rechtsform jedoch den Rechtsformen im Sinne der Richtlinie 68/151/EWG (Publizitätsrichtlinie) vergleichbar ist...". Art 1 der Publizitätsrichtlinie enthält eine dem Art 1 Abs 1 Bilanzrichtlinie entsprechende Aufzählung der Rechtsformen der Gesellschaften in den einzelnen Mitgliedsstaaten; für Österreich werden also ebenfalls die AG und die GmbH genannt.

Damit ist unmissverständlich klargestellt, dass es nach der Bilanzrichtlinie für die Offenlegungspflicht (vgl hiezu insbesondere Art 2 und 47 der Bilanzrichtlinie und Art 2 und 3 der Publizitätsrichtlinie) nicht darauf ankommt, ob die unbeschränkt haftenden Gesellschafter einer OHG oder KG Kapitalgesellschaften sind, die dem österreichischen Recht, dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates der EU oder - wenn sie nur ihrem Wesen nach Kapitalgesellschaften im Sinne einer AG oder GmbH oder vergleichbarer Gesellschaftsformen von Mitgliedsstaaten der EU sind - eines Nichtmitgliedsstaates unterliegen (sofern nicht von der Ausnahmeregelung des § 47 Abs 1a der Bilanzrichtlinie Gebrauch gemacht wurde, was für Österreich nicht zutrifft).

Die rechtsformspezifischen Normen der schweizerischen Aktiengesellschaft sind in den Art 620 bis 763 des Obligationenrechtes enthalten. Nach der Legaldefinition des Art 620 ist die schweizerische AG eine in das Handelsregister einzutragende kapitalbezogene Personenvereinigung mit eigener Rechtspersönlichkeit. Den Gesellschaftsgläubigern gegenüber haftet sie mit dem Gesellschaftsvermögen. Das Grundkapital ist der Höhe nach bestimmt und in Teilsummen (Aktien) zerlegt. Die Aktionäre haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht persönlich.

Damit trägt die schweizerische Aktiengesellschaft nicht nur die gleichlautende Bezeichnung, sondern auch die wesentlichen Merkmale einer österreichischen Aktiengesellschaft. Ungeachtet bestehender Unterschiede entspricht eine in der Schweiz beheimatete AG daher ihrem Wesen nach der inländischen AG (vgl Jabornegg in Schiemer/Jabornegg/Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz3 Rz 17 zu § 37 AktG).

Nach den zitierten Bestimmungen der Bilanzrichtlinie ist daher eine österreichische KG, deren einziger persönlich haftender Gesellschafter eine schweizerische Aktiengesellschaft (eine Gesellschaft, die nicht dem Recht eines Mitgliedsstaates unterliegt) ist, zur Offenlegung des Jahresabschlusses verpflichtet, wobei diese Verpflichtung gemäß der Publizitätsrichtlinie von Amts wegen durchzusetzen ist (vgl E des EuGH vom 4. 12. 1997, C-97/96 , "Daihatsu-Urteil"). Auf Grund des eindeutigen Wortlautes insbesondere des Art 1 Abs 2 der Bilanzrichtlinie idF der GmbH & Co KG-Richtlinie stellt sich für den vorliegenden Fall kein Auslegungsproblem, das die Einholung einer Vorabentscheidung rechtfertigen könnte.

Mit dem EUGesRÄG, durch das unter anderem auch § 221 HGB novelliert und die bisherige Regelung des Abs 3 in etwas geänderter Form in Abs 5 übernommen wurde, sollten die einschlägigen Bestimmungen des HGB unter anderem an die Publizitätsrichtlinie und die Bilanzrichtlinie in ihren durch nachfolgende Richtlinien (insbesondere auch durch die GmbH & Co-Richtlinie) geänderte Fassung angepasst werden, soweit die Richtlinien nicht ohnehin bereits vorweg durch das Rechnungslegungsgesetz Berücksichtigung gefunden haben (32 BlgNR XX GP, Vorblatt, Allgemeiner Teil und 62).

Die Regelung des § 221 Abs 5 HGB ist zwar insoweit strenger als die Vorgabe der Bilanzrichtlinie, als Letztere eine Gleichstellung der Personengesellschaften des Handelsrechts mit Kapitalgesellschaften in Bezug auf die Richtlinie nur dann vorsieht, wenn alle ihre unbeschränkt haftenden Gesellschafter Kapitalgesellschaften sind. Zudem entfällt nach dem Gesetzeswortlaut die Gleichstellung erst, wenn eine natürliche Person vertretungsbefugt ist. Ob letztere Bestimmung nach dem Zweck der Norm dahin teleologisch zu reduzieren ist, dass bereits die bloße Beteiligung einer natürlichen Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter für den Entfall der Gleichstellung genügt (so Geist in SWK 1997, W 57), kann hier dahingestellt bleiben, weil die allein unbeschränkt haftende AG zugleich auch die KG vertritt. Die vorliegende KG ist daher ungeachtet dieser Auslegungsfragen und der Frage, ob die Bilanzrichtlinie bloß Mindestanforderungen für die Transformation festsetzt, die überschritten werden dürfen (so 32 BlgNR XX GP 62) unter Hinweis auf Kloos, Die Transformation der 4. EG-Richtlinie (Bilanzrichtlinie) in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft, 32 ff), sowohl nach der Bilanzrichtlinie als auch nach § 221 Abs 5 HGB gleich einer Kapitalgesellschaft rechnungslegungs-, prüfungs- und offenlegungspflichtig.

Nach § 221 Abs 5 HGB kommt es im Gegensatz zur Ansicht des Rechtsmittelwerbers nicht darauf an, ob die ausländische AG, die einziger persönlich haftender Gesellschafter der inländischen und damit dem § 221 Abs 5 HGB unterliegenden KG ist, selbst offenlegungspflichtig ist. Eine solche Auslegung verbietet sich schon im Hinblick auf die mit dieser Bestimmung angestrebte Umsetzung der Bilanzrichtlinie idF der GmbH & Co-Richtlinie, die, wie bereits ausgeführt, eine Gleichstellung der Personengesellschaft mit einer Kapitalgesellschaft auch dann vorsieht, wenn der alleinige persönlich haftende Gesellschafter eine nicht dem Recht des Staates der Personengesellschaft (und auch nicht unbedingt dem Recht eines Mitgliedsstaates) unterliegende Kapitalgesellschaft ist. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 221 Abs 5 HGB ergibt daher, dass bei der einer österreichischen Kapitalgesellschaft vergleichbaren ausländischen Kapitalgesellschaft, die persönlich haftender Gesellschafter einer österreichischen OHG oder einer KG ist, die der vergleichbaren Rechtsform entsprechenden österreichischen Rechtsvorschriften über die Offenlegung zur Anwendung kommen.

Die Vorinstanzen sind daher zutreffend von einer Veröffentlichungspflicht der KG, die durch die Verhängung von Geldstrafen erzwungen werden kann, ausgegangen. Dass die hiezu dienende Zwangsstrafe nicht der offenlegungspflichtigen juristischen Person, sondern jeweils natürlichen Personen, und zwar jenen, die nach ihrem Aufgabenbereich den Rechnungslegungs- und Offenlegungspflichten zu entsprechen haben, aufzuerlegen ist, zieht der Rechtsmittelwerber nicht in Zweifel. Vielmehr wurde bereits im Rekurs der F***** AG gegen den Beschluss des Erstgerichtes, mit dem zunächst die Geldstrafe über die AG verhängt wurde, zutreffend darauf hingewiesen, dass als Adressaten der Zwangsstrafen jeweils nur natürliche Personen in Frage kommen. Dies ergibt sich aus § 283 HGB. Bei Personengesellschaften im Sinn des § 221 Abs 5 HGB ist demgemäß die Zwangsstrafe nicht über die vertretungsbefugte Kapitalgesellschaft selbst, sondern über die gesetzlichen Vertreter des vertretungsbefugten Vollhafters zu verhängen (Geist in Jabornegg, Kommentar zum HGB Rz 3 zu § 283 HGB).