OGH 5Ob686/78

Spruch:

I. zu Recht erkannt:

Der Revision wird, soweit sie sich gegen den bestätigenden Teil des Berufungsurteiles wendet (Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung eines Betrages von S 303.920,-- samt 4 % Zinsen seit 18. 12. 1976), nicht Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichtes wird in diesem Umfang als Teilurteil bestätigt, wobei die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten bleibt.

II. den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Im übrigen wird das angefochtene Urteil (mit Ausnahme der unbekämpft gebliebenen teilweisen Abweisung des Zinsenbegehrens durch das Erstgericht) aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Revisionsverfahrens als weitere Verfahrenskosten Bedacht zu nehmen haben wird.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten einen Betrag von S 803.920,-- samt Anhang mit der Behauptung, er habe ihr einen Schaden in dieser Höhe dadurch zugefügt, daß er in seiner Eigenschaft als ihr ehemaliger Geschäftsführer im betrügerischen Zusammenwirken mit dem Disponenten M* E* von diesem fingierte Rechnungen einer nicht existenten „Handelsagentur T* R*“ bezahlt habe; zumindest habe sich der Beklagte hiebei grobe Pflichtverletzungen zuschulden kommen lassen.

Der Beklagte bestritt, an den betrügerischen Handlungen des M* E* beteiligt gewesen zu sein oder auch nur davon gewußt zu haben. Er habe einerseits der Person seines Mitarbeiters E*, anderseits der Tatsache vertraut, daß ihm der Eingang der in den fingierten Rechnungen aufscheinenden Wаrе (Zitronensäurepulver) durch Einlagerungsanzeigen der in ständiger Geschäftsverbindung mit der Klägerin stehenden Speditionsfirma L* nachgewiesen worden sei. Einer Barzahlung des Kaufpreises habe er deshalb zugestimmt, weil es sich nach der Darstellung des M* E* um Ware aus dem Ostblock gehandelt habe und eine Barabwicklung derartiger Gelegenheitsgeschäfte üblich sei. Im übrigen sei etwa die Hälfte seiner Dienstzeit auf den Außendienst entfallen, sodaß er sich den kaufmännischen und organisatorischen Aufgaben nicht mit der erforderlichen Sorgfalt habe widmen können. Falls ihm überhaupt eine Sorgfaltsverletzung bei der Überprüfung der sogenannten R* Rechnungen angelastet werden könne, treffe ihn daher nur ein minderer Grad der Fahrlässigkeit, was im Hinblick auf das bei ihm anzuwendende Dienstnehmerhaftpflichtgesetz entsprechend zu berücksichtigen sei.

Das Erstgericht gab der Klage in Ansehung eines Teilbetrages von S 303.920,-- samt Anhang statt und wies das Mehrbegehren ab. Seine umfangreichen Sachverhaltsfeststellungen lassen sich wie folgt zusammenfassen:

Der Beklagte war von der Eintragung der Klägerin ins Handelsregister im Jahre 1968 bis zu seinem Ausscheiden im Jahre 1976 zunächst alleiniger und ab dem Jahre 1972 gemeinsam mit J* M* kollektivzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Klägerin; er stand zu ihr in einem Angestelltenverhältnis mit fixem Gehalt und Umsatzbeteiligung. Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist unter anderem die Herstellung und der Vertrieb von Grundstoffen, Essenzen und technischen Hilfsmitteln für die Lebensmittelindustrie. Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der Firma K* KG mit dem Sitz in G* (Bayern), die mit Wirkung vom 1. 1. 1975 in die Firma K* GesmbH & Co KG umgewandelt wurde (in der Folge K*-Deutschland genannt). Alleiniger Gesellschafter von Mutter- und klagender Tochtergesellschaft (von letzterer seit 1975) ist J* M*, der zweite Geschäftsführer der Klägerin.

Der Beklagte besaß früher selbst ein Unternehmen in Salzburg, welches den Import und Export von Grundstoffen für Nahrungsmittel zum Gegenstand hatte und kam dadurch auch mit der Firma K*-Deutschland in Geschäftsverbindung. Nach einer kurzen Einführungszeit als Angestellter der Muttergesellschaft übernahm er die Geschäftsführung der zugleich neu eingetragenen klägerischen Tochtergesellschaft in S* und weitete deren anfangs relativ bescheidenes Geschäftsvolumen insbesondere dadurch, daß er die Firma R* in Jugoslawien als Kundin gewinnen konnte, bis zum Jahre 1973 auf rund 30 Mill. S und bis zum Jahre 1975 auf 40 Mill. S aus. Auf Grund des Dienstvertrages vom 26. 6. 1972 unterlag der Beklagte in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer gewissen internen Beschränkungen. Er hatte sich in allen wichtigen Geschäftsvorgängen mit J* M* ins Einvernehmen zu setzen; zur Aufnahme, Kündigung und Entlassung von Personal war die Zustimmung des Firmengesellschafters M* erforderlich, ebenso zur Eingehung von Verbindlichkeiten. Zweck dieser Dienstanweisungen war die Straffung der Organisation und der geschäftlichen Beziehungen zur Mutterfirma K*-Deutschland. Bereits vor dem neuen Dienstvertrag vom 26. 6. 1972, aber insbesondere nachher, bestand für den Beklagten die Weisung, von sämtlichen Geschäftsfällen in der klagenden Partei und von jedem Schriftstück Fotokopien herzustellen und der deutschen Mutterfirma zu übersenden. Von jedem Eingangs- und Ausgangsbeleg und jedem Geschäftsstück der klagenden Partei wurden Fotokopien, Abschriften oder Durchschriften hergestellt und diese mit der Geschäftspost der K*-Deutschland übersendet. In den Jahren ab 1971 hat der Beklagte ungefähr die Hälfte seiner Dienstzeit im Außendienst zugebracht, da er bemüht war, den Kundenstock der klagenden Partei zu vergrößern. Der Beklagte konnte auch tatsächlich Kunden für die klagende Partei in Ungarn und Rumänien gewinnen und war darüber hinaus bemüht, Geschäfte mit Firmen in Bulgarien und in der Türkei anzubahnen. Im Jahr 1974 hatte der Beklagte insgesamt 18 Kunden der klagenden Partei zu betreuen, darunter die Firma R* in Jugoslawien, die rund 90 % der Erzeugnisse der klagenden Partei abgenommen hat.

M* E*, der vom 1. 2. 1970 bis zu seiner fristlosen Entlassung am 15. 11. 1976 zuerst als Verkaufsförderer, später als Disponent bei der klagenden Partei beschäftigt gewesen ist, war für den Ein- und Verkauf, sowie für die Abwicklung des Importes und des Exportes und damit auch für die Erledigung dieser Tätigkeiten durch Spediteure zuständig. Das Hauptlager der klagenden Partei befand sich bei der Speditionsfirma L* in Salzburg. Das für die jeweils laufende Produktion benötigte Rohstofflager befand sich in den Geschäftsräumen der klagenden Partei; es unterstand dem Produktionsleiter J* M*. Dieser arbeitete gemeinsam mit dem Beklagten die Rezepturen für die Erzeugung der Grundstoffe zur Herstellung alkoholfreier Getränke aus. Wegen Platzmangels befanden sich der Großteil des Rohstofflagers und die Fertigprodukte im Hauptlager bei der Firma L*. Dies hat dazu geführt, daß insbesondere in der Produktionshochsaison, das waren die Monate Mai bis August eines jeden Jahres, in welcher са. 300 bis 500 Tonnen Rohstoffe durch die Produktion gelaufen sind, teilweise sogar täglich Rohstoffe von der Firma L* angeliefert und im Durchschnitt jeden zweiten Tag Fertigprodukte wiederum in die Firma L* abgeliefert wurden.

Die Firma L* hat über die bei ihr eingelagerten Waren der klagenden Partei eine eigene Lagerkarte geführt und für jede ein- und ausgelagerte Ware sogenannte Ein- und Auslagerungsanzeigen ausgestellt, in welchen die Lagernummer, das Ein- bzw Auslagerungsdatum, die Warengattung, das Gewicht und der Warenabsender bzw Empfänger angeführt wurden. Über jede ein- und ausgelagerte Ware erhielt die klagende Partei von der Firma L* eine Ein- oder Auslagerungsanzeige mittels Post oder durch Boten übermittelt. Darüber hinaus erhielt die klagende Partei von der Firma L* monatliche Lagerausweise übermittelt. Es waren dies monatliche Aufstellungen über die bei der Firma L* zugunsten der klagenden Partei gelagerten Waren. Diese monatlichen Lagerausweise ergaben im Zusammenhalt mit den laufenden Ein- und Auslagerungsanzeigen ein vollständiges Bild über die zugunsten der klagenden Partei bei der Firma L* lagernden Waren. Bei der klagenden Partei wurde erst ab 1976 eine eigene Lagerkartei und eine eigene Lagerbuchhaltung geführt.

M* E* hatte ua dafür zu sorgen, daß die für die Produktion erforderlichen Rohstoffe vorhanden waren. In den jährlich erstellten Jahresplänen (Jahresübersicht) wurde festgelegt, welchen voraussichtlichen Umsatz die Klägerin erreichen und welche Rohstoffe sie hiefür benötigen werde. M* E* hatte zusammen mit dem Betriebsleiter J* M* darüber hinaus die sogenannten Quartalspläne zu erstellen, worin festgehalten wurde, welche Produktionsmengen in dem jeweiligen Quartal anfallen, welche Rohstoffe hiefür benötigt werden, sowie welche voraussichtlich zu verarbeitenden Rohstoffe sich noch auf dem Lager befinden. Aus diesen Quartalsplänen, die dem Beklagten regelmäßig übergeben wurden, konnte dieser ersehen, welche Warenmengen für die jeweilige Produktion noch vorrätig waren und welche Rohstoffe beschafft werden müßten.

Hinsichtlich derjenigen Rohstoffe, die in großen Mengen im Betrieb der klagenden Partei verarbeitet wurden, waren zu Beginn eines jeden Jahres mit den einzelnen Rohstofflieferanten Jahresabschlüsse getätigt worden. Die dazu erforderlichen Detailverhandlungen wurden im wesentlichen von M* E* geführt, der zu diesem Zweck schriftliche Anbote mehrerer Lieferfirmen einholte, um die erforderlichen Vergleiche anstellen zu können. Den Abschluß dieser Lieferverträge hat der Beklagte namens der klagenden Partei jedoch selbst getätigt. Wasserfreie Zitronensäure, die für die von der klagenden Partei erzeugten Grundstoffe für alkoholfreie Getränke einen wesentlichen und in großen Mengen benötigten Rohstoff darstellte, wurde von den Firmen B* GesmbH in L*, B*-I*, P* GesmbH und von der Firma A* bezogen, mit welchen Unternehmen die klagende Partei in laufender Geschäftsverbindung stand und mit denen sie auch Jahreslieferverträge abgeschlossen hatte. Im Jahre 1974 hat die klagende Partei von den vier genannten Firmen insgesamt 241.050 kg wasserfreie Zitronensäure gekauft und geliefert erhalten.

In der ersten Hälfte des Jahres 1974 erzählte M* E* dem Beklagten im Zuge eines Routinegespräches über Rohstoffbeschaffung, daß die klagende Partei über die Wiener Händlerfirma „T* R*“ Zitronensäure als Gelegenheitsware aus den Ostataaten beziehen könnte, doch verlange die „Firma R*“ für den Fall der Lieferung von Zitronensäure sofortige Barzahlung, wie dies bei Oststaatenerzeugnissen üblich sei. Gleichzeitig zeigte M* E* dem Beklagten einen unbeschrifteten Plastikbeutel mit Zitronensäure, der ihm angeblich von der „Firma R*“ zur Verfügung gestellt wurde. M* E* hatte in der Folge auch dem Betriebsleiter J* M* eine in einem neutralen Plastikbeutel verpackte Zitronensäure zur Überprüfung auf ihre Tauglichkeit übergeben. Diese Überprüfung ergab, daß sich diese Zitronensäure sehr gut zur Herstellung des Grundstoffes für Grapefruit eigne, von welchem Überprüfungsergebnis J* M* auch dem Beklagten Mitteilung machte.

Im Zusammenhang mit der im Jahr 1974 aufgetretenen Energiekrise wurde von Seiten der Mutterfirma K*-Deutschland toleriert, daß von der klagenden Partei ein größeres Rohstofflager angelegt werde, um einer allfälligen Rohstoffknappheit zu begegnen.

Mit Rechnung vom 3. 7. 1974 lieferte die Firma B* der klagenden Partei 10.000 kg wasserfreie Zitronensäure in 200 Papiersäcken um den Gesamtfakturenbetrag von 173.000,-- S. M* E* ließ sich bei der Firma L* über diese Einlagerung eine neue Einlagerungsanzeige durch den Speditionslehrling H* S* ausstellen, in der als Lieferfirma die Firma R* genannt wurde. Diese abgeänderte Einlagerungsanzeige vom 18. 7. 1974 legte er sodann mit der von ihm geschriebenen fingierten Rechnung Nr 2074 der „Firma R*“ mit dem Datum 7. 7. 1974, lautend auf einen Rechnungsbetrag von S 250.000,-- einschließlich Umsatzsteuer, dem Beklagten vor. Obwohl diese Rechnung keinen vorgedruckten Firmenbriefkopf aufwies, dem Beklagten die „Firma R*“ gänzlich unbekannt war und auch kein schriftliches Anbot dieser Firma vorlag, hatte der Beklagte gegen die Echtheit und Richtigkeit dieser Rechnung keine Bedenken, zumal ihm vorher im Rahmen eines Betriebsdurchganges die angeblich von der „Firma R*“ gelieferte Zitronensäure, in unbeschriftete Jutesäcke verpackt, vorgezeigt wurde. Der Beklagte fragte E*, ob die „Firma R*“ kein anständiges Briefpapier habe, worauf E* entgegnete, daß es sich bei der „Firma R*“ um eine Handelsagentur handle, die nur gelegentlich solche Geschäfte mache. Der Beklagte unterfertigte sodann am 25. 7. 1974 den von der Sekretärin G* J* vorbereiteten Barscheck, gezogen auf die BAWAG, lautend auf den Betrag von S 250.000. E* löste diesen Scheck bei der genannten Bank ein und behielt den eingelösten Barbetrag für sich.

Die von M* E* fingierte Rechnung vom 7. 7. 1974 wurde in Durchschrift oder Fotokopie der K*-Deutschland übermittelt. Anläßlich einer Besprechung am 7. 8. 1974 bei der klagenden Partei, welche der Firmengesellschafter J* M* im Beisein des Kontrollors H* H* und des M* E* – jedoch in Abwesenheit des Beklagten – durchführte, hat sich J* M* von G* J* die Originalrechnung vom 7. 7. 1974 vorlegen lassen und hielt dem M* E* vor, daß diese Rechnung auf keinem ordnungsgemäßen Firmenpapier hergestellt wäre; er hoffe, daß diese Ware nicht gestohlen sei. J* M* erteilte E* den Auftrag, zum Zeichen der durch ihn erfolgten Überprüfung der Rechnungen diese in Hinkunft gleichfalls abzuzeichnen. Da bei dieser Besprechung am 7. 8. 1974 darüber hinaus Bedenken in der Richtung geäußert wurden, ob die Qualität der von der „Firma R*“ gelieferten Zitronensäure in Ordnung sei, und da es sich bei dieser Firma um eine gänzlich unbekannte Lieferfirma handelte, hat J* M* in dem Protokoll, das über die Besprechung vom 7. 8. 1974 verfaßte wurde, dem Beklagten den Auftrag erteilt, über die „Firma R*“ Auskünfte einzuholen. Der Beklagte erlangte von diesem Auftrag entweder durch Übermittlung des Besprechungsprotokolles oder durch persönliche Mitteilung Kenntnis, weil er, als er Ende Oktober 1974 anläßlich des damaligen ganzwöchigen Revisionsbesuches des Kontrollors H* H* wegen der ihm aufgetragenen Einholung einer Auskunft über die „Firma R*“ angesprochen wurde, diesem erklärte, diesen Auftrag an M* E* weiterdelegiert zu haben. Der Beklagte sagte H* H* in diesem Zusammenhang, daß M* E* ohne seine vorherige Zustimmung die „Firma R*“ in Wien eingeschaltet habe. M* E* war nämlich nicht befugt, außerplanmäßige Einkäufe von Rohstoffen durchzuführen und Geschäftsbeziehungen zu neuen Lieferanten aufzunehmen.

Laut Rechnung vom 1. 10. 1974 bezog die klagende Partei von der Firma B* in I* auf Grund des Rahmenvertrages vom 14. 2. 1974 10.000 kg wasserfreie Zitronensäure in 200 Papiersäcken um den Gesamtkaufpreis von S 244.600,-- einschließlich Mehrwertsteuer, welche Ware bei der Firma L* eingelagert wurde. Nachdem M* E* vom Beklagten wiederum die Zustimmung zum Ankauf von weiteren 10.000 Tonnen Zitronensäure bei der „Firma R*“ eingeholt und sich dieser damit einverstanden erklärt hatte, daß diese Ware sogleich bar bezahlt werde, rief M* E* neuerlich bei der Firma L* an und ließ durch den Speditionslehrling H* S* die ursprünglich auf die Lieferfirma B* lautende Einlagerungsanzeige Nr 5805 am 23. 10. 1974 auf die Lieferfirma „R*“ umschreiben. Diese Einlagerungsanzeige mit der von ihm fingierten Rechnung Nr 2098 vom 8. 10. 1974 lautend auf einen Rechnungsbetrag von S 250.000,-- einschließlich Umsatzsteuer, legte M* E* sodann dem Beklagten vor. Dieser unterfertigte nach Einsicht in diese Papiere am 23. 10. 1974 wieder einen Barscheck über S 250.000,-- gezogen auf die BAWAG, der in der Folge von M* E* eingelöst wurde.

Laut Rechnung vom 18. 4. 1975 hat die Firma P* GesmbH der klagenden Partei 18 Tonnen wasserfreie Zitronensäure um den Gesamtbetrag von S 559.548,‑‑ einschließlich Umsatzsteuer geliefert. M* E* ließ sich hinsichtlich dieser bei der Firma L* eingelagerten Ware vom Speditionslehrling H* P* eine mit 21. 5. 1975 datierte neue Einlagerungsanzeige über 10 Tonnen Zitronensäure ausstellen. Schon vorher hatte er wiederum die Zustimmung des Beklagten zum Einkauf von 10 Tonnen Zitronensäure bei der „Firma R*“ eingeholt. H* P* schrieb auf die neue Einlagerungsanzeige als Lieferfirma irrtümlich eine Firma K* in L*. Entweder auf der Vorder- oder Rückseite dieser Einlagerungsanzeige vermerkte P* jedoch, daß diese Einlagerungsanzeige nur zur Verrechnung der klagenden Partei mit der Firma K* in L*, nicht aber als Einlagerungspapier der Firma L* diene.

Bereits am 20. 5. 1975 begab sich M* E* zum Beklagten und erklärte ihm, daß die „Firma R*“ abermals 10 Tonnen Zitronensäure geliefert habe, diese Firma wieder Barzahlung begehre, und verlangte vom Beklagten einen Barscheck über den Betrag von S 303.920,‑‑ mit der Begründung, daß die „Firma R*“ bei ihm den Kaufpreis bar kassieren werde. Ohne daß E* dem Beklagten eine Einlagerungsanzeige und eine Rechnung der „Firma R*“ über die angeblich gelieferten und bei der Firma L* eingelagerten 10 Tonnen Zitronensäure vorweisen konnte, hat der Beklagte am 20. 5. 1975 den von G* J* vorbereiteten Barscheck über den Betrag von S 303.920,‑‑ unterfertigt, diesen am 21. 5. 1975 persönlich bei der BAWAG eingelöst und den Betrag von S 303.920,‑‑ noch am gleichen Tag dem M* E* übergeben. Auch in diesem dritten Fall schrieb E* eine fingierte Rechnung der „Firma R*“, datiert mit 20. 5. 1975 und lautend auf den Betrag von S 303.920,‑‑, die am 21. 5. 1975 bei der klagenden Partei einlangte. Die Empfangnahme des Betrages von S 303.920,‑‑ wurde auf dieser Rechnung mit dem Vermerk bestätigt: „Betrag dankend erhalten mit Scheck *.“ Diese Rechnung wurde weder von M* E* noch vom Beklagten zum Zeichen der Überprüfung auf ihre Richtigkeit abgezeichnet. Der Beklagte hatte auch bis zum 20. 5. 1975 trotz Kenntnis des Auftrages des J* M* vom 7. 8. 1974 keinerlei Auskünfte über die „Firma R*“ in Wien eingeholt.

Mit Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 24. 6. 1977, 21 Vr 2901/76‑18, wurde M* E* wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 5 Jahren verurteilt, weil er durch die Täuschung, er könne der klagenden Partei unter günstigen Bedingungen einen Kauf von Zitronensäure vermitteln, am 7. 7. 1974 und am 8. 10. 1974 sowie am 20. 5. 1975 unter Vorlage der von ihm fingierten Rechnungen einen Schaden von insgesamt S 803.920,‑‑ zugefügt hatte. Eine finanzielle Beteiligung des Beklagten an den beiden im Jahre 1974 verübten Betrügereien des M* E* nahm das Erstgericht nicht als erwiesen an.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß die Schadenersatzansprüche gegen den Beklagten nach § 25 GmbHG und nicht nach den Vorschriften des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes zu beurteilen seien. Es genüge daher für eine Klagsstattgebung, wenn der Beklagte in den drei dem M* E* anlastbaren Betrugsfällen nicht die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes angewendet und den dadurch der klagenden Partei entstandenen Schaden verschuldet habe. Eine solche Verletzung der Diligenzpflicht sei jedenfalls hinsichtlich der Auszahlung des fingierten Rechnungsbetrages von S 303.920,‑‑ am 21. 5. 1975 anzunehmen, weil der Beklagte bis dahin noch immer nicht dem Auftrag nachgekommen sei, Auskünfte über die Firma R* einzuziehen und dennoch einen so hohen Rechnungsbetrag ohne Einsichtnahme in Lagerpapiere oder in eine Rechnung an M* E* ausbezahlt habe. Hingegen könne dem Beklagten wegen der Barzahlung der fingierten Rechnungen vom 7. 7. 1974 und 8. 10. 1974 kein Schuldvorwurf gemacht werden. Er habe sich vor Auszahlung der erstgenannten Rechnung davon überzeugt, daß eine entsprechende Menge von Zitronensäure in neutralen Jutesäcken angeliefert worden sei und er habe auch eine Qualitätsprüfung dieser Ware veranlaßt. Auf die Richtigkeit der Einlagerungsanzeigen der Speditionsfirma L* habe der Beklagte vertrauen dürfen. Die äußere Bedenklichkeit der Rechnung der „Firma R*“ habe deshalb nicht schaden können, weil ohnehin eine Kopie dieser Rechnung an die deutsche Mutterfirma zur Überprüfung übersandt worden sei; ein schriftliches Offert der „Firma R*“ wäre, wenn es der Beklagte angefordert hätte, von M* E* gleichfalls fingiert worden. Im übrigen habe nicht einmal der Firmengesellschafter M* angesichts der Rechnung vom 7. 7. 1974 und deren Barzahlung derartige Bedenken gehabt, die zur Weisung der sofortigen Einstellung jedes Geschäftsverkehrs mit der „Firma R*“ führen hätten müssen; er habe nur eine Auskunft über diese Firma haben wollen und daher selber erwartet, daß die Geschäftsbeziehungen mit der „Firma R*“ fortgesetzt werden würden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten keine Folge, änderte aber über Berufung der klagenden Partei das Ersturteil dahin ab, daß es der Klage – mit Ausnahme einer unangefochten gebliebenen Teilabweisung des Zinsenbegehrens – zur Gänze stattgab. Es ließ die Beweisrüge der klagenden Partei gegen die Nichtannahme eines deliktischen Verhaltens des Beklagten offen, weil es der Ansicht war, daß der Beklagte seine Diligenzpflicht als Geschäftsführer auch in den von M* E* im Jahre 1974 fingierten beiden Geschäftsfällen vernachlässigt und daher der Klägerin für den durch diese Geschäfte verursachten Schaden einzustehen habe. Der die Geschäftsführerhaftung regelnde § 25 GmbHG gegenüber der allgemeinen Dienstnehmerhaftung die speziellere Norm. Sie habe auch dann zu gelten, wenn das Gesellschaftsorgan zugleich Dienstnehmer der Gesellschaft sei. Der Beklagte hatte angesichts der ihm bekannten „zwiespältigen Persönlichkeit“, Trunksucht und mangelnden Wahrheitsliebe des M* E* bei der Überprüfung von diesem vermittelter Geschäfte, bei denen er weder den Geschäftspartner noch die Herkunft und Beschaffenheit der Ware persönlich gekannt habe, von vornherein vorsichtiger sein müssen. Wenn sich der Beklagte auch hinsichtlich der Qualität der von E* empfohlenen Gelegenheitsware auf einen positiven Bericht seines Betriebsleiters habe stützen können, so blieben noch immer die dubiosen Umstände einer selbst geschriebenen Rechnung einer unbekannten Agentur ohne Geschäftsstampiglie und zu einem „Gelegenheitspreis“, der offenbar keiner gewesen sei. Die Sorglosigkeit des Beklagten zeige sich ferner darin, daß er auch dem zweiten „Gelegenheitsgeschäft“ mit der ihm noch immer unbekannten „Firma R*“ ohne jede weitere Recherchen zugestimmt habe. Gerade dann, wenn ein Geschäftspartner von einer nicht ganz zuverlässigen Person (M* E*) empfohlen worden sei, entspreche es nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, eben diese Kontaktperson mit den auf Grund objektiver Bedenken für notwendig befundenen Nachforschungen zu betrauen. Was den letzten Geschäftsfall im Jahre 1975 anlange, so sei der Beklagte hier besonders nachlässig vorgegangen, weil er nach Kenntnisnahme der Weisung seines Dienstgebers, Informationen über die „Firma R*“ einzuholen, seinem Mitarbeiter E*, dessen zwiespältige Persönlichkeit, Trunksucht und mangelnde Wahrheitsliebe ihm bekannt gewesen sei, nur auf dessen Schilderung von einem neuen Geschäftsfall mit der noch immer unbekannten „Firma R*“ ohne Nachweis des Wareneinganges und ohne Einsicht in die Rechnung und den Rechnungsbetrag einen Barscheck über S 303.920,‑‑ ausgestellt, diesen in der Folge sogar selbst eingelöst und den hohen Geldbetrag dem M* E* zwecks sofortiger Barzahlung ohne Quittung ausgefolgt habe. Es könne kein Zweifel bestehen, daß der Beklagte in diesem Fall seine Verpflichtungen als Geschäftsführer in grob fahrlässiger Weise verletzt habe.

Dieses Urteil des Berufungsgerichtes bekämpft der Beklagte im vollen Umfang mit Revision. Er macht als Revisionsgründe Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze oder zumindest hinsichtlich eines S 151.960,‑‑ samt Anhang übersteigenden Betrages abgewiesen werde, oder es aufzuheben und die Rechtssache an eine der Unterinstanzen zurückzuverweisen.

Die klagende Partei beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist teilweise berechtigt.

Die klagende Partei stützte ihr Schadenersatzbegehren in erster Linie auf ein deliktisches Verhalten ihres ehemaligen Geschäftsführers und nur hilfsweise auf dessen Haftung nach § 25 GmbHG. Während das Erstgericht den primären Klagegrund ausdrücklich verneinte, ließ ihn die zweite Instanz ungeprüft und gab dem Klagebegehren zur Gänze auf Grund der hilfsweise geltend gemachten Geschäftsführerhaftung statt.

Beiden Vorinstanzen ist darin beizupflichten, daß das Dienstnehmerhaftpflichtgesetz auf den vorliegenden Rechtsfall keine Anwendung findet. Dies folgt, wie der Oberste Gerichtshof für den hier vergleichbaren Fall eines Vorstandsmitgliedes einer Aktiengesellschaft, das zugleich Dienstnehmer derselben war, bereits mit ausführlicher Begründung ausgesprochen hat (SZ 46/113), schon aus dem anerkannten Grundsatz der Gesetzesauslegung, daß bei Regelung ein und derselben Frage in mehreren Rechtsnormen der speziellere Gesetzessatz gegenüber dem allgemeineren den Vorrang hat und die Anwendung des allgemeineren ausschließt, wenn die Rechtsfolgen beider Gesetze unvereinbar sind (Wolff in Klang² I/1, 96). Daß letzteres hier bezüglich Umfang der Haftpflicht und Frist zur Geltendmachung zutrifft, ergibt sich unmittelbar aus dem Vergleich der fraglichen Rechtsvorschriften. Bei der Prüfung, welche Rechtsnorm die speziellere ist, muß davon ausgegangen werden, daß die Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auch deren Dienstnehmer sein können, es aber nicht in jedem Fall sind. Dies richtet sich vielmehr nach den intern zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer getroffenen Vereinbarungen. Die Regelung der Ersatzpflicht des Geschäftsführers im Falle der Verletzung seiner Obliegenheiten behandelt einen besonderen Fall, von dem Dienstnehmer nicht allgemein, sondern nur dann betroffen werden, wenn sie auch gesetzliche Vertreter ihrer Dienstgeberin sind. Mit Rücksicht darauf, daß es sich bei dieser Regelung um eine im Interesse der Allgemeinheit und zum Schutz der Gläubiger getroffene zwingende Bestimmung handelt (Gellis, 94; Hachenburg, dGmbHG⁶ II 96, HS 365), muß angenommen werden, daß sie für alle Geschäftsführer ohne Rücksicht auf die interne Gestaltung ihres Rechtsverhältnisses zur Gesellschaft gilt. Die Bestimmung des § 25 GesmbHG schließt daher die Anwendung des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes für solche Dienstnehmer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die zugleich ihre Geschäftsführer sind, aus.

Nach § 25 GmbHG haben die Geschäftsführer bei der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden und haften bei Verletzung ihrer Obliegenheiten der Gesellschaft zur ungeteilten Hand für den daraus entstandenen Schaden (Abs 1 und 2). Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH hat also nicht bloß für die in eigenen Angelegenheiten geübte Sorgfalt einzustehen; der Maßstab der Diligenzpflicht ist vielmehr ein objektiver, wobei diejenigen Kenntnisse und Fähigkeiten vorausgesetzt werden, die für den Geschäftszweig der Gesellschaft üblicherweise erforderlich sind (Gellis 94, Hachenburg a.a.O. 95, Löbl in Staub-Pisko Komm. zum ADHGB, Ausgabe für Österreich³ Art 282, IV. Bd. 100 ff.; HS 365/33). Handelt ein Geschäftsführer in Befolgung einer Gesellschafterweisung, wird er – soweit dadurch nicht Gläubigerrechte verkürzt werden (§ 25 Abs 5 GesmbHG) – in der Regel von seiner Haftung gegenüber der Gesellschaft befreit sein. Dies gilt auch bei konkludenter Zustimmung oder Genehmigung des Geschäftes durch die Gesellschafter (Gellis 95; Hachenburg a.a.O. 97).

Geht man bei der Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes von diesen Erwägungen aus, kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes hinsichtlich der beiden Geschäftsfälle im Jahre 1974 eine Verletzung der Sorgfaltspflicht des Beklagten nicht angenommen werden. Міt Recht wendet sich der Beklagte in der Revision gegen die den Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung bildenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zur Person des M* E*. In der Tat hat das Erstgericht keinerlei Feststellungen über eine Unverläßlichkeit des M* E* bei Verrichtung der ihm übertragenen Aufgaben getroffen und auch die Klägerin hat Derartiges nicht einmal behauptet. Es ist zwar richtig, daß der Beklagte bei seiner Parteienvernehmung E* als eine „zwiespältige Persönlichkeit“ bezeichnet und auf seine mangelnde Wahrheitsliebe hingewiesen hat. Er meinte damit aber, wie er erklärend hinzufügte, daß E* ein „Angeber“ oder „Aufschneider“ gewesen sei, der sich einen Spaß daraus gemacht habe, andere Leute „an der Nase herumzuführen“, und betonte ausdrücklich, daß er nicht den Eindruck hatte, man könne E* nicht vertrauen (AS 177). Wenn das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung von der gegenteiligen Annahme ausgeht, ist dies durch die Aktenlage nicht gedeckt. Daß damals auch der zweite Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter J* M* E* vollkommen vertraute, ergibt sich daraus, daß er ihn bei der Besprechung am 7. 8. 1974 nach Einsichtnahme in die erste fingierte Rechnung vom 7. 7. 1974 beauftragte, die Rechnungen in Hinkunft zum Zeichen der durch ihn erfolgten Überprüfung gleichfalls abzuzeichnen. Bestand also für den Beklagten keine Veranlassung, E* von vornherein zu mißtrauen, so mußte es ihm keineswegs bedenklich erscheinen, wenn E*, der intern für die Rohstoffbeschaffung zuständig war, die Bestrebungen des Beklagten, das Rohstofflager angesichts der damaligen Energiekrise zu erweitern, scheinbar dadurch unterstützte, daß er ihn auf die Möglichkeit eines „Gelegenheitsgeschäftes“ mit einer Wiener Handelsagentur aufmerksam machte. Da keine ständige Geschäftsverbindung, sondern zunächst nur ein einmaliges Bargeschäft beabsichtigt war, war die Einholung einer Offerte wohl nicht erforderlich. Daß der Kaufpreis auffällig – sei es hoch oder niedrig – gewesen wäre, wurde nicht behauptet. Im Vordergrund der Überlegungen konnte also nur die Frage stehen, ob es sich um eine qualitativ einwandfreie Ware handelt, denn an der Beschaffung größerer Rohstoffvorräte von Zitronensäure zu vertretbaren Preisen war ja der Beklagte damals, wie erwähnt, grundsätzlich interessiert. Dem Beklagten wird auch nicht zum Vorwurf gemacht, daß er das Geschäft aus wirtschaftlichen Überlegungen nicht hätte abschließen sollen. Bedenken bezüglich der Qualität der Ware wußte aber E* geschickt zu zerstreuen. Die Lieferung der Ware wurde dem Beklagten in der Folge durch eine scheinbar ordnungsgemäße Einlagerungsanzeige der Speditionsfirma L*, bei welcher die Klägerin ihr Hauptlager hatte, nachgewiesen. Überdies wurde ihm anläßlich eines Betriebsrundganges die angeblich von der „Firma R*“ gelieferte Zitronensäure, in unbeschrifteten Jutesäcken verpackt, gezeigt. Der Beklagte konnte daher, als ihm später die erste von E* selbst verfaßte Rechnung der „Firma R*“ Beilage ./N mit dem Verlangen nach Barzahlung vorgelegt wurde, ohne Sorgfaltsverletzung davon ausgehen, daß die Ware bereits ordnungsgemäß geliefert wurde. Auch das Barzahlungsverlangen war dem Beklagten von Anfang an bekannt, sodaß er (darüber nicht überrascht sein mußte. In welcher Weise die Bezahlung mit dem vom Beklagten ausgestellten Barscheck erfolgte, brauchte er nicht im einzelnen prüfen, wenn er, was bereits bejaht wurde, seinem Mitarbeiter E* vertrauen durfte. Somit bleibt als unüblich und auffällig nur die Form der Rechnung. Diesbezüglich steht fest, daß der Beklagte auch Bedenken gegenüber E* äußerte, die dieser damit zerstreute, daß es sich bei der „Firma R*“ um eine Handelsagentur handle, die nur gelegentlich solche Geschäfte mache. Mag diese Erklärung auch nicht sonderlich plausibel klingen, so darf doch nicht übersehen werden, daß es sich um ein scheinbar ordnungsgemäß erfülltes Gelegenheitsgeschäft keineswegs außergewöhnlichen Umfanges – 10 Tonnen Zitronensäure sind im Verhältnis zum festgestellten Jahresbedarf der Klägerin von rund 240 Tonnen nicht viel –handelte, sodaß der Form der Rechnungslegung keine übermäßige Bedeutung zukommt. Überdies war der Beklagte verpflichtet, jedes Geschäftsstück in Ablichtung der Muttergesellschaft vorzulegen; daß er dieser Verpflichtung hier nicht nachgekommen wäre, wurde nicht behauptet. Es steht im Gegenteil fest, daß bei der nächsten Kontrolle in der klägerischen Firma am 7. 8. 1974 auch die fragliche von E* verfaßte Rechnung der „Firma R*“ dem Mitgeschäftsführer und alleinigen Gesellschafter J* M* vorgelegt wurde. M* beanstandete gegenüber dem anwesenden E* die Form der Rechnung mit dem Bemerken, er hoffe, daß die Ware nicht gestohlen sei und beauftragte, wie schon erwähnt, E*, in Hinkunft die Rechnungen zum Zeichen der durch ihn erfolgten Überprüfung gleichfalls abzuzeichnen. Außerdem wurden Bedenken gegen die Qualität der von einer gänzlich unbekannten Lieferfirma gelieferten Zitronensäure geäußert, weshalb im Protokoll über die Besprechung dem Angeklagten der Auftrag erteilt wurde, über die „Firma R*“ Auskünfte einzuholen. Die Tatsache, daß M* in Kenntnis aller wesentlichen Umstände für die Beurteilung des ersten von E* fingierten Geschäftes die Vorgangsweise des Beklagten weder beanstandete noch ihm weitere derartige Geschäfte untersagte, ist als Billigung des Verhaltens des Beklagten seitens des (einzigen) Gesellschafters der Klägerin zu werten. Die Betrauung E* mit der Abzeichnung der von ihm geprüften Rechnungen zeigt, daß auch M* nicht den geringsten Verdacht gegen E* hegte. Wenn unter diesen Umständen der Beklagte den ihm erteilten Auftrag, Auskünfte über die „Firma R*“ einzuholen, weil Bedenken gegen die Qualität der von ihr gelieferten Ware – daß sie gar keine geliefert haben könnte, hat damals niemand vermutet – bestanden, an E* weitergab, so kann darin eine Obliegenheitsverletzung des Beklagten ebenfalls nicht erblickt werden.

Bei der Beurteilung des zweiten fingierten Geschäftes mit der „Firma R*“ im Oktober 1974 über neuerlich 10 Tonnen Zitronensäure muß dem Beklagten zugutegehalten werden, daß er davon ausgehen durfte, daß bereits ein vollkommen gleichartiges Geschäft mit dieser Firma (scheinbar) ordnungsgemäß und zufriedenstellend abgewickelt wurde. Da ihm die Lieferung der Ware wie im ersten Fall in unbedenklicher Form durch Einlagerungsanzeige der Speditionsfirma L* nachgewiesen wurde, kann ihm die vermeintliche Bezahlung dieser Ware mittels Barscheck nicht als Sorgfaltsverletzung angelastet werden. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn man, was das Berufungsgericht offen ließ, annähme, der Beklagte habe im Zeitpunkt der Ausstellung des Schecks bereits vom Auftrag des Gesellschafters J* M*, Auskünfte über die „Firma R*“ einzuholen, Kenntnis gehabt. Wie bereits ausgeführt, durfte der Beklagte diesen Auftrag an E* weitergeben, da gegen dessen Verläßlichkeit damals keinerlei Bedenken bestanden. Ursache für den Überprüfungsauftrag waren ja nur Zweifel hinsichtlich der Qualität der Ware. Dem Beklagten könnte unter diesem Gesichtspunkt höchstens der Vorwurf gemacht werden, daß er beim zweiten Geschäft nicht neuerlich eine Qualitätskontrolle durchführen ließ. Zweifellos hätte es aber E* in einem solchen Fall verstanden, ein positives Gutachten zu beschaffen, weil es sich bei der angeblich von der „Firma R*“ gelieferten Ware ja in Wahrheit um qualitativ einwandfreie Zitronensäure der Firma B* handelte.

Im Gegensatz zu diesen beiden im Jahre 1974 vermeintlich mit der „Firma R*“ getätigten Geschäften, bei deren Abwicklung der Beklagte nach dem Vorgesagten ohne Verletzung der von ihm zu fordernden Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vorgegangen ist, hat er diese Sorgfalt beim letzten Geschäft im Mai 1975 eindeutig nicht beachtet. Mit Recht haben diesbezüglich beide Vorinstanzen dem Beklagten zum Vorwurf gemacht, daß er diesmal, ohne sich vom angeblichen Einlangen der Ware durch Vorlage einer Einlagerungsanzeige überzeugt zu haben, und ohne Rechnung auf die bloße Behauptung E* hin, daß wieder 10 Tonnen Zitronensäure von der nach wie vor dem Beklagten unbekannten „Firma R*“ eingelangt seien und daß der Kaufpreis von S 303.920,-- bei ihm bar kassiert werde, einen Barscheck über den vorgenannten Betrag ausstellte, diesen in der Folge sogar selbst einlöste und den Barbetrag E* zur angeblichen Bezahlung des Kaufpreises ohne Quittung übergab. Bei dieser Vorgangsweise hat der Beklagte die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zweifellos nicht beobachtet. Dies erkennt offenbar auch der Beklagte selbst, denn er wendet sich in der Revision gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes in diesem Punkte nur mit der Behauptung, entscheidend sei, ob er die Einlagerungsanzeige vor der am 21. 5. 1975 erfolgten Einlösung des Barschecks zu Gesicht bekommen habe, was offen geblieben sei. Er meint, eine eventuelle Verletzung der Sorgfaltspflicht durch Unterlassung der Einsichtnahme in die Einlagerungsanzeige vor Ausstellung des Schecks wäre dann saniert worden, wenn die Einsichtnahme vor Einlösung des Schecks nachgeholt worden wäre. Abgesehen davon, daß der Beklagte niemals behauptete, daß ihm die Einlagerungsanzeige in der Zeit zwischen Ausstellung und Einlösung des Schecks vorgelegt worden sei, was wohl auch nur dann geschehen wäre, wenn er dies von E* verlangt hätte – auch Derartiges wurde nicht einmal behauptet – hat der Beklagte in seiner Parteienvernehmung selbst angegeben, daß es zur Einlösung des Schecks durch ihn nur deshalb gekommen sei, weil E*, der den Scheck bereits in Händen hatte, angeblich keine Zeit hatte, um selbst zur Bank zu gehen und den Scheck einzulösen; er (Beklagter) habe daher den Scheck nur über Ersuchen E* zur Bank mitgenommen und eingelöst (AS 173 f.). Daraus ist zu ersehen, daß der Scheck bereits begeben war und nur zufällig und kurzfristig am 21. 5. 1975 wieder in die Hände des Beklagten gelangte. Es kann daher gar keine Rede davon sein, daß der Beklagte den Scheck etwa bis zur Vorlage der Einlagerungsanzeige zurückgehalten und dann erst eingelöst hat. Mit Recht haben daher beide Vorinstanzen die Geschäftsführerhaftung des Beklagten bezüglich des dritten Geschäftsfalles mit der „Firma R*“ bejaht und den Beklagten zum Ersatz des hiedurch der Klägerin verursachten Schadens von S 303.920,-- samt Anhang verurteilt. Der Revision des Beklagten war in diesem Umfang ein Erfolg zu versagen und das Urteil des Berufungsgerichtes als Teilurteil zu bestätigen.

Hingegen versagt der hilfsweise von der klagenden Partei geltend gemachte Klagsgrund der Geschäftsführerhaftung nach § 25 GmbHG hinsichtlich der beiden vorangegangenen, im Jahre 1974 getätigten klagsgegenständlichen Geschäfte. Da es das Berufungsgericht, ausgehend von der gegenteiligen Rechtsansicht, unterlassen hat, die Beweisrüge der klagenden Partei gegen die die Teilabweisung des Klagebegehrens durch das Erstgericht wegen des primär behaupteten deliktischen Verhaltens des Beklagten tragenden Feststellungen zu überprüfen, war das angefochtene Urteil in seinem das Ersturteil abändernden Teil aufzuheben und die Rechtssache insoweit an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Vorbehalt der Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.