OGH 5Ob4/83

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Begründung

Mit der am 15. 9. 1982 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger als (von der Mehrheit der Miteigentümer der Liegenschaft EZ ***** KG T*****) bestellter (Haus-)Verwalter von der Beklagten als Miteigentümerin der Liegenschaft EZ ***** KG T***** zu 864/9499-Anteilen, mit denen das Wohnungseigentum an 18 Wohnungen (Appartements) untrennbar verbunden ist, die Leistung der spätestens am 1. 1. 1982 fällig gewordenen (anteiligen) Vorauszahlung für Elektrizität im Restbetrag von 139.986,87 S sowie die Zahlung der am 1. 1. 1982, 1. 4. 1982 und 1. 7. 1982 fällig gewordenen anteiligen Betriebskosten von je 46.718,40 S, zusammen 140.155,20 S, insgesamt somit die Zahlung von 280.142,07 S sA.

Mit dem am 18. 10. 1982 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz beantragte der Kläger, mittels einstweiliger Verfügung der Beklagten jede Verfügung über ihren Anspruch auf Auszahlung von beim öffentlichen Notar Dr. D*****, erliegenden Kaufpreisbeträgen, insbesondere deren Einziehung, zu untersagen und an den genannten öffentlichen Notar den Befehl zu richten, bis auf weitere gerichtliche Anordnung das der Beklagten Geschuldete nicht zu bezahlen und nichts zu unternehmen, was die Exekutionsführung auf die Geldforderung der Beklagten vereiteln oder erheblich erschweren könnte. Zur Begründung seines Antrags brachte der Kläger vor, dass trotz des inländischen Vermögens der Beklagten die Gefahr bestehe, dass das Urteil im Ausland vollstreckt werden müsste, weil die Miteigentumsanteile der Beklagten an der Liegenschaft unter C-OZ 130 mit dem Pfandrecht für die Darlehensforderung des in A*****, ansässigen A***** in der Höhe von 7.803.600 S sA belastet seien und der Vorgenannte ihm mit Schreiben vom 26. 8. 1982 mitgeteilt habe, dass die Beklagte diese Miteigentumsanteile an der Liegenschaft bereits veräußert habe. Es bestehe die Gefahr, dass die Beklagte die beim öffentlichen Notar Dr. B***** erliegenden Verkaufserlöse ins Ausland verbringe.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab. Es nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:

Die Beklagte ist grundbücherliche Eigentümerin von 864/9499-Anteilen an der Liegenschaft EZ ***** KG T*****, mit denen untrennbar das Wohnungseigentum an den Wohnungen top Nr 12, 14, 16, 18, 28, 30, 32, 34, 36, 38, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 72 und 74 verbunden ist; die Miteigentumsanteile der Beklagten sind mit einem Pfandrecht für die Darlehensforderung des A***** im Betrag von 7.803.600 S sA belastet (Grundbuchsauszug Beilage C). A***** teilte dem Kläger mit Schreiben vom 26. 8. 1982 mit, dass I*****, also offenbar die Beklagte, alle Appartements verkauft hat; der Kläger könne die Betriebskosten für die Appartements 12 bis 74 laut Kontrakt vom 8. 6. 1982, errichtet von Dr. B*****, K*****, in Rechnung stellen (Beilagen B und D).

Dr. R***** ist zu 221/9499-Anteilen, die T*****gesellschaft m.b.H. ist zu 4067/9499Anteilen und die E*****-gesellschaft m.b.H. & Co KG (nunmehr: Wohnungseigentum in der G***** Gesellschaft m.b.H. & Co. KG) zu 796/9499-Anteilen grundbücherliche(r) Miteigentümer(in) der Liegenschaft EZ ***** KG T***** (Grundbuchsauszüge Beilagen C und I). Damit verfügen die Genannten zusammen über 5084/9499-Anteile. Sie sind somit die Mehrheitseigentümer der Liegenschaft. Die angeführten Mehrheitseigentümer haben mit Vertrag vom 29. 10. 1981 den Kläger zum Hausverwalter bestellt und ihm die mit der ordentlichen Verwaltung der Liegenschaft verbundenen Aufgaben übertragen (Beilage H). Der Kläger erließ am 19. 1. 1982 als Hausverwalter ein Rundschreiben an die Miteigentümer der Liegenschaft, in dem er sie ersuchte, die Betriebskostenakontozahlungen pünktlich zu leisten, die voraussichtlichen Betriebskosten wurden in dem genannten Schreiben aufgeschlüsselt dargestellt (Beilage E). Nach den Zahlscheinen betragen die quartalsmäßigen Vorauszahlungen der Beklagten für Betriebskosten je Quartal 46.718,40 S und die bis 30. 1. 1982 fällige Stromvorauszahlung 186.416,10 S (Beilagen F und G). Im Verwaltungsvertrag wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Tätigkeit des Verwalters nach den Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes erfolgt, das die Grundlage des Vertrags ist (Beilage H).

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus:

§ 17 WEG besage, dass dem Verwalter die Verwaltung der Liegenschaft, besonders die Vertretung aller Miteigentümer, obliege. Der Verwalter könne sich auch in Angelegenheiten, die die Verwaltung der Liegenschaft mit sich bringe, eines berufsmäßigen Parteienvertreters bedienen. Er sei jedoch verbunden, die Interessen aller Miteigentümer zu wahren und die Weisungen der Mehrheit zu befolgen. Der vorgelegte Hausverwaltungsvertrag beinhalte jedoch nicht die Befugnis zur Antragstellung auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen einen Miteigentümer der Liegenschaft. Durch die vorgelegten Urkunden sei wohl der Anspruch, nicht aber die Gefahr bescheinigt. Es sei nicht auszuschließen, dass in dem von Dr. B***** errichteten Vertrag vom 8. 6. 1982 auch die Bezahlung der Betriebskosten und die Vorauszahlung für Stromkosten geregelt worden seien. Jedenfalls liege kein Bescheinigungsmittel dafür vor, dass die Gefahr bestehe, die Beklagte beabsichtige, ihr Vermögen ins Ausland zu verschleppen.

Das Rekursgericht erließ in Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses die beantragte einstweilige Verfügung. Es nahm aufgrund der vom Kläger vorgelegten Bescheinigungsmittel weiter als bescheinigt an:

Auf allen Miteigentumsanteilen der Beklagten ist bis 24. 2. 1983 die Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung angemerkt. Die Mehrheit der Wohnungseigentümer der Liegenschaft hat laut Vertrag vom 29. 10. 1981 mit Wirkung vom 1. 11. 1981 gemäß § 14 Abs 1 WEG sämtliche mit der ordnungsgemäßen Verwaltung der Liegenschaft verbundenen Aufgaben nach den Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes an den Kläger übertragen. Dieser ist unter anderem verpflichtet, neben der Errechnung und Einhebung der Betriebskostenvorauszahlungen die ordnungsgemäße und pünktliche Buchung und Abwicklung der laufenden Kosten vorzunehmen, soweit die Miteigentümer mit den Betriebskostenakontozahlungen nicht in Verzug geraten.

In rechtlicher Beziehung führte das Rekursgericht aus:

Die Rechtsansicht des Erstgerichts, der Kläger sei laut Hausverwaltungsvertrag nicht befugt, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen einen Miteigentümer zu beantragen, könne nicht geteilt werden. Die Aktivlegitimation des Klägers sei vielmehr gegeben. Nach § 14 Abs 1 WEG gelte für die Verwaltung der Liegenschaft das 16. Hauptstück des 2. Teiles des ABGB mit den im Wohnungseigentumsgesetz bestimmten Besonderheiten. Zu den Angelegenheiten, in denen die Mehrheit entscheide, gehöre unter anderem die Bestellung eines gemeinsamen Verwalters. Vor Zeitpunkt der Bestellung eines Verwalters der gemeinsamen Liegenschaft an sei grundsätzlich keiner der Miteigentümer mehr berechtigt, selbständige Verwaltungshandlungen zu setzen. Diese oblägen ausschließlich dem gemeinsamen Verwalter, der nach § 17 WEG die vom Gesetz in seine Hand gelegten Interessen aller Teilhaber gegen den einzelnen Teilhaber zu vertreten habe. Zweck der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters sei die einheitliche und ordnungsgemäße Führung der Verwaltung. Zur ordentlichen Verwaltung (MietSlg 27.102) gehöre die Einforderung von Betriebskosten. In solchen Verwaltungsangelegenheiten stehe daher nicht dem einzelnen Wohnungseigentümer, sondern nur dem Verwalter selbst der Anspruch zu. Die Wohnungseigentümer einer von einem gemeinsamen Verwalter verwalteten Liegenschaft könnten daher von einem mit der Zahlung von Betriebskosten säumigen Wohnungseigentümer nur dann Ersatz begehren, wenn sie den diesem obliegenden Aufwand getätigt hätten. Sonst seien sie nicht berechtigt, auf Zahlung des Fehlbetrags durch den säumigen Wohnungseigentümer zu klagen. Dieses Recht stehe ausschließlich dem Verwalter zu, der somit, soweit er diese Kosten vorgeschossen habe, gegen den beklagten Wohnungseigentümer einen eigenen Anspruch geltend mache (MietSlg 29.506/20, 30.145, 32.495, 33.476; Faistenberger-Barta-Call, WEG 446). Das Recht des gemeinsam bestellten Verwalters, von einem säumigen Miteigentümer Betriebskostenvorauszahlungen einzuklagen, könnte nur kraft gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmung beschnitten sein. Eine gesetzliche Beschränkung fehle. Dem vom Kläger vorgelegten Verwaltungsvertrag könne - entgegen der Meinung des Erstgerichts - eine solche Beschränkung nicht entnommen werden. Punkt II Z 3 des Vertrags lege dem Kläger die Verpflichtung auf, die ordnungsgemäße und pünktliche Verbuchung und Abwicklung der laufenden Kosten vorzunehmen, soweit die Miteigentümer mit den Betriebskostenakontierungen nicht in Verzug geraten seien, somit diese Vorauszahlungen gegen Säumige einzufordern. Dass der Kläger diese Kosten vorgeschossen habe, ergebe sich aus seinem Aufforderungsschreiben vom 19. 1. 1982 (Beilage E), worin er die Miteigentümer im Interesse einer gut funktionierenden Verwaltung ersuche, diese Akontierungen pünktlich zu leisten, was insbesondere für die Stromvorauszahlung gelte, „welche bereits mit Ende Jänner 1982 vom Kläger bezahlt werden müsse“. Wenn dem Kläger aber das Recht zugestanden werde, den in Rede stehenden Anspruch klageweise geltend zu machen, müssten ihm auch die im 2. Abschnitt des 2. Teiles der Exekutionsordnung zur Sicherung seiner Geldforderung zustehenden Möglichkeiten auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zugestanden werden.

Dass der Kläger seinen behaupteten Anspruch glaubhaft gemacht habe, habe schon das Erstgericht mit Recht angenommen; dies sei nicht strittig. Das Erstgericht vermeine aber, dass der Kläger die Gefahr nicht bescheinigt habe. Diese Ansicht könne gleichfalls nicht gestellt werden. Zwar werde eine Gefährdungsbescheinigung gemäß § 379 Abs 2 Z 2 EO dann nicht angenommen werden können, wenn der Beklagte im Inland Vermögen besitze, auf das im exekutiven Wege leicht gegriffen werde könne. Dies sei allerdings dann nicht der Fall, wenn sich ergebe, dass der Schuldner Anstalten treffe, das inländische Vermögen ins Ausland zu übertragen, und gerade dies durch die einstweilige Verfügung verhindert werden solle. Nun sei die Beklagte zwar noch bücherliche Eigentümerin ihrer 8664/9499-Anteile, doch habe sie eine zur Zeit noch nicht abgelaufene Ranganmerkung der beabsichtigten Veräußerung erwirkt, die eine Realexekution fraglich erscheinen lasse (Grundbuchsauszug Beilage C). Dem Schreiben Beilage D vom 26. 8. 1982 könne der Verkauf sämtlicher 18 Appartements entnommen werden. Dass die bei Dr. B***** treuhändig erliegenden Verkaufserlöse leicht ins Ausland verbracht werden könnten, bedürfe keiner besonderen Erwähnung. Somit bestehe für den Kläger im Fall seines Obsiegens im Hauptverfahren die Gefahr einer Exekution im Ausland, weshalb auch die Gefährdungsbescheinigung als erbracht anzusehen sei.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den erstgerichtlichen Beschluss wiederherzustellen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist nicht gerechtfertigt.

Das im Revisionsrekurs enthaltene Vorbringen, dass die Beklagte nur mehr Miteigentümerin von Anteilen sei, mit denen das Wohnungseigentum an 10 Wohnungen untrennbar verbunden sei, ist eine unbeachtliche Neuerung. Im Übrigen haftet mangels anderweitiger vertraglicher Regelung im Verhältnis der Mit- und Wohnungseigentümer untereinander und gegenüber dem Hausverwalter grundsätzlich der grundbücherliche Miteigentümer für die auf seinen Anteil entfallenden Betriebskosten, mag er diesen Anteil auch schon weiterveräußert haben (vgl die teilweise unter MietSlg 33.461 sowie in NZ 1981, 109 veröffentlichte Entscheidung 5 Ob 529/81).

Auch die im Revisionsrekurs aufgestellte Behauptung, die Bestellung des Klägers zum Hausverwalter durch die Miteigentümermehrheit sei deshalb rechtsunwirksam, weil die Beklagte weder zu einer beschlussfähigen Vollversammlung geladen noch von einer Vertragserrichtung zur Bestellung eines Hausverwalters informiert worden sei, ist eine unbeachtliche Neuerung. Das rechtswirksame Zustandekommen der Verwalterbestellung des Klägers durch die Miteigentümermehrheit wird erst im Hauptverfahren zu prüfen sein. Dabei ist zu beachten, dass die Verwalterbestellung zu den Angelegenheiten gehört, in denen die Mehrheit entscheidet (§ 14 Abs 1 Z 5 WEG), wobei dieser Entscheidung zwar nicht eine förmliche Abstimmung, aber doch eine Verständigung aller Miteigentümer derart vorauszugehen hat, dass jedem Gemeinschaftsmitglied Gelegenheit gegeben wird, zur beabsichtigten Maßnahme Stellung zu nehmen (Faistenberger-Barta-Call, WEG 360; Meinhart, WEG 140 iVm 125 f; MietSlg 17.036, 26.412, 27.077, 33.069/9; 5 Ob 656/82, 5 Ob 57/82, 5 Ob 70/82 ua). Eine Bescheinigung der Einhaltung dieser Vorgangsweise im Provisorialverfahren kann nicht generell verlangt werden.

Die Legitimation des Klägers zur Geltendmachung der verfahrensgegenständlichen Ansprüche wurde vom Rekursgericht zutreffend bejaht. Der vom Rekursgericht herangezogenen Lehre und Rechtsprechung (siehe ferner MietSlg 31.525/16 = EvBl 1979/133 = RdA 1981, 39 mit Anmerkung von Csermak-Welser; 5 Ob 45/82, 5 Ob 68/82) ist nicht zu entnehmen, dass die Aktivlegitimation des Hausverwalters davon abhängen würde, dass er die (anteiligen) Betriebskosten aus eigenem vorgeschossen hat. Ob dies aufgrund der hier vorliegenden Urkunden vom Rekursgericht mit Recht als bescheinigt angenommen wurde, brauchte mithin nicht untersucht zu werden.

Was die Gefährdungsbescheinigung betrifft, so können nach § 379 Abs 2 Z 2 EO zur Sicherung von Geldforderungen einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn das Urteil (sonst) im Ausland vollstreckt werden müsste. Diesem Erfordernis ist entsprochen, wenn konkrete Umstände behauptet und bescheinigt werden, die es wahrscheinlich machen, dass ohne Bewilligung der einstweiligen Verfügung im Zeitpunkt der Vollstreckbarkeit des Urteils keine befriedigungstauglichen Vermögensstücke (und zwar weder diejenigen, auf die sich der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezog, noch andere) im Inland mehr zur Verfügung stünden. Die Behauptung und Bescheinigung einer bloß abstrakten (theoretischen) Gefährdungsmöglichkeit reicht zwar nicht hin, es genügt aber - zum Unterschied von § 379 Abs 2 Z 1 EO, der eine subjektive Gefährdung (Verhalten des Gegners) verlangt - eine objektive Gefährdung des Anspruchs (5 Ob 628/80 ua).

Geht man von diesen Grundsätzen aus, dann ist die Gefährdung des Anspruchs des Klägers mit dem Rekursgericht zu bejahen. Die noch nicht abgelaufene Rangordnung der beabsichtigten Veräußerung in Ansehung sämtlicher Miteigentumsanteile der Beklagten, die Behauptung des A***** vom 26. 8. 1982, alle der Beklagten gehörenden Appartements seien bereits verkauft worden, das von der Beklagten selbst im Revisionsrekurs erstattete Vorbringen, 8 Appartements seien bereits verkauft worden, sowie die Belastung sämtlicher Miteigentumsanteile der Beklagten mit dem Pfandrecht für die Darlehensforderung des in A***** ansässigen A***** in der Höhe von 7.803.600 S sA, die möglicherweise aus den Verkaufserlösen abzudecken sein wird, machen es in der Tat wahrscheinlich, dass dem Kläger ohne Bewilligung der einstweiligen Verfügung im Zeitpunkt der Vollstreckbarkeit des Urteils keine befriedigungstauglichen Vermögensstücke im Inland mehr zur Verfügung stünden. Der Umstand allein, dass der öffentliche Notar Dr. B***** in I***** die bei ihm erliegenden Verkaufserlöse treuhändig zu verwalten hat, bietet noch keine ausreichende Sicherheit für den Kläger, da kein Anhaltspunkt dafür vorhanden ist, dass Dr. B***** zum Kläger oder zu den übrigen Mit- und Wohnungseigentümern der Liegenschaft in einem Treuhandverhältnis steht.

Nach dem bescheinigten Sachverhalt sind weder die Voraussetzungen des Abs 1 noch jene des Abs 2 des § 390 EO für die von der Beklagten in eventu ohne nähere Begründung beantragte Auferlegung einer Sicherheitsleistung von 200.000 S an den Kläger gegeben.

Da somit Anspruch und Gefährdung bescheinigt sind und die Voraussetzungen für die Auferlegung einer Sicherheitsleistung fehlen, war dem Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf den §§ 402, 78 EO, §§ 40, 50 ZPO.