Spruch:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung
Die Antragsteller sind Mit- und Wohnungseigentümer des von der Zweitantragsgegnerin verwalteten Geschäfts- und Wohnzentrums L*****, repräsentieren aber nur eine Minderheit der Anteile. Sie haben beim Erstgericht im außerstreitigen Verfahren den Antrag gestellt,
1.) der Zweitantragsgegnerin (gegen die ein Verfahren auf Abberufung als Hausverwalterin läuft) aufzutragen, die Hausverwaltung (vorläufig) auch bezüglich der in Block B konzentrierten Wohnungseigentumseinheiten der Erstantragsgegnerin zu übernehmen, wobei letztere dazu verhalten werden möge, der Zweitantragsgegnerin die den Block B betreffenden Hausverwaltungsunterlagen zu übergeben;
2.) der Zweitantragsgegnerin aufzutragen, über sämtliche Abrechnungen mit der Erstantragsgegnerin der letzten 10 Jahre ordentliche Rechnung zu legen.
Im Hintergrund steht die Behauptung der Antragsteller, die Zweitantragsgegnerin dulde die im Gesetz nicht vorgesehene und daher unzulässige Selbstverwaltung des Blockes B durch die Erstantragsgegnerin.
Mit Beschluß vom 14.7.1993 (ON 6) entschied das Erstgericht gemäß § 40 a JN, daß die Rechtssache im streitigen Verfahren zu erledigen, der Antrag insgesamt also - nach entsprechender Verbesserung - als Klage zu behandeln sei.
Das von den Antragstellern angerufene Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung mit dem Ausspruch, daß der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei. Diese hier allein zu erörternde Unzulässigkeit des Revisionsrekurses wurde mit dem Hinweis auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO (§ 26 Abs 2 WEG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG) begründet.
Der nunmehr vorliegende Revisionsrekurs der Antragsteller ist, wie das Rekursgericht richtig erkannte, unzulässig.
Rechtliche Beurteilung
Die Anfechtbarkeit eines Beschlusses, mit dem gemäß § 40 a JN über das anzuwendende Verfahren entschieden wird, richtet sich nach der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensart (Simotta, Das Vergreifen in der Verfahrensart und seine Folgen, FS Fasching 1988, 479 f und 490; AnwBl 1992, 234 und 754; EvBl 1993/42; 5 Ob 1026/92, tw. veröffentlicht in WoBl 1993, 28/20). Es sind daher in einem solchen Fall gemäß § 26 Abs 2 WEG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG die Rechtsmittelbeschränkungen des § 529 ZPO zu beachten, weil die Verweigerung des außerstreitigen Rechtsweges für einen Sachantrag (auch in Verbindung mit dem Auftrag, den Sachantrag als Klage im streitigen Verfahren zu behandeln) kein Sachbeschluß iSd § 37 Abs 3 Z 15 MRG ist (vgl 5 Ob 26/82, tw. veröffentlicht in MietSlg 34/18; Wobl 1991, 142/89; WoBl 1992, 123/90, EWr I/37/27).
§ 528 Abs 2 Z 2 ZPO erklärt den Revisionsrekurs für jedenfalls unzulässig, wenn der erstgerichtliche Beschluß zur Gänze bestätigt wurde und kein Fall einer Zurückweisung der Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen vorliegt. Die Anfechtbarkeit von Konformatsbeschlüssen ist demnach nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also die Verweigerung des Zugangs zu Gericht, vorgesehen (vgl Bajons, Der Wandel im Rechtsmittelsystem, ÖJZ 1993, 145 ff, 152 f; idS auch 4 Ob 509-511/92). Eine so strikte Rechtsschutzverweigerung ist mit der "Überweisung" eines Begehrens vom außerstreitigen ins streitige Verfahren nicht verbunden. Die rekursgerichtliche Bestätigung eines Ausspruches des Erstgerichtes, über einen Antrag sei im streitigen Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden, ist daher unanfechtbar (MietSlg 35/28; MietSlg 40/33); nur gegen einen abändernden Beschluß des Rekursgerichtes über die anzuwendende Verfahrenart kann der Oberste Gerichtshof angerufen werden (vgl 9 Ob A 148/92; zuletzt 5 Ob 75/93).
Mit dieser Wertung stimmt überein, daß die Unzulässigkeit des Rechtsweges in dritter Instanz nicht mehr aufgegriffen werden kann, wenn das Berufungsgericht eine deswegen erhobene Nichtigkeitsrüge bereits verworfen hat (Fasching IV,299 f; SZ 44/76; RZ 1987/110; SZ 54/190; MietSlg 42/8 ua). Sie widerspricht auch keineswegs der Regelung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO, die die uneingeschränkte (also sowohl vom Wert des Entscheidungsgegenstandes als auch vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage unabhängige) Anrufung des Obersten Gerichtshofes vorsieht, wenn das Berufungsgericht eine Klage (oder in Analogie dazu das Rekursgericht einen Sachantrag) ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat, worunter die Judikatur aus Gründen der Rechtsähnlichkeit im Anwendungsbereich der §§ 519 Abs 1 Z 1, 521 a Abs 1 Z 3 ZPO auch Fälle der Überweisung vom streitigen Verfahren ins außerstreitige (oder umgekehrt) subsumiert (WoBl 1991, 238/145; ÖA 1991, 21; JusExtra 1274 ua). In allen diesen Fällen geht es nämlich darum, daß ein mit der Überprüfung der Sachentscheidung befaßtes Instanzgericht die Unzulässigkeit des gewählten Verfahrens (erstmals) wahrnimmt und das betreffende Prozeßrechtsverhältnis beendet (vgl EWr II/26/14), sodaß die Anrufung des Obersten Gerichtshofes durchaus systemgerecht ist:
Sie kollidiert nicht mit der Rechtsmittelbeschränkung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO und kann gegen die sonstigen allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen für Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz (§ 528 Abs 1 und Abs 2 Z 1 ZPO) den Grundsatz ins Treffen führen, daß der Partei zumindest eine Überprüfungsinstanz uneingeschränkt offenstehen muß, wenn es eine Unterinstanz ablehnt, ihre Sache (in der gewählten Verfahrensart) meritorisch zu behandeln (vgl Bajons aaO, 153). Diese Überprüfungsmöglichkeit stand den nunmehrigen Rechtsmittelwerbern bereits zur Verfügung, sodaß es bei der Unanfechtbarkeit der nur die Wahl des Verfahrens betreffenden (also keineswegs den Zugang zu Gericht abschneidenden) bestätigenden Entscheidung des Rekursgerichtes zu bleiben hat (so bereits 5 Ob 75/93).
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