Spruch:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Ein Elektroinstallationsunternehmer übernahm vom Inhaber einer Werbeagentur den Auftrag zur Herstellung einer in Teillieferungen an den Werbekunden des Auftraggebers zu versehenden 500-Stück-Serie eines Werbemittels. Das Erzeugnis sollte aus einem Kochtopf auf einem Sockel bestehen, in dem Kleintonbandgeräte zu installieren waren, über die Endlostonkassetten mit Werbetexten abgespielt werden sollten, wobei ein auf Temperaturschwankungen reagierender Sensor bei Annäherung einer Person das erste Tonbandgerät einzuschalten, ein auf Lichteinfall reagierender anderer Mechanismus bei Deckelabheben das erste Tonbandgerät abschalten und ein zweites einschalten sollte ("Sprechender Kochtopf").
Die Töpfe waren durch den Werbekunden des Bestellers, die Endlostonkassetten unmittelbar durch den Besteller beizustellen, das sonstige Material vom Unternehmer (Topfpreis nicht aktenkundig, Kassettenpreis 24.50 DM, vereinbarter Stückpreis 290 DM).
Die vom Besteller beizustellenden - und von ihm zu besprechenden - Endlostonbandkassetten enthielten den warnender Hinweis, die Kassetten nur für Decks mit waagrecht ladendem und arbeitendem Laufwerk zu verwenden (Beil./I).
Nach der vom Unternehmer gewählten kostruktiven Anordnung im Sockel waren die Kassettendecks so angeordnet, daß deren Laufwerk in senkrechter Lage arbeitete.
Der Besteller beanstandete diese - beim Einlegen der ersten Kassette wahrnehmbare - konstruktive Anordnung weder nach Prüfung des Musters noch nach Auslieferung der ersten Teillieferungen.
Soweit definitionsgemäß kein "reiner" Werklieferungsvertrag iS des § 381 Abs 2 HGB vorliegt, weil einzelne Bestandteile durch den Besteller beizustellen waren, haben die Vorinstanzen in Übereinstimmung mit der Auslegung in vergleichbaren Fällen (zB SZ 56/116) nach dem Überwiegen der konstruktiven und wirtschaftlichen Bedeutung der vom Unternehmer beizustellenden Stoffe gegenüber der vom Besteller beizustellenden Bestandteile den Vertrag zutreffend als Werklieferungsvertrag behandelt und daher - bei unbestrittener beiderseitiger Kaufmannseigenschaft - § 377 HGB für anwendbar erachtet.
Für einen Besteller, der die herzustellenden Geräte mit solchen von ihm beizustellenden Kassetten zu betreiben beabsichtigt, die nach ausdrücklichem Warnungshinweis nur bei waagrecht arbeitendem Kassettendeck einwandfrei funktionieren, muß bei der gebotenen Aufmerksamkeit schon bei der ersten Bandeinlegung die Senkrechtanordnung des Kassettendecks als funktionswidrig geradezu in die Augen fallen.
Die Unterlassung sofortiger Rüge der vom Besteller gewählten Konstruktion bewirkte eine Genehmigung, und zwar für die gesamte Serie gleich konstruierter Stücke (vgl JBl 1991, 217).
Die Genehmigungsfiktion schließt die Geltendmachung aller auf die Behauptung des nicht gerügten Mangels gestützten Ansprüche aus (zB WBl 1991, 206), daher auch die auf Warnpflichtverletzung gegründeten.
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