OGH 5Ob62/86

Spruch:

Es wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben und in Abänderung des angefochtenen Sachbeschlusses (Feststellung, daß die von der Mehrheit der Miteigentümer des Hauses Höttinger Au 82 zum Monatsende April 1985 ausgesprochene Kündigung rechtswirksam sei) Punkt 2 des erstgerichtlichen Sachbeschlusses (Abweisung des Antrages, festzustellen, daß die Mehrheit der Wohnungseigentümer des Hauses Höttinger Au 82 die Kündigung gemäß § 18 Abs 1 WEG rechtmäßig zum Monatsende April 1985 ausspreche) wiederhergestellt. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Zuspruch der Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Revisionsrekursverfahren wird abgewiesen.

Text

Begründung

Die Antragsgegnerin wurde im Jahre 1978 auf unbestimmte Zeit zur Verwalterin des im Wohnungseigentum stehenden Hauses Höttinger Au 82 eingesetzt.

Mit dem am 18. Jänner 1985 beim Erstgericht eingelangten und als "Kündigung der Hausverwaltung des Hauses Höttinger Au 82, Wohnungseigentumsgemeinschaft" bezeichneten Schriftsatz ON 1 stellten 33 Personen mit der Behauptung, die Mehrheit der Wohnungseigentümer des Hauses Höttinger Au 82 zu sein, den Antrag, festzustellen, daß die Mehrheit der Wohnungseigentümer des Hauses Höttinger Au 82 die Kündigung gemäß § 18 Abs 1 WEG rechtmäßig zum Monatsende April 1985 ausspreche, und ein gerichtliches Verfahren gemäß § 18 Abs 1 Z 1 WEG einzuleiten. Sie brachten vor, die Mehrheit der Wohnungseigentümer habe die Hausverwaltung bereits zum 31. Dezember 1984 mit eingeschriebenem Brief aufgekündigt, doch habe die Antragsgegnerin diese Kündigung aus unbekannten Gründen nicht anerkannt. Die Antragsteller seien daher genötigt, die Hilfe des Gerichtes in Anspruch zu nehmen.

Die Antragsgegnerin wendete in der Tagsatzung vom 26. Februar 1985 ein, daß die im Schriftsatz ON 1 als kündigende Parteien und Antragsteller auftretenden Josef G***, Elisabeth G***, Egon B***, Friedrich J*** und Eva S*** die seinerzeit dem Antragstellervertreter erteilte Vollmacht widerrufen hätten, sowie daß die in diesem Schriftsatz als kündigende Partei und Antragstellerin auftretende Annemarie R*** nicht mehr Eigentümerin einer Wohnung im Haus Höttinger Au 82 sei; die verbleibenden kündigenden Parteien und Antragsteller seien nicht mehr die Mehrheit der Wohnungseigentümer des genannten Hauses. Der Antragstellervertreter replizierte, daß er von diesem Vollmachtswiderruf erst in der Tagsatzung vom 26. Februar 1985 erfahren habe; in der Tagsatzung vom 20. März 1985 legte er Vollmachten von Dr. Oswald G***, Margarethe S***, Alfred H*** jun. für Marlies B*** und von Dipl.Ing. Hans M*** mit der Erklärung vor, daß die Genannten dem Antrag auf Seite der Antragsteller beiträten.

Die Antragsgegnerin sprach sich mit der Begründung gegen den Beitritt dieser weiteren Wohnungseigentümer zum gegenständlichen Verfahren aus, daß Alfred H*** jun. von Marlies B*** zur Vollmachtserteilung an einen Rechtsanwalt nicht ausdrücklich bevollmächtigt worden sei, Dipl.Ing. Hans M*** mit einem Wechsel in der Hausverwaltung nicht einverstanden sei und die dreimonatige Kündigungsfrist mit dem erklärten Beitritt der weiteren Wohnungseigentümer neu zu laufen begänne.

Die übrigen Wohnungseigentümer des Hauses beteiligten sich an dem Verfahren, obgleich ihnen dazu vom Erstgericht die Möglichkeit gegeben wurde, nicht.

Das Erstgericht wies (unter Punkt 2 seines Beschlusses ON 7, in dem Josef G***, Elisabeth G*** und Egon B*** nicht mehr als Antragsteller aufscheinen) den Antrag, festzustellen, daß die Mehrheit der Wohnungseigentümer des Hauses Höttinger Au 82 die Kündigung gemäß § 18 Abs 1 WEG rechtmäßig zum Monatsende April 1985 ausspreche, ab. Es stellte fest, daß die Mehrheit der Wohnungseigentümer der Antragsgegnerin die Hausverwaltung bereits zum 31. Dezember 1984 mittels eingeschriebenen Briefes aufgekündigt hat und dieser Brief der Antragsgegnerin zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt, jedenfalls aber vor dem 31. Dezember 1984, zugegangen ist. Der gegenständliche, am 18. Jänner 1985 bei Gericht eingelangte Antrag wurde der Antragsgegnerin am 28. Jänner 1985 zugestellt. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus:

Gemäß § 18 Abs 1 Z 1 WEG könnten - wenn der Verwalter auf unbestimmte Zeit bestellt worden sei - sowohl die Mehrheit der Miteigentümer als auch der Verwalter die Verwaltung unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Letzten eines jeden Kalendermonates kündigen. Sei der Verwalter auf unbestimmte Zeit bestellt worden, so sei also die Mehrheit der Miteigentümer - berechnet nach Anteilen - zur Abberufung des Verwalters durch eine zugangsbedürftige Willenserklärung berufen; die Kündigung könne dabei formfrei erfolgen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin komme es nicht darauf an, ob die zum Zeitpunkt der Kündigung bestehende Mehrheit der Wohnungseigentümer weiterhin fortbestehe, sondern lediglcih darauf, daß zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung eine solche Mehrheit vorgelegen habe. Diese Mehrheit der Wohnungseigentümer sei nach den Feststellungen sowohl zum Zeitpunkt der außergerichtlichen Aufkündigung vor dem 31. Dezember 1984 als auch zum Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht gegeben gewesen, weil der Widerruf einzelner Vollmachtserklärungen erst im Zuge des Verfahrens dem Vertreter der Antragsteller zugekommen sei. Da mangels eines erforderlichen Vorbringens und dazu angebotener Beweise die Einhaltung der im § 18 Abs 1 Z 1 WEG normierten dreimonatigen Kündigungsfrist in Ansehung der Kündigung zum 31. Dezember 1984 nicht habe festgestellt werden können, habe die zu diesem Zeitpunkt ausgesprochene außergerichtliche Kündigung auch nicht wirksam werden können.

Nach § 26 Abs 1 Z 4 lit b WEG entscheide der Außerstreitrichter über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung oder Abberufung durch die Miteigentümer, wobei nach dieser Gesetzesstelle jeder Miteigentümer antragslegitimiert sei. Demnach sei nicht entscheidend, ob im Laufe des Verfahrens einige der Antragsteller von ihrem Antrag abgegangen seien, solange auch nur einer der Miteigentümer diesen Antrag aufrecht erhalte. Wie sich jedoch aus dieser Bestimmung ergebe, sei Gegenstand der Entscheidung die Rechtswirksamkeit einer Kündigung oder Abberufung, nicht jedoch - wie von den Antragstellern begehrt - der Umstand, ob der Ausspruch einer Kündigung zu einem bestimmten Termin gerechtfertigt sei. Die Frage, ob eine Kündigung rechtswirksam geworden sei, gehe über die von den Antragstellern begehrte Feststellung des gerechtfertigten Ausspruches einer Kündigung hinaus. Wegen der Bindung des Gerichtes an den Antrag (§ 405 ZPO) habe auf die im Gesetz zur Entscheidung vorgesehene Frage der Rechtswirksamkeit der Kündigung nicht eingegangen werden können.

Das Rekursgericht wies den Rekurs der vom Erstgericht als solche angeführten Antragsteller, soweit er für Maria V***, Anton und Margareta L*** und Annemarie R*** sowie Friedrich J*** erhoben wurde, zurück, gab ihm im übrigen Folge und änderte den Punkt 2 des erstgerichtlichen Beschlusses dahin ab, daß er zu lauten habe: "Die von der Mehrheit der Miteigentümer des Hauses Höttinger Au 82 zum Monatsende April 1985 ausgesprochene Kündigung ist rechtswirksam."

Das Rekursgericht stellte noch folgendes fest:

Von den Personen, die im Schriftsatz ON 1 als Antragsteller aufgetreten sind, waren Maria V*** und Margareta L*** nie Mit- und Wohnungseigentümer des Hauses; Annemarie R*** hat ihre Mit- und Wohnungseigentümerstellung noch im Jahre 1984 grundbücherlich an Franz N*** übertragen. Anton L*** hat dem Antragstellervertreter nie eine Vollmacht zur Durchführung des gegenständlichen Verfahrens erteilt (AS 57). Josef G***, Elisabeth G*** und Egon B*** sind nicht mehr als Rekurswerber aufgetreten, sodaß die Fortdauer ihrer Bevollmächtigung des Antragstellervertreters nicht mehr zur Diskussion steht. Friedrich J*** hat die dem Antragstellervertreter erteilte Vollmacht noch vor Rekurserhebung widerrufen (AS 73). Eva S*** erklärt nach wie vor, mit der Bevollmächtigung und der Rekurserhebung des Antragstellervertreters einverstanden zu sein (AS 67). Med.Rat. Dr. Heimo M*** hat die dem Antragstellervertreter seinerzeit erteilte Vollmacht zur Abberufung der Hausverwaltung erst nach Rekurserhebung widerrufen (ON 23). Marlies B*** und Dipl.Ing. Hans M*** sind weder in der erstgerichtlichen Entscheidung noch im Rekurs (und auch nicht im Schriftsatz ON 1) als Parteien angeführt, sodaß ihre Legitimation nicht zu überprüfen ist. Die Erstgenannte scheint überdies im Grundbuch nicht als Mit- und Wohnungseigentümerin auf.

In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus:

Gemäß § 26 Abs 1 Z 4 lit b WEG entscheide das für Zivilrechtssachen zuständige Bezirksgericht, in dessen Sprengel die Liegenschaft gelegen sei, über Streitigkeiten mit dem Verwalter über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung oder Abberufung durch die Miteigentümer sowie über den Antrag eines Miteigentümers auf Abberufung (§ 18 WEG). Nach § 18 Abs 1 Z 1 WEG gelte für die Kündigung der Verwaltung unabdingbar folgendes: "Wurde der Verwalter auf unbestimmte Zeit bestellt, so können sowohl die Mehrheit der Miteigentümer als auch der Verwalter die Verwaltung unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Letzten eines jeden Kalendermonates kündigen."

Aus diesen Bestimmungen sei, wie das Erstgericht richtig ausgeführt habe, eine gerichtliche Kündigung der Hausverwaltung nicht abzuleiten. Soweit nunmehr im Rekurs vorgebracht werde, daß die Kündigung zum 31. Dezember 1984 mit Schreiben vom 1. Oktober 1984 erfolgt sei, sei darauf nicht näher einzugehen, weil selbst bei Empfangnahme der Aufkündigung am 1. Oktober 1984 die dreimonatige Frist per Ende Dezember 1984 nicht eingehalten worden sei.

Betrachte man den vorliegenden Antrag, so enthalte er den Ausspruch der Aufkündigung für Ende April 1985. Die kündigenden Parteien behaupteten von sich, die Mehrheit zu sein. Daß sie tatsächlich zu diesem Zeitpunkt und auch noch zum Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung die Mehrheit darstellten, ergebe sich unstrittig aus den Feststellungen des Erstgerichtes. Auch nach Ausscheiden der Parteien, die im Grundbuch nicht mehr aufschienen, oder darin nie aufgeschienen seien, hätten die kündigenden Personen noch die Mehrheit der Miteigentumsanteile. Aus dem Kündigungsschreiben gehe klar hervor, daß die Antragsteller mit diesem Schreiben die Absicht verbänden, die Kündigung per Ende April 1985 auszusprechen. Gleichzeitig beantragten sie die Einleitung des Verfahrens nach § 18 Abs 1 Z 1 WEG (richtig müßte es heißen: § 26 Abs 1 Z 4 lit b WEG). Im außerstreitigen Verfahren seien keine strengen Anforderungen an die Formulierung der Anträge zu stellen. Es müsse allerdings aus dem Antrag klar hervorgehen, welche Entscheidung begehrt werde. Aus der Formulierung und dem Inhalt des Antrages gehe aber, wie die Rekurswerber richtig anführten, unzweifelhaft hervor, daß sie festgestellt haben wollten, die zum April 1985 ausgesprochene Kündigung sei rechtswirksam. Der Antrag sei der Antragsgegnerin am 28. Jänner 1985 zugestellt worden. Auch wenn eine gerichtliche Kündigung nicht vorgesehen sei, könne eine über das Gericht zugestellte Aufkündigung nicht weniger Wirkungen hervorrufen als eine dem Kündigungsgegner unmittelbar gegenüber ausgesprochene oder im Postwege übermittelte Aufkündigung. Bei der Kündigung handle es sich um eine Rechtshandlung, die durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung gesetzt werde. Zum Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung sei diese Erklärung durch die Mehrheit der Miteigentümer erfolgt, sodaß die materiellrechtlichen Wirkungen der Aufkündigung durch einen späteren Widerruf der Bevollmächtigung nicht mehr hätten beseitigt werden können.

Gehe man davon aus, daß die mit dem vorliegenden Antrag ausgesprochene und durch das Gericht zugestellte Kündigung den Voraussetzungen einer Aufkündigung entspreche, so stehe, da die Antragsgegnerin dies bestreite, der gleichzeitigen Behandlung des Antrages auf Feststellung der Rechtswirksamkeit der Kündigung nichts entgegen. Entspreche die vom Gericht zugestellte und von der Mehrheit ausgesprochene Kündigung den Voraussetzungen des § 18 Abs 1 Z 1 WEG, so stehe der unmittelbaren Entscheidung über den Antrag auf Feststellung der Rechtswirksamkeit dieser Kündigung die Tatsache nicht entgegen, daß die Kündigung nicht bereits vor dieser Antragstellung ausgesprochen worden sei. Würde man die gegenteilige Ansicht vertreten, so würde dies zu dem Ergebnis führen, daß aufgrund der durch das Gericht zugestellten Kündigung in der Folge jeder der Miteigentümer den Antrag bei Gericht stellen könnte, die Rechtswirksamkeit dieser Kündigung festzustellen. Werde die Kündigung durch das Gericht zugestellt, so wäre nicht verständlich, warum man über den gleichzeitig gestellten Antrag auf Feststellung der Rechtswirksamkeit nicht sofort entscheiden sollte, sondern eine neuerliche Antragstellung verlangen müßte.

Gehe man aufgrund dieser Überlegungen davon aus, daß der Antrag vom 17. Jänner 1985, bei Gericht eingelangt am 18. Jänner 1985 und der Antragstellerin zugestellt am 28. Jänner 1985, eine Kündigung darstelle, so sei lediglich zu prüfen, ob diese Kündigung den Voraussetzungen des § 18 Abs 1 Z 1 WEG entsprochen habe. Wie unstrittig feststehe, sei die Kündigung von der Mehrheit der Miteigentümer ausgesprochen worden. Unstrittig stehe auch fest, daß die Antragsgegnerin auf unbestimmte Zeit als Hausverwalterin bestellt gewesen sei. Die dreimonatige Frist sei gleichfalls gewahrt, da die Zustellung am 28. Jänner 1985 erfolgt und die Kündigung zum Letzten des Monates April 1985 ausgesprochen worden sei. Die Angabe von Gründen sei nach diesem Tatbestand nicht erforderlich. Die Konsequenz daraus könne nur sein, daß die Kündigung rechtswirksam sei.

Gegen die abändernde Entscheidung des Rekursgerichtes richtet sich der auf die Rekursgründe der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revisionsrekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Punktes 2 der erstgerichtlichen Entscheidung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragsteller beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig (§ 26 Abs 2 WEG in Verbindung mit § 37 Abs 3 Z 18 MRG) und auch berechtigt.

Dem Rekursgericht ist zwar darin beizupflichten, daß der Schriftsatz ON 1 sowohl eine Kündigung der Hausverwaltung der Antragsgegnerin durch die Miteigentümer zum 30. April 1985 im Sinne des § 18 Abs 1 Z 1 WEG als auch einen Antrag der Miteigentümer auf Feststellung der Rechtswirksamkeit dieser Kündigung im Sinne des § 26 Abs 1 Z 4 lit b WEG enthält und der unmittelbaren Entscheidung über den Antrag die Tatsache nicht entgegensteht, daß die Kündigung nicht bereits vor der Antragstellung erfolgt ist. Hingegen trifft die Auffassung des Rekursgerichtes nicht zu, daß die Personen, die im Schriftsatz ON 1 als kündigende Parteien und Antragsteller aufgetreten sind, (unter Außerachtlassung jener Personen, die im Grundbuch nicht mehr als Miteigentümer aufscheinen oder nie als solche aufgeschienen sind) sowohl im Zeitpunkt des Einlangens des Schriftsatzes ON 1 beim Erstgericht (18. Jänner 1985) als auch im Zeitpunkt der Zustellung dieses Schriftsatzes an die Antragsgegnerin (28. Jänner 1985; zu dem Zeitpunkt, in dem die Aktivlegitimation des Kündigenden gegeben sein muß und in dem die Wirkung der Kündigung eintritt, vgl. Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 8 zu §§ 1020 bis 1026 sowie Würth in Rummel, ABGB, Rdz 16 zu § 1116) die (zur Kündigung der Verwaltung nach § 18 Abs 1 Z 1 WEG legitimierte) Mehrheit der Miteigentümer darstellten. Richtig ist allerdings, daß der Antragstellervertreter in den vorgenannten Zeitpunkten auch noch für jene im Schriftsatz ON 1 aufscheinenden Miteigentümer rechtswirksam handeln konnte, deren Vollmachtswiderruf ihm erst in der Tagsatzung vom 26. Februar 1985 zuging (vgl. Strasser aaO). Die Kündigungs- und die Antragslegitimation fehlte aber nicht nur Maria V*** und Margareta L***, weil sie nie Miteigentümer waren, sowie Annemarie R***, weil sie nicht mehr Miteigentümerin war, sondern auch - worauf die Revisionsrekurswerberin mit Recht hinweist - Hildegard H***, weil sie im Grundbuch nicht als Miteigentümerin aufscheint (daß die Genannte, die auch den Antragstellervertreter bevollmächtigte, mit der im Grundbuch als Miteigentümerin eingetragenen Monika H*** ident wäre, wurde von den Antragstellern nicht einmal in der Revisionsrekursbeantwortung behauptet), und Paul H***, weil ihm laut Grundbuchsauszug zusammen mit Luzie H*** Ehegattenwohnungseigentum zusteht und Ehegattenwohnungseigentümer nach außen - wenn Stellvertretung nicht vorliegt - nur gemeinsam auftreten können (Faistenberger-Barta-Call 220; Rdz 72; Würth in Rummel, ABGB, Rdz 3 zu § 9 WEG; MietSlg. 35.602/16). Daß Paul H*** befugt gewesen wäre, den Antragstellervertreter auch namens seiner Ehegattin zu bevollmächtigen, und die Anführung der Luzie H*** im Schriftsatz ON 1 als kündigende Partei und Antragstellerin nur irrtümlich unterblieben wäre, wurde von den Antragstellern nicht einmal in der Revisionsrekursbeantwortung behauptet; die Frage, ob dieser Irrtum noch in dritter Instanz bereinigt werden könnte, kann demnach auf sich beruhen. Zum gerichtlichen Einschreiten (sei es zur Kündigung der Verwaltung, sei es zur Antragstellung nach § 26 Abs 1 Z 4 lit b WEG) für den Miteigentümer Anton L*** fehlte dem Antragstellervertreter die Vollmacht (AS 57; die mit "Vollmacht" überschriebene Urkunde vom 17. September 1984, die eine Vollmachtserteilung an den Antragstellervertreter gar nicht enthält, lautet: "Mit dem Absetzen von Herrn R*** sind wir einverstanden. Von einem gerichtlichen Verfahren (Prozeß) nehmen wir Abstand"). Daraus folgt, daß nur Miteigentümer mit zusammen 1475/3085-Anteilen - also nicht die Mehrheit der Miteigentümer - die Kündigung der Verwaltung ausgesprochen (und den Antrag auf Feststellung der Rechtswirksamkeit der Kündigung gestellt) haben.

Für die Antragsteller wäre aber auch dann nichts zu gewinnen, wenn man berücksichtigen wollte (vgl. dazu MietSlg. 36.553/36 mwN; Würth aaO Rdz 16 zu § 1116), daß im Zuge des erstgerichtlichen Verfahrens die Miteigentümer Dr. Oswald G*** (62/3085-Anteile) und Margarethe S*** (40/3085-Anteile) durch Bevollmächtigung des Antragstellervertreters der Kündigung der Verwaltung (und der Antragstellung nach § 26 Abs 1 Z 4 lit b WEG) zugestimmt haben. (Die Bevollmächtigung des Antragstellervertreters durch Marlies B*** hat außer Betracht zu bleiben, weil die Genannte im Grundbuch nicht als Miteigentümerin aufscheint. Daß Marlies B*** mit der im Grundbuch zu 40/3085-Anteilen eingetragenen Miteigentümerin Marlies R*** ident ist, haben die Antragsteller nicht einmal in der Revisionsrekursbeantwortung behauptet. Dipl.Ing. Hans M*** - Miteigentümer zu 75 und

40/3085-Anteilen - hat zwar am 6. März 1985 den Antragstellervertreter bevollmächtigt, jedoch am 20. März 1985 den Antragsgegnervertretern mitgeteilt, einer Änderung der Hausverwaltung nicht zuzustimmen, und am 26. November 1985 vor dem Erstgericht zu Protokoll gegeben, er werde sich für den Fall, daß sich die Mehrheit der Wohnungseigentümer für eine Änderung der Hausverwaltung aussprechen sollte, dieser Mehrheit anschließen.) Diesfalls müßte nämlich in gleicher Weise berücksichtigt werden, daß mehrere Miteigentümer (Josef G***, Elisabeth G***, Egon B*** und Friedrich J***) die dem Antragstellervertreter seinerzeit erteilte Vollmacht widerrufen und erklärt haben, weiterhin die Hausverwaltung durch die Antragsgegnerin zu wünschen (zur Beachtlichkeit dieses Verhaltens vgl. Würth aaO Rdz 5 zu § 1116). Dies würde zu dem Ergebnis führen, daß sich auch im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz/der erstgerichtlichen Entscheidung eine Mehrheit der Miteigentümer für die Kündigung der Hausverwaltung nicht gefunden hätte.

Schon aus diesen Erwägungen war dem Revisionsrekurs Folge zu geben und in Abänderung der angefochtenen Entscheidung Punkt 2 der erstgerichtlichen Entscheidung wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 26 Abs 2 WEG in Verbindung mit § 37 Abs 3 Z 19 MRG.