OGH 5Ob515/93

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Rekursgerichtes wird aufgehoben.

Dem Rekursgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Text

Begründung

Der am ***** 1986 geborene Marco ist das uneheliche Kind der Maria Christine F***** geb. W***** und des Wilhelm R*****, der die Vaterschaft zu diesem Kind am 9.1.1987 vor der Bezirkshauptmannschaft Leibnitz anerkannt hat. Als der Minderjährige zwei Jahre alt war, trennte sich die Mutter vom Vater ihres Kindes. Seither hat dieser zu seinem Sohn keinen Kontakt mehr. Die Mutter ist nun verheiratet und lebt mit ihrem Ehemann, dem Sohn aus dieser Ehe und dem Minderjährigen sowie den Eltern ihres Mannes in Kapfenberg. Marco anerkennt seinen Stiefvater als Bezugsperson und weiß, daß dieser nicht sein leiblicher Vater ist; seinen leiblichen Vater kennt er nicht.

Im Zuge des von der Mutter des Minderjährigen am 28.1.1992 eingeleiteten Verfahrens auf Ersetzung der vom Vater verweigerten Zustimmung zur Namensgebung durch den Ehemann der Mutter beantragte der Vater, der sich am 10.3.1992 gegen diesen Antrag ausgesprochen hatte, die Einräumung eines Besuchsrechtes dem Minderjährigen gegenüber, das er im Sinne der Gewährung der Berechtigung, den Minderjährigen alle zwei Wochen von Samstag 8 Uhr bis Sonntag 18 Uhr sowie zwei Wochen im Sommer und jeweils einige Tage zu Weihnachten und zu Ostern zu sich zu nehmen, präzisierte.

Die Mutter sprach sich gegen die Gewährung jeglichen Besuchsrechtes aus, weil der Vater des Minderjährigen noch nie Interesse an seinem Sohn gezeigt habe und dies nunmehr zu einem Zeitpunkt geschehe, zu dem es dem Wohl und der Fortentwicklung des Kindes nicht förderlich wäre, zumal Marco derzeit eine gute Beziehung zu seinem Stiefvater aufgebaut habe und diese Beziehung sowie das gesamte Familienleben durch das Besuchsrecht des Vaters gestört werden könnte.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Es traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Der mj. Marco versteht sich mit seinem Halbbruder gut; er hat auch zu seinen Großeltern guten Kontakt und wächst in einer gefühlsmäßig unbelasteten, von gegenseitigem Verständnis und gegenseitiger Unterstützung geprägten Umgebung auf. Die Beziehung des Vaters zu Marco war aber auch in den beiden ersten Lebensjahren des Kindes keine starke, weil der Vater weder an einer persönlichen Beziehung zu diesem noch zu seiner Mutter großes Interesse zeigte. Er besuchte das Kind und die Mutter erstmals drei Tage nach der Geburt des Kindes und lebte in der Folge mit ihnen auch nur an Wochenenden, und dies nicht regelmäßig, im gemeinsamen Haushalt. Seit seiner Trennung von der Mutter des Kindes ließ er Marco lediglich einmal durch die Großmutter ein Geschenk übermitteln. Erst als die Mutter des Minderjährigen seine Zustimmung zur Namensänderung wünschte - seine Weigerung wurde in der Zwischenzeit gerichtlich ersetzt - zeigt der Vater Interesse an einem persönlichen Kontakt zu seinem Sohn. Der Vater Marcos hat drei weitere uneheliche Kinder, zu denen er kaum Kontakt hat. Mit einer Adoption Marcos durch den nunmehrigen Ehemann seiner Mutter wäre der Vater des Minderjährigen einverstanden.

Schließlich stellte das Erstgericht noch fest, daß in der aktuellen Situation, in der sich die Familie befindet und auch in der derzeitigen Entwicklungsphase Marcos ein Kontakt mit seinem Vater nicht zu vertreten sei und daß eine Kontaktaufnahme mit dem Vater Marco derzeit verunsichern und die Familiendynamik gefährden würde.

Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß das Wohl und das Interesse des Kindes oberster Grundsatz jeder Besuchsregelung sei und dem Kindeswohl gegenüber dem Recht des Vaters auf Besuchsrechtsausübung der Vorzug zu geben sei. Im Hinblick auf den mangelnden Kontakt des Vaters zu seinem Sohn seit 1988 und den Umstand, daß Marco seinen Vater gar nicht bewußt kenne, würde die Ausübung des Besuchsrechtes des Vaters die emotionale Struktur des Kindes in Unordnung bringen, das Kind verunsichern und so die Familiendynamik gefährden. Eine Kontaktaufnahme zwischen Vater und Sohn sei daher zum aktuellen Zeitpunkt aus psychologischer und daher auch aus rechtlicher Sicht nicht zu vertreten.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs des unehelichen Vaters nur teilweise Folge. Es bestätigte den erstgerichtlichen Beschluß, der hinsichtlich der Abweisung des Besuchsrechtsantrages für die Vergangenheit als nicht bekämpft unberührt geblieben war, hinsichtlich der Abweisung des Besuchsrechtsantrages für Ostern 1993. Im übrigen hob es den erstgerichtlichen Beschluß auf und trug es dem Erstgericht in diesem Umfang die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Schließlich sprach es aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs gegen den bestätigenden Teil dieser Entscheidung nicht, wohl aber der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen den aufhebenden Teil dieser Entscheidung zulässig sei.

Das Rekursgericht ging auf die im Rekurs hinsichtlich der Feststellungen des Erstgerichtes über das vom Vater dem Minderjährigen gegenüber gezeigte mangelnde Interesse erhobene Beweis- und Tatsachenrüge nicht näher ein und nahm zu diesem Rechtsmittel im wesentlichen wie folgt Stellung:

Zweck des Besuchsrechtes sei es, den auf Blutsverwandtschaft beruhenden Zusammenhang zwischen dem nicht erziehungsberechtigten Elternteil und dem Kind aufrecht zu erhalten bzw herzustellen (EFSlg 62.702 uva). Oberster Grundsatz sei das Wohl des Kindes (EFSlg 62.706). Bei konkreter Gefährdung des Kindeswohles sei das Besuchsrecht bis auf weiteres zu untersagen (Schlemmer in Schwimann ABGB Rdz 6 zu § 148 mwN). Unter einer solchen konkreten Gefährdung sei die Bedrohung der psychischen oder physischen Integrität des Kindes zu verstehen (Beispiele bei Schlemmer aaO Rdz 7). Es lägen jedoch dann keine Besuchsrechtsuntersagungsgründe vor, wenn sich das Kind an den leiblichen Vater nicht mehr erinnere (EFSlg 62.759), wenn wegen jahrelangen Untätigbleibens des Elternteiles in der Besuchsrechtsfrage eine Entfremdung eingetreten sei (EFSlg 62.761), wenn das Kind in die neue Familie integriert sei (EFSlg 62.760, 59.684 f) oder wenn der Vater dem Kind niemals Geschenke gemacht habe (EFSlg 62.764). Im vorliegenden Fall würden die Persönlichkeit des Vaters und seines Kindes als stabil und ohne Auffälligkeiten beschrieben. Marco sei in seine Familie voll integriert und habe den Ehemann seiner Mutter als Bezugsperson anerkannt. Auch nach dem Sachverständigengutachten schließe die Persönlichkeit des Vaters Kontakte zu seinem Kind nicht aus; der Sachverständige halte eine Besuchsrechtseinräumung in etwa 2 1/2 Jahren für möglich (AS 195). Von der Persönlichkeit des Vaters gingen für das Kindeswohl also offenbar keine Gefahren aus. Das jahrelange Fehlen von Kontakten zwischen Vater und Kind vermöge für sich allein eine Abweisung seines Antrages nicht zu begründen. Daraus ergebe sich, daß nicht entscheidend sei, ob der Vater aus freien Stücken - weitgehend - untätig geblieben sei oder ob Kontaktversuche von der Mutter abgeblockt worden seien. Ebenso komme es nicht darauf an, ob es berufliche Gründe gewesen seien, die dem Vater erst drei Tage nach der Geburt des Kindes erlaubt hätten, es zu sehen. Zu einer möglichen Adoption des Kindes durch den Ehemann der Mutter habe der Vater lediglich erklärt, dies würde für ihn eine "saubere Lösung" darstellen; er würde dies begrüßen und sei sich darüber im klaren, daß eine solche Adoption seine eigenen Rechte und Möglichkeiten erheblich einschränken würde (AS 191). Weder aus dieser Äußerung noch aus dem zeitlichen Naheverhältnis zwischen seinem Besuchsrechtsantrag und dem Antrag der Mutter betreffend die Namensänderung könne verläßlich geschlossen werden, der Vater sei in Wahrheit gar nicht an der Herstellung einer Beziehung zwischen sich und seinem Sohn interessiert, sodaß der Sachverhalt hier anders liege als in dem in ÖA 1983, 104 veröffentlichten Fall. Es verbleibe somit das Argument, eine Beziehung zwischen Vater und Kind würde - unabhängig davon, ob sie positiv oder negativ verläuft - die emotionale Struktur des Kindes in Unordnung bringen (Sachverständigengutachten AS 193, 195). Dies treffe jedoch nahezu in jedem Fall zu, was die Einräumung eines Besuchsrechtes in der Praxis an die Zustimmung des betreuenden Elternteiles binden würde. Eine derartige Konsequenz sei dem Gesetz jedoch nicht zu entnehmen. Die Rechtsprechung vertrete vielmehr die Auffassung, daß seelische Irritationen des Kindes im Zusammenhang mit der Besuchsrechtsausübung in Kauf genommen werden müßten, sofern sie das üblicherweise auftretende Ausmaß nicht überschritten (EFSlg 62.758, 59.680 ua); für eine solche Annahme lägen hier jedoch keine Anhaltspunkte vor. Im übrigen würde, wie aus der kontroversiellen Haltung der Eltern geschlossen werden könne, ohnehin einige Zeit vergehen, bevor der Vater ein Besuchsrecht erstmals würde wahrnehmen können. Das Rekursgericht finde daher nach den bisherigen Verfahrensergebnissen keinen Anlaß, dem Vater ein Besuchsrecht gänzlich zu versagen. Allerdings könne es ihm derzeit auf Grund des mangelnden Kontaktes zu seinem Kind durch mehrere Jaher hindurch nicht in der von ihm gewünschten Form eingeräumt werden. Es werde sich vielmehr für eine Übergangszeit empfehlen, dem Vater ein bloß eingeschränktes Besuchsrecht zu gewähren, damit es zum Kennenlernen und zum langsamen Aufbau einer Beziehung zwischen ihm und seinem Kind kommen könne. Die nähere Ausgestaltung (Ausübung des Besuchsrechtes beispielsweise nur in Anwesenheit einer dem Kind bekannten Person, nur in Kapfenberg usw) obliege dem Erstgericht, werde aber erst erfolgen können, nachdem es die näheren Umstände mit den Eltern werde erörtert haben. Erst wenn beurteilt werden könne, wie sich das Verhältnis zwischen Vater und Sohn entwickelt, werde an eine vorsichtige Ausweitung des Besuchsrechtes gedacht werden können.

Im fortgesetzten Verfahren würden diese Überlegungen mit den Eltern zu erörtern sein und es werde allenfalls eine Modifikation des Besuchsrechtsantrages des Vaters anzuregen sein. Bereits jetzt könne aber gesagt werden, daß das vom Vater für Ostern 1993 ins Auge gefaßte Besuchsrecht auf Grund des mangelnden Kontaktes zu seinem Kind nicht ausgeübt werden könne. In diesem Umfang sei der angefochtene Beschluß daher zu bestätigen gewesen. Für die weitere Zukunft hingegen habe die angefochtene Entscheidung aufgehoben werden müssen, um auf eine den Interessen des Kindes Rechnung tragende behutsame Kontaktanbahnung zwischen Vater und Kind hinarbeiten zu können. Der Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen den aufhebenden Teil des rekursgerichtlichen Beschlusses wurde damit begründet, daß die Judikatur hinsichtlich der Frage des Versagens des Besuchsrechtes wegen Interesselosigkeit des Vaters nicht vollkommen einheitlich erscheine.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen diesen rekursgerichtlichen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs der Mutter des Minderjährigen, der im Sinne des im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrages berechtigt ist.

Die Rekurswerberin pflichtet der vom Rekursgericht zur Frage des Zweckes der Gewährung des Besuchsrechtes und zu dem dabei in erster Linie zu berücksichtigenden Grundsatz dargestellten, auch vom Obersten Gerichtshof gebilligten Rechtsprechung bei, vertritt jedoch unter Hinweis auf die Ausführungen des vom Erstgericht beigezogenen Sachverständigen den Standpunkt, derzeit würde das Kind durch eine Kontaktaufnahme mit seinem Vater verunsichert und in eine es schädigende Konfliktsituation gestürzt werden, was im Interesse des Kindes unter allen Umständen vermieden werden müsse. Dem ist folgendes zu entgegnen:

Der Oberste Gerichtshof hat wiederholt zum Ausdruck gebracht, daß im Rahmen der Besuchsrechtsregelung (§§ 148, 178 Abs 1 S 1 HS 1 ABGB) im Konfliktsfall dem Wohl und Interesse des Kindes gegenüber dem Recht des Vaters auf Besuchsrechtsausübung der Vorzug zu geben ist, sodaß die Eigeninteressen des nicht obsorgeberechtigten Elternteils zurückzutreten haben (vgl EFSlg 43.222, 53.890, 56.622, 59.645, 65.912 ua), wobei allerdings der bestehende Konflikt in seinen nachteiligen Auswirkungen auf das Kind jenes Ausmaß überschreiten muß, das als natürliche Folge der Familiensituation in Kauf genommen werden muß (vgl EFSlg 43.223, 53.891, 56.623, ua).

Was hingegen die vom Rekursgericht erwähnte Uneinheitlichkeit der Judikatur zur Frage des Bestehens eines Kontaktes zwischen dem nicht obsorgeberechtigten Elternteil und dem Kind als Voraussetzung für die Einräumung eines Besuchsrechts bzw die Frage anlangt, ob Interesselosigkeit des nicht sorgeberechtigten Elternteils zur Versagung eines Besuchsrechtes zu führen hat, so vertritt der erkennende Senat die Ansicht, daß der Zweck des Besuchsrechtes eines unehelichen Vaters nicht bloß darin besteht, das Naheverhältnis zwischen ihm und dem Kind aufrecht zu erhalten, daß das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind vielmehr auch dann besteht, wenn der Besuchsrechtswerber die Absicht hat, einen persönlichen Kontakt zwischen ihm und dem Kind herzustellen; Voraussetzung für die Ausübung des Besuchsrechtes ist also entweder die bereits bestehende persönliche Verbundenheit von Elternteil und Kind, oder aber zumindest die Absicht des Besuchsrechtswerbers, eine solche persönliche Verbundenheit herzustellen (vgl EFSlg 40.726 = ÖA 1983, 104; EFSlg 48.282, 56.619 ua).

Wendet man nun diese für die Besuchsrechtsregelung maßgeblichen Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so zeigt sich, daß eine abschließende Beurteilung der Frage, ob dem Vater derzeit schon ein Besuchsrecht einzuräumen ist und bejahendenfalls in welchem Ausmaß, noch nicht möglich ist. Wenngleich das Fehlen eines Kontaktes zwischen dem Besuchsrechtswerber und dem Kind an sich der Gewährung eines Besuchsrechts nicht entgegensteht, so kommt der vom Rekursgericht nicht näher erörterten Frage, aus welchen Gründen ein solcher Kontakt unterblieben ist, doch insofern erhebliche Bedeutung zu, als die dafür tatsächlich maßgeblichen Gründe einen Schluß darauf zulassen, ob der nunmehr geäußerte Wunsch auf Kontaktaufnahme mit dem Kind einem echten Interesse des Besuchsrechtswerbers an der Herstellung einer persönlichen Verbundenheit mit dem Kind entspringt. Besteht Klarheit über die von den Eltern des Minderjährigen unterschiedlich dargestellten Gründe für den mangelnden Kontakt zwischen Vater und Kind in der Vergangenheit, so läßt sich auch leichter die Frage klären, wie die vom Vater im Zuge des Verfahrens abgegebene Erklärung, einer Adoption des Kindes durch den Ehemann der Mutter zuzustimmen, mit einem echten Interesse an der Herstellung einer persönlichen Beziehung zu dem Kind in Einklang zu bringen ist. Da das Rekursgericht es - von einer nicht zu billigenden Rechtsansicht ausgehend - unterlassen hat, zu der im Rekurs des Vaters in Ansehung der Gründe für den mangelnden Kontakt zwischen ihm und dem Kind in der Vergangenheit erhobene Beweis- und Tatsachenrüge Stellung zu nehmen, läßt sich noch nicht mit Sicherheit sagen, ob der Vater des Minderjährigen nunmehr tatsächlich ein echtes Interesse am Aufbau eines persönlichen Naheverhältnisses zu seinem Sohn hat, und dieser Wunsch den wahren Grund für seinen Besuchsrechtsantrag darstellt. Damit erweist sich aber die Aufhebung der Entscheidung des Rekursgerichtes als unumgänglich.

Das Rekursgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren unter Bedachtnahme auf die unterschiedlichen Parteienbehauptungen zu den diesbezüglichen Rekursausführungen und den bekämpften Feststellungen des Erstgerichtes über die Beziehungen des Vaters des Minderjährigen zu seinem Kind während dessen beiden ersten Lebensjahen und in den Folgejahren sowie das dabei von ihm gezeigte Interesse an dem Kind Stellung zu nehmen und damit Klarheit über Art und Umfang des Kontaktes zwischen Vater und Sohn in der Vergangenheit und die dafür maßgeblichen Gründe zu schaffen haben. Das Ergebnis dieser Sachverhaltsergänzung wird sodann bei Beurteilung des Vorliegens eines echten Interesses des Vaters an einer Besuchsrechtsgewährung mitzuberücksichtigen sein. Sollte sich dabei ergeben, daß der Vater des Minderjährigen den Besuchsrechtsantrag bloß gleichsam als Gegenantrag gegen den Wunsch der Mutter auf Zustimmung des Vaters zur Namensgebung durch ihren Ehemann gestellt hat, dem Besuchsrechtsantrag also kein echtes Interesse an der Herstellung einer Verbundenheit zwischen Vater und Kind zugrundeliegt, so wäre die Rechtssache im Sinne der Abweisung des Antrages spruchreif, weil dann ein Besuchsrecht keinesfalls im wohlverstandenen Interesse des Kindes läge.

Falls hingegen nach Verbreiterung der Entscheidungsgrundlage die Annahme eines echten Interesses des Vaters an der nunmehrigen Herstellung eines Naheverhältnisses zwischen ihm und dem Kind gerechtfertigt wäre, so wird im Sinne der dargestellten Rechtsprechung noch zu klären sein, ob die vom Sachverständigen aufgezeigten nachteiligen Auswirkungen auf das Kind im vorliegenden Fall jenes Ausmaß überschreiten würden, das als natürliche Folge der durch die Trennung der Eltern eines Minderjährigen hervorgerufenen Änderung der Familiensituation in Kauf genommen werden muß. Das Rekursgericht wird zu diesem Zweck eine Ergänzung des Sachverständigengutachtens zu veranlassen haben, wobei es ihm überlassen bleibt, ob es die Ergänzung des Sachverständigenbeweises zur Beschleunigung des Verfahrens selbst vornimmt oder durch das Erstgericht durchführen läßt. Sollten danach die bei einer Kontaktaufnahme zu erwartenden Irritationen des Kindes das gemeiniglich auftretende Ausmaß überschreiten, könnte dem Besuchsrechtsantrag derzeit kein Erfolg beschieden sein; andernfalls wäre die Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Anregungen des Rekursgerichtes zur Erörterung der Sach- und Rechtslage mit den Parteien und Anleitung des Vaters zu einer Modifikation seines Besuchsrechtsantrages erforderlich.

Damit erweist sich aber der Rekurs im Sinne des vom Abänderungsantrag umfaßten Aufhebungsantrages als berechtigt.

Es mußte daher der Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes im Sinne des Auftrags zur neuerlichen Entscheidung über den Rekurs des Vaters abgeändert werden.