OGH 4Ob7/01k

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Streitteile sind österreichische Staatsangehörige; sie hatten und haben Wohnsitze in Österreich. Geschäftlich waren beide sowohl in den USA als auch in Bolivien tätig.

Der Kläger hat acht Jahre lang Geologie studiert; jedenfalls ab 1985 war er geschäftlich in Dallas, Texas, tätig. Dort lernte er den Beklagten kennen, der damals europäische Fahrzeuge importierte und in den USA verkaufte.

Der Kläger hatte bereits 1985 eine Mine in Bolivien erforscht. 1988 begleitete ihn der Beklagte nach Bolivien; 1989 besichtigten die Streitteile gemeinsam eine Goldmine in S***** in Bolivien. Sie kamen überein, die Mine für den Ausbau vorzubereiten und in der Folge zu verwerten. Kosten und Erträgnisse sollten im Verhältnis 50 : 50 geteilt werden.

Um sich die notwendigen finanziellen Mittel zu beschaffen, suchten die Streitteile Investoren, die bereit waren, gegen Gewinnbeteiligung Kapital zur Verfügung zu stellen. Der Kläger übernahm es, Investoren in den USA zu finden, der Beklagte in Europa.

Auch Armin S*****, der Bruder des Klägers und ebenfalls Geologe, beteiligte sich an der Suche nach Investoren. Darüber hinaus verfasste er einen Bericht über die Goldmine, der den Investoren als Entscheidungsgrundlage dienen sollte. Diesen Bericht erhielt auch sein Studienkollege Johannes L*****; Johannes L***** entschloss sich, sich mit 100.000 US$ zu beteiligen. Zur Sicherstellung erhielt er vom Beklagten eine Bankgarantie sowie ein Pfandrecht an einer Schubraupe in S*****. Der Betrag wurde dem Beklagten übergeben.

Mit den Investoren K***** und S***** beteiligten sich zwei US-Amerikaner mit je 10.000 US$, deren Beteiligung ebenfalls vermittelt wurde. Gemeinsam konnten die Streitteile Herbert G***** als Investor gewinnen, der dem Kläger 32.000 US$ übergab. Auch die von K***** und S***** eingezahlten Beträge erhielt der Kläger.

Ein Investor namens "L*****" übergab dem Beklagten 20.000 US$. Auch diese Beteiligung kam durch einen Vermittler zustande.

Der Kläger und Armin S***** hatten 1975 für Dr. Heinrich Z*****, einen im Bergbau tätigen Geologen, gearbeitet. Sie trafen mit ihm 1989 bei einer Bergbautagung in Leoben zusammen. Bei Gesprächen über die seit ihrem ersten Zusammentreffen verstrichene Zeit erzählte der Kläger von der Goldmine in S*****. Dr. Heinrich Z***** sollte zwar nicht als Investor gewonnen werden, er erhielt aber den von Armin Stromberger verfassten Bericht über die Goldmine.

Dr. Heinrich Z***** hatte einen Bekannten, der zum 1. 1. 1989 seinen Versandhandel verkauft hatte und Investitionsmöglichkeiten suchte. Diesem erzählte er, dass es möglich wäre, sich über einen Österreicher an einer Goldmine in Bolivien zu beteiligen. Dabei nannte Dr. Heinrich Z***** den Namen "S*****". Er organisierte eine Zusammenkunft zwischen dem Kläger und seinem Bekannten Alfons W***** in Ulm. Alfons W***** war nicht an der vom Kläger vorgeschlagenen Beteiligung mit 1,000.000 US$, sondern am Kauf der Mine interessiert.

Auf Vermittlung von Dr. Heinrich Z***** kam es am 19. 10. 1990 zu einem weiteren Gespräch mit Alfons W***** in Bad W*****. Zu diesem Zeitpunkt hatten sich die Streitteile bereits entschlossen, die Mine zu verkaufen; sie hielten ihre Verkaufsabsicht schriftlich fest. Der Kaufpreis sollte bei einem Goldgehalt von 2g/t und darüber 5,000.000 US$, bei einem Goldgehalt von 1 g/t bis 1,99 g/t 3,750.000 US$ betragen. Davon sollten 1,000.000 US$ gezahlt werden, sobald das Bergbauministerium in La Paz den Übergabevertrag für die Konzession beglaubigt hatte. Gleichzeitig sollte Alfons W***** 500.000 US$ für die Übernahme der Anteile der Cooperative zahlen. Weitere 500.000 US$ sollten 3 Monate nach Produktionsbeginn, spätestens jedoch zum 1. 12. 1991, als Restzahlung fällig sein. Die Beträge sollten durch ein Garantieschreiben der Kreissparkasse R***** sichergestellt werden. Der Rest des Kaufpreises sollte je nach Goldgehalt in 5 Jahresraten gezahlt werden.

Alfons W***** ließ durch die Kreissparkasse Bad W***** am 30. 10. 1990 eine Erklärung erstellen, die mit "Sicherstellung von Zahlungen" überschrieben war und wie folgt lautete:

"Herr Alfons W*****

und

die Herren Günther S***** und Peter F***** (Anschrift)

haben uns mit Vereinbarung vom 19. 10. 1999 zur Sicherstellung von Zahlungen in der Gesamthöhe von 2,000.000 US$ aufgefordert.

Dies vorausgeschickt bestätigen wird hiermit, dass die Finanzierung eines Betrags von 2,000.000 US$ durch uns für Herrn W***** gesichert ist und dass wir die Beträge wie folgt durch Überweisung auf ein von Ihnen noch zu benennendes Konto auszahlen werden:

1. 1,000.000 US$ nach Vorlage einer von Herrn W***** und Ihnen übereinstimmend unterzeichneten Bestätigung, dass der Übergabevertrag für die Konzession durch das Bergbauministerium Boliviens beglaubigt wurde und die Umschreibung tatsächlich erfolgt ist.

2. 500.000 US$ nach Vorliegen einer von Ihnen und Herrn W***** übereinstimmend unterzeichneten Bestätigung, dass Herrn W***** mindestens 2/3 aller Anteile der Cooperative übergeben worden sind, nicht jedoch vor Zahlung des in Ziffer 1 bezeichneten Betrags.

3. 500.000 US$ nach Vorliegen einer von Ihnen und Herrn W***** übereinstimmenden Bestätigung, dass seit Produktionsbeginn 3 Monate vergangen sind, spätestens jedoch zum 1. 12. 1991."

Das Original dieser Erklärung erhielt der Beklagte, eine Kopie der Kläger. Im Dezember 1990 leistete Alfons W***** eine erste Anzahlung von 300.000 US$.

Um die Gesamtkonzession an Alfons W***** übertragen zu können, mussten die Streitteile der Cooperative S***** 140.000 US$ und Gonzalo M***** 70.000 US$ zahlen. Weitere 45.000 US$, deren Erhalt Gonzalo M***** bestätigt hat, gehen auf Aufrechnungen und Schuldrückzahlungen aus einer privaten Vereinbarung mit dem Beklagten zurück.

Die Streitteile gaben gegenüber Alfons W***** an, sie hätten für die Gesamtkonzession 340.000 US$ aufwenden müssen. Alfons W***** war bereit, sich mit 70.000 US$ zu beteiligen.

Im Herbst 1990 traf Alfons W***** in La Paz mit Armin S***** zusammen. Dieser wurde ihm als Prospektor für die Mine vorgestellt.

Am 5. 2. 1991 wurde in La Paz der Kaufvertrag zwischen den Streitteilen und Alfons W***** errichtet; am 6. 2. 1991 eine private Zusatzurkunde. In der privaten Zusatzurkunde kamen die Vertragschließenden überein, dass der Kaufpreis der Mine insgesamt 5,170.000 US$ beträgt, die sich aus dem Betrag von 2,170.000 US$ und einem - ab 1992 in jährlichen Raten zu zahlenden - Restbetrag von 3,000.000 US$ zusammensetzten. Der Restbetrag sollte in jährlichen Raten a 300.000 US$ gezahlt werden; bei einer Verringerung des Goldgehalts unter 2 g/t sollten die Raten 175.000 US$ betragen. Sollte sich das Unternehmen als nachteilig oder nicht profitträchtig erweisen, so sollte der zu diesem Zeitpunkt vom Käufer geschuldete Betrag unter der Voraussetzung hinfällig sein, dass alle Abbauarbeiten eingestellt werden.

Am 6. 2. 1991 übergab Alfons W***** den Streitteilen einen Scheck der Kreissparkasse Bad W***** über 1,226.474 US$. Der Betrag setzte sich aus zwei Kaufpreisraten von insgesamt 1,200.000 US$ zuzüglich 70.000 US$ als Anteil an den zusätzlichen Kosten und abzüglich 43.526 US$ an Vertragskosten zusammen. Der Beklagte löste den Scheck in München ein und legte den Betrag am 19. 2. 1991 zu 6 % Zinsen an.

Da nunmehr Kapital vorhanden war, drängten die Investoren auf Auszahlung ihrer Beteiligungen samt Gewinnanteil. Nach Verzögerungen und Einmahnungen zahlte der Beklagte 150.000 US$ an Johannes L*****, 15.000 US$ an K*****, 15.000 US$ an S*****, 48.000 US$ an G***** und 30.000 US$ an "L*****". An die Vermittler für K***** und S***** waren jeweils 1.000 US$, an den Vermittler für "L*****" 2.000 US$ zu zahlen.

Im Herbst 1990 hatte Armin S***** 3 Monate lang für das Projekt in Bolivien gearbeitet. Er sollte dafür vereinbarungsgemäß 5.000 US$ je Monat bekommen. Für die Vermittlung der Beteiligung von Johannes L***** stand ihm eine Provision von 10.000 US$ zu. Armin S***** hat weder eine Beteiligung durch einen weiteren Investor noch den Kauf durch Alfons W***** vermittelt.

Armin S***** forderte im Frühjahr 1991 die ihm seiner Meinung nach zustehende Provision. Der Beklagte war der Auffassung, dass Armin S***** wegen der von ihm (= dem Beklagten) zur Verfügung gestellten Bankgarantie nicht die volle Provision für die Vermittlung der Beteiligung von Johannes L***** zustehe. Er erklärte daher, dass man über die Ansprüche Armin S*****s neu verhandeln müsse.

Im Frühsommer 1991 ersuchte der Kläger den Beklagten telefonisch, 400.000 US$ als Anzahlung auf seinen Gewinnanteil auszuzahlen. Die Zahlung sollte an Armin S***** erfolgen. Zu diesem Zweck reiste der Beklagte mit Armin S***** nach München. Am 23. 7. 1991 erteilte er den Auftrag, aus seiner US$-Eurogeldanlage 400.000 US$ an Armin S***** zu übertragen. Die Stadtsparkasse München kam diesem Auftrag nach; 375.000 US$ des an Armin S***** übertragenen Betrags sind als Gewinnanteil des Klägers zu werten.

Der Beklagte entnahm dem Verkaufserlös für diverse Auslagen 50.000 US$. Der Kläger erwarb am 29. 8. 1990 von Gus M***** einen Caterpillar um 40.000 US$. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, ob die Maschine nach dem Verkauf der Mine an Alfons W***** verkauft wurde und welcher Preis allenfalls erzielt wurde. Nicht feststellen konnte es auch, ob der Beklagte Geräte um 25.000 US$ angeschafft hat und ob der Kläger durch den Verkauf eines Generators 18.000 US$ einnahm.

Auf Betreiben von Alfons W***** ersuchte die Kreissparkasse, Bad W***** mit Schreiben vom 9. 4. 1991 den Kläger und den Beklagten, ihr die von ihr ausgestellte Urkunde über die Sicherstellung des Kaufpreises zurückzustellen. Laut Alfons W***** seien sämtliche Ansprüche abgegolten. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, ob der Beklagte mit dem Kläger über die Rückgabe der Originalurkunde sprach. Der Beklagte stellte die Orginalurkunde am 19. 4. 1991 der Kreissparkasse zurück.

Ein Schreiben des Klägers vom 19. 4. 1991, in dem dieser darauf hinweist, dass nicht sämtliche Ansprüche abgegolten seien und der noch ausständige Restbetrag von 500.000 US$ spätestens zum 1. 12. 1991 fällig sei, ist im Archiv der Sparkasse Bad W***** nicht auffindbar. Im Archiv vorhanden ist eine Zahlungsaufforderung des Klägers vom 5. 12. 1991.

Zu diesem Zeitpunkt hatte sich die Beziehung der Streitteile zu Alfons W***** drastisch verschlechtert. Alfons W***** zweifelte am Ertrag der Mine und ließ Untersuchungen vornehmen; er hatte den Betrieb der Mine noch nicht aufgenommen. Er warf dem Kläger vor, über den Goldgehalt der Mine getäuscht worden zu sein. Dem Kläger war bewusst, dass Alfons W***** die seiner Meinung nach zum 1. 12. 1991 fällige Rate nicht freiwillig zahlen werde.

Bereits vor dem 2. 12. 1991 hatte der Kläger gegen Alfons W***** ein Zivilverfahren vor dem District Court of Dallas County, Texas, 95th Judicial District, eingeleitet und den noch ausstehenden Betrag von 3,600.000 US$ geltend gemacht. Um den Jahreswechsel 1991/1992 übermittelte der Kläger dem Beklagten eine Vollmacht, in der ihn der Beklagte zum Vertreter im Verfahren gegen Alfons W***** bestellen sollte. Die Klage war auch im Namen des Beklagten eingebracht worden.

Der Beklagte unterfertigte die Vollmacht nicht. Er übermittelte dem Kläger am 5. 3. 1992 per Fax eine Abrechnung, deren Inhalt nicht festgestellt werden konnte. Der Kläger widersprach der Abrechnung sowohl telefonisch als auch per Fax.

Am 19. 1. 1993 brachte Alfons W***** in La Paz eine Klage auf Nichtigerklärung des Kaufvertrags gegen die Streitteile ein. Er brachte vor, über den Goldgehalt der Mine arglistig irregeführt worden zu ein. Alfons W***** behauptete, dass ihm der Wohnsitz der Streitteile unbekannt sei; es wurde daher für beide ein Vertreter bestellt. Am 13. 3. 1995 gab das Gericht dem Klagebegehren statt; die Berufung des Vertreters der Beklagten blieb erfolglos. Am 14. 9. 1995 erwuchs das Urteil, mit dem der Kaufvertrag für nichtig erklärt wurde, in Rechtskraft.

Seit Dezember 1991 war in Dallas das Verfahren des Klägers gegen Alfons W***** anhängig, in dem der Kläger den restlichen Kaufpreis forderte. Da der Beklagte trotz Aufforderung dem Verfahren nicht beitrat, wurde er vom Kläger als notwendige Partei in das Verfahren einbezogen. Gegenstand des Verfahrens war nunmehr neben dem Kaufpreisrest auch die gegen den Beklagten gerichtete Forderung des Klägers auf Zahlung des ihm zustehenden Anteils. Am 10. 10. 1997 erkannte das Gericht den Beklagten schuldig, dem Kläger 688.250 US$, Zinsen von 531.026,86 US$ und Anwaltskosten von 400.000 US$, somit insgesamt 1,619.276,86 zu zahlen. Vom zugesprochenen Betrag entfallen 250.000 US$ auf die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung wegen vertragswidriger Rückstellung der Bankgarantie. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, welche Urkunden den vom amerikanischen Gericht getroffenen Feststellungen zugrundelagen.

Spätestens im März 1995 gelangte der Beklagte zur Auffassung, dass der Goldgehalt der Mine zu gering war, um eine wirtschaftliche Produktion betreiben zu können. Er entschloss sich daher, dem Rechtsstreit gegen Alfons W***** nicht auf Seiten des Klägers beizutreten. Er erklärte dies am 23. 3. 1995 gegenüber Alfons W*****, der die Erklärung annahm und dem Beklagten versicherte, dass er ihn gegenüber allfälligen Ansprüchen des Klägers schad- und klaglos halten und auch selbst gegen ihn keine Ansprüche erheben werde.

Das Verfahren vor dem Gericht in Dallas endete am 23. 5. 1997 mit einem Vergleich. Alfons W***** verpflichtete sich, dem Kläger 440.000 US$ zu zahlen. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass der Kläger zuvor seinen Anspruch eingeschränkt hätte.

Der Kläger begehrt 7,652.962 S sA. Eventualiter beantragt er, den Beklagten zu verpflichten, über die von ihm im Zusammenhang mit der gemeinsam von ihm mit dem Kläger betriebenen und verkauften Minenkonzession in S***** in Bolivien erhaltenen Zahlungen, insbesondere der Investoren Johannes L*****, "L*****", Alfons W***** sowie der Kreissparkasse Bad W***** einerseits und über die von ihm getätigten Auszahlungen, insbesondere an Investoren, an die lokale Genossenschaft in S*****, Bolivien, sowie an die Investorenvermittler ordnungsgemäß (samt entsprechenden Belegen) Rechnung zu legen, und den Beklagten schuldig zu erkennen, 50 % des sich aufgrund der Rechnungslegung ergebenden Rechnungsbetrags samt Anhang dem Kläger zu zahlen. Der Kläger habe noch keinen Gewinnanteil erhalten; mit den an Armin S***** gezahlten 400.000 US$ habe der Beklagte dessen Provisionsansprüche beglichen. In Dallas habe der Kläger nur seinen Anteil an der Kaufpreisrestforderung eingeklagt; der Vergleichsbetrag stehe daher allein ihm zu. Die Klageforderung sei nicht verjährt, weil die Einbringung der Klage in Dallas die Verjährung unterbrochen habe. Insgesamt habe der Beklagte 1,646.474 US$ eingenommen und

724.474 US$ ausgegeben. Dem Kläger stehe die Hälfte des Differenzbetrags von 724.474 US$ zu. Dazu komme eine Schadenersatzforderung von 250.000 US$. Dem Kläger sei ein Schaden in dieser Höhe entstanden, weil der Beklagte die Bankgarantie zurückgegeben habe. Insgesamt habe der Kläger somit 612.237 US$ zu fordern, die bei einem Kurs von 12,5 den geforderten Schillingbetrag ergäben. Auf dem Konto des Beklagten bei der Stadtsparkasse München seien, jedenfalls bis zur Auszahlung von 400.000 US$ an Armin S*****, monatlich 6.130 US$ an Zinsen gutgeschrieben worden. Das ergebe einen anteiligen Zinsertrag von 15.325 US$. Diesen Betrag mache der Kläger im Rahmen des bereits gestellten Leistungsbegehrens geltend. Den Einnahmen des Klägers aus den Beteiligungen der Investoren G*****, S***** und K***** und aus dem Verkauf der Schubraupe von insgesamt 95.000 US$ stünden Ausgaben von 113.555 US$ gegenüber. Der Beklagte habe demnach von den vom Kläger eingenommenen Beträgen nichts mehr zu fordern.

Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Die Klageforderung sei verjährt. Der Kläger sei mit der Rückstellung der Erklärung der Kreissparkasse Bad W***** einverstanden gewesen. Die Erklärung sei keine Bankgarantie. Der Beklagte habe Zahlungen von 1,045.000 US$ geleistet. Der sich ergebenden Differenz von 601.474 US$ stünden Einnahmen des Klägers von 972.000 US$ gegenüber. Sie seien genauso in die Abrechnung einzubeziehen wie die Schulden des Klägers beim Beklagten von 60.000 US$. Der Beklagte habe 1991 provisorisch abgerechnet und dem Kläger 400.000 US$ über dessen Bruder zukommen lassen. Mit Schreiben vom 5. 3. 1992 habe er detailliert abgerechnet. Erst 1995 habe der Kläger weitere Forderungen erhoben. Vorsichtshalber werde der dem Beklagten zustehende Hälfteanteil an dem vom Kläger für den Verkauf der Minenkonzession erlangten Kaufpreis von 450.000 US$, somit 225.000 US$, bis zur Höhe der eingeklagten Forderung als Gegenforderung eingewendet.

Das Erstgericht erkannte die Klageforderung als mit 190.060 US$ zu Recht bestehend, verneinte das Bestehen der eingewendeten Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung und wies das Klagebegehren ab. Die Ansprüche der Streitteile seien nach österreichischem Recht zu beurteilen, weil zur österreichischen Rechtsordnung die stärkste Beziehung bestehe. Mit Ausnahme des Schadenersatzanspruchs verjährten alle Ansprüche in 30 Jahren; sie seien daher nicht verjährt. Die Verjährung des Schadenersatzanspruchs sei durch die Einbringung der Klage in Dallas unterbrochen worden. Schulden der Streitteile untereinander hätten mit dem Gesellschaftsverhältnis nichts zu tun und seien daher nicht in die Abrechnung einzubeziehen. Zwischen den Streitteilen sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zustandegekommen. Der Beklagte habe Rechnung gelegt. Seinen Einnahmen von 1,646.474 US$ stünden Ausgaben von 547.000 US$ gegenüber Der aufzuteilende Gewinn betrage 1,099.474 US$. Von dem auf ihn entfallenden Hälfteanteil von 549.737 US$ habe der Beklagte bereits 375.000 US$ erhalten. Zum verbleibenden Betrag von 174.737 US$ komme ein anteiliger Zinsertrag von 15.325 US$, so dass sich ein Betrag von 190.060 US$ ergebe. Wegen der Rückstellung der Erklärung der Kreissparkasse Bad W***** stehe dem Kläger kein Schadenersatzanspruch zu, weil die Erklärung keine Bankgarantie gewesen sei. Die Klageforderung bestehe daher mit 190.060 US$ zu Recht. Der Beklagte habe Anspruch auf die Hälfte des von Alfons W***** gezahlten Vergleichsbetrags von 450.000 US$ (richtig: 440.000 US$) zu, so dass der Klageforderung eine Gegenforderung von 225.000 US$ (richtig: 220.000 US$) gegenüberstehe.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die Revision zulässig sei. Das zwischen den Streitteilen begründete Gesellschaftsverhältnis sei nach österreichischem Recht zu beurteilen. Das Gesellschaftsverhältnis sei im Sinne des § 1205 ABGB aufgelöst. Mangels gegenteiliger Vereinbarungen sei das Vermögen aufzuteilen. Die Parteien seien sich über eine Aufteilung im Verhältnis 50 : 50 einig. Die Tätigkeit von Armin S***** sei für den Kaufvertragsabschluss mit Alfons W***** nicht verdienstlich gewesen; ihm stehe daher keine Provision zu. Die Erklärung der Kreissparkasse Bad W*****, spätestens zum 1. 12. 1991 500.000 US$ zu zahlen, sei eine Garantie auf erstes Anfordern. Den Streitteilen hätte damit aber nur ein Teil des Kaufpreises zukommen sollen, dessen gesamten Rest der Kläger in Dallas geltend gemacht und schließlich verglichen habe. Er habe nicht behauptet, dass eine allenfalls noch gegen die Kreissparkasse Bad W***** bestehende Forderung ausgeklammert worden wäre. Ihm stehe daher gegen Alfons W***** keine Forderung mehr zu, so dass ihm durch die Rückstellung der Bankgarantie kein Schaden entstanden sei. Der Zinsertrag von 15.325 US$ sei nicht in die Abrechnung einzubeziehen, weil der Kläger insoweit kein bestimmtes Begehren erhoben habe. Der Vergleichsbetrag von 440.000 US$ sei zur Bereinigung der Ansprüche auf den gesamten restlichen Kaufpreis gezahlt worden. Davon seien 100.000 US$ an Anwaltskosten abzuziehen; der Rest sei 50 : 50 aufzuteilen. Der Kläger begehre keine Abrechnung des Gesellschaftsverhältnisses, sondern er mache bestimmte Forderungen geltend. Nur diese seien Gegenstand des Verfahrens. Auf die vom Kläger behaupteten Ausgaben von 113.555 US$ sei daher nicht Bedacht zu nehmen. Der Kläger hätte insoweit die Klage ausdehnen müssen. Er habe nicht behauptet, gegen seine Einnahmen aufgerechnet zu haben. Zu berücksichtigen seien aber jene Positionen, die der Beklagte zur Abwehr der Forderungen des Klägers in das Verfahren einbezogen habe. Zu den Einnahmen von 1,646.474 US$ kämen noch der Vergleichsbetrag von 440.000 US$, der Erlös aus dem Verkauf der Schubraupe von 43.000 US$, die Investitionen K*****, S***** und G***** von zusammen 52.000 US$ und der Zinsertrag von 30.650 US$. Den sich daraus ergebenen Einnahmen von 2,212.124 US$ stünden zusätzlich zu den vom Erstgericht angenommenen Ausgaben von 547.000 US$ noch die Anwaltskosten laut Vergleich von 100.000 US$ und die Kosten des Caterpillars von 40.000 US$ gegenüber. Das ergebe einen Differenzbetrag von 1,525.124 US$ und damit einen Hälfteanteil von

762.562 US$. Dem Kläger seien bereits 810.000 US$ zugeflossen, die sich aus den vom Beklagten gezahlten 375.000 US$, den Investitionen K*****, S***** und G***** von 52.000 US$, dem Vergleichsbetrag ohne Anwaltskosten von 340.000 US$ und dem Erlös aus dem Verkauf der Schubraupe von 43.000 US$ zusammensetzten. Der Kläger habe vom Beklagten nichts mehr zu fordern. Eine Abänderung des Spruchs des Ersturteils sei im Hinblick auf den Rechtsmittelantrag und die Tatsache nicht in Frage gekommen, dass der Beklagte das Urteil nicht angefochten habe.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Klägers ist zulässig und im Sinne ihres Aufhebungsantrags berechtigt.

Der Kläger bekämpft die Auffassung des Berufungsgerichts, dass es das erstgerichtliche Urteil zur Gänze überprüfen könne, auch wenn der Beklagte keine Berufung erhoben habe. Das Berufungsgericht hätte davon ausgehen müssen, dass die Klageforderung mit 190.060 US$ zu Recht bestehe; insoweit sei der Ausspruch bindend.

Die Ausführungen des Klägers sind nicht berechtigt: Nach der Rechtsprechung ist bei einem dreigliedrigem Urteil weder die Entscheidung über die Klageforderung noch jene über die Gegenforderung für sich allein der Rechtskraft fähig, sondern nur die sich daraus ergebende Entscheidung über das Klagebegehren (SZ 68/44; SZ 70/97 ua; Kodek in Rechberger, ZPO**2 § 462 Rz 3 mwN; Dullinger, Anm zu JBl 1996, 254). Der Ausspruch über die Klageforderung konnte daher nicht rechtskräftig werden, auch wenn der Beklagte keine Berufung erhoben hat.

Mit der Verneinung einer Teilrechtskraft des Ausspruchs über die Klageforderung ist aber noch nicht die Frage beantwortet, ob das Berufungsgericht mit der Überprüfung der Klageforderung seine Überprüfungsbefugnis überschritten hat. Die Überprüfungsbefugnis ist insoweit unbeschränkt, als das Berufungsgericht infolge (gesetzmäßiger) Rechtsrüge die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts allseitig zu überprüfen hat. Es kommt daher nicht darauf an, ob alle in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkte im Rechtsmittel ausgeführt werden. Das Berufungsgericht ist aber an eine Beschränkung der Klagegründe durch den Berufungswerber gebunden. Es hat daher, wenn sich die Rechtsrüge nur noch auf eine von mehreren selbstständigen Forderungen oder Gegenforderungen bezieht oder wenn ein Anspruch aus mehreren selbstständigen rechtserzeugenden Tatsachen abgeleitet wird und die Rechtsrüge sich nur noch auf eine dieser Tatsachen bezieht, die anderen Ansprüche außer Betracht zu lassen (Kodek aaO § 471 Rz 9 mwN).

Im vorliegenden Fall hat nur der Kläger gegen das Ersturteil berufen. Er hat in seiner Berufung die vom Erstgericht vorgenommene Abrechnung bekämpft, die zwar eine zu seinen Gunsten bestehende Forderung von 190.060 US$, aber auch eine diese Forderung übersteigende Gegenforderung des Beklagten ergeben hat. Das Berufungsgericht hatte daher nicht nur die vom Erstgericht für zu Recht bestehend erkannte Gegenforderung, sondern, soweit die Berufung des Klägers dazu Ausführungen enthielt, auch die Klageforderung zu überprüfen. Die beiden Forderungen stehen in einem untrennbaren Zusammenhang; sie gehen auf das Gesellschaftsverhältnis zurück, das zwischen den Streitteilen bestanden hat.

Während das Erstgericht die Abrechnung auf die vom Beklagten getätigten Aufwendungen und die diesem zugeflossenen Einkünfte beschränkte und den Hälfteanteil des Beklagten an dem dem Kläger zugekommenen Vergleichsbetrag als Gegenforderung des Beklagten berücksichtigte, bezog das Berufungsgericht sämtliche Einnahmen und damit auch den dem Kläger zugeflossenen Vergleichsbetrag in die Abrechnung ein. Nach dieser Abrechnung hatte der Kläger bereits mehr erhalten als ihm zustand. Das Berufungsgericht verneinte daher schon das Bestehen der Klageforderung. Über eine "Gegenforderung" hatte es aber auch davon unabhängig nicht zu entscheiden, weil es den Hälfteanteil des Beklagten am Vergleichsbetrag bereits in die Abrechnung einbezogen hatte. Die vom Berufungsgericht in der Begründung des Zulässigkeitsausspruchs erwähnte Frage, ob eine Entscheidung über die Gegenforderung unterbleiben kann, wenn nur der Kläger das Urteil bekämpft hat und das Berufungsgericht schon das Bestehen der Klageforderung verneint, stellt sich daher in Wahrheit nicht.

Die weiteren Rechtsmittelausführungen des Klägers beziehen sich auf einzelne Abrechnungsposten und auf den vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruch. Der Kläger bekämpft die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts und macht geltend, dass entscheidungserhebliche Feststellungen nicht getroffen worden seien und das Verfahren vor dem Berufungsgericht mangelhaft geblieben sei.

1. Zur Zahlung von 400.000 US$ an Armin S*****

Der Kläger behauptet, dass der Beklagte nicht bewiesen hätte, mit dieser Zahlung den Gewinnanteil des Klägers von 375.000 US$ beglichen zu haben. Die Feststellung des Erstgerichts, wonach ein Teilbetrag von 375.000 US$ als Gewinnanteil des Klägers zu werten sei, sei eine rechtliche Schlussfolgerung.

Der Kläger greift damit eine Feststellung heraus, deren Inhalt im Zusammenhang völlig eindeutig ist. So hat das Erstgericht festgestellt, dass der Kläger den Beklagten im Frühsommer 1991 telefonisch ersucht hat, 400.000 US$ als Anzahlung auf seinen Gewinnanteil an Armin S***** auszufolgen. Das Erstgericht hat weiters festgestellt, dass der Kläger "zu diesem Zweck" mit Armin S***** nach München gereist ist und seiner Bank den Auftrag erteilt hat, den Betrag von 400.000 US$ an Armin S***** zu übertragen. Daran schließt sich die Feststellung, dass ein Teilbetrag von 375.000 US$ als Gewinnanteil des Klägers zu werten ist.

Das Erstgericht hat daher - wie auch seine Ausführungen zur Beweiswürdigung zeigen (AS 491) - mit dem vom Kläger herausgegriffenen Satz festgestellt, dass der Kläger auf dem von ihm bestimmten Weg 375.000 US$ als Gewinnanteil erhalten hat. Dem vom Kläger gewünschten Verständnis steht im Übrigen auch die Feststellung entgegen, dass "weder die Vermittlung eines weiteren Investors noch die Vermittlung des Alfons W***** als Käufer ... durch Armin S***** erfolgt" war (AS 465). Auf die Ausführungen zur Frage der Berechnung eines Provisionsanspruchs von Armin S***** ist daher ebensowenig weiter einzugehen wie auf die vom Kläger in diesem Zusammenhang gerügten Feststellungsmängel. Hat nämlich Armin S***** den Kauf der Mine durch Alfons W***** nicht vermittelt, so ist es für die Entscheidung unerheblich, wie hoch der für die Bemessung des Provisionsanspruchs maßgebliche Kaufpreis war und wie die Gewinnbeteiligung der Investoren berechnet wurde.

Keine Feststellungsmängel liegen auch insoweit vor, als der Kläger geltend macht, "zur umfassenden und erschöpfenden Beurteilung" des Provisionsanspruchs fehlten Feststellungen über das Verhalten Armin S*****s im Zusammenhang mit der behaupteten Vermittlungstätigkeit. Der Kläger bekämpft damit - wie auch in seinen Ausführungen zur angeblichen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens - in Wahrheit die Beweiswürdigung, deren Überprüfung aber im Revisionsverfahren ausgeschlossen ist (Kodek aaO § 503 Rz 1). Seine Mängelrüge ist darüber hinaus auch unschlüssig. Selbst wenn die von ihm begehrten Feststellungen zu den von ihm behaupteten Fälschungen und Manipulationen getroffen worden wären, so folgte daraus nicht, das den Angaben des Beklagten und des Zeugen Alfons W***** zu entscheidungserheblichen Tatsachen nicht zu folgen wäre.

2. Zum Schadenersatzanspruch aus der Rückstellung der Erklärung der Kreissparkasse Bad W*****

Der Kläger bekämpft die Auffassung des Berufungsgerichts, er hätte behaupten und beweisen müssen, dass beim Vergleichsabschluss im Verfahren gegen Alfons W***** in Dallas eine allenfalls noch bestehende Forderung gegen die Kreissparkasse Bad W***** ausgeklammert worden wäre und der Vergleich anders gelautet hätte, wenn die Sparkasse seinerzeit seiner Zahlungsaufforderung entsprochen hätte. Der Kläger meint, dass es sich bei den vom Berufungsgericht als notwendig erachteten Behauptungen um ein "klagsanspruchsvernichtendes" Vorbringen handle. Davon abgesehen, sei ihm in jedem Fall durch die vertragswidrige Rückstellung der Garantieerklärung ein Schaden entstanden. Hätten die restlichen 500.000 US$ am 1. 12. 1991 abgerufen werden können, so hätte bis zur Vergleichszahlung von Alfons W***** im Jahre 1998 ein Zinsertrag von etwa 210.000 US$ erzielt werden können. Dem Kläger wären auch keine Anwaltskosten entstanden, hätte er Alfons W***** nicht klagen müssen. Ihm sei daher mindestens ein Schaden von 370.000 US$ entstanden.

Auf das Vorbringen zu dem durch Zinsentgang und Anwaltskosten entstanden Schaden ist schon deshalb nicht einzugehen, weil es sich dabei um unbeachtliche Neuerungen handelt. Die Frage der Verteilung der Behauptungs- und Beweislast wäre nur dann von Bedeutung, wenn die Erklärung der Kreissparkasse Bad W***** tatsächlich einen unbedingten Anspruch auf Zahlung von US$ 500.000 verbrieft hätte. Gegen eine solche Auslegung spricht, dass nach dem Text des Schreibens sowohl die erste Zahlung von 1,000.000 US$ als auch die zweite Zahlung von 500.000 US$ von der Vorlage einer von den Streitteilen und Alfons W***** unterzeichneten Bestätigung abhängig gemacht werden. Mangels entgegenstehender Beweisergebnisse muss davon ausgegangen werden, dass auch der dritte Teilbetrag erst nach Vorlage der auch in Punkt 3 genannten gemeinsamen Bestätigung ausgezahlt werden sollte und durch den Hinweis auf den 1. 12. 1991 ("spätestens jedoch zum 1. 12. 1991") nur die Fälligkeit festgelegt wurde.

War aber auch der dritte Teilbetrag nur gegen Vorlage einer gemeinsamen Bestätigung auszuzahlen, so ist dem Kläger - auch unabhängig von dem später abgeschlossenen Vergleich - durch die Rückstellung kein Schaden entstanden. Angesichts der drastischen Verschlechterung des Verhältnisses der Streitteile zu Alfons W***** ist nämlich auszuschließen, dass Alfons W***** bereit gewesen wäre, die für den Abruf des dritten Teilbetrags notwendige Urkunde zu unterschreiben.

3. Zum Zinsertrag

Der Kläger macht geltend, dass das Berufungsgericht den vom Erstgericht für berechtigt erkannten Anspruch auf anteiligen Zinsertrag nicht aus der Abrechnung hätte ausscheiden dürfen. Da der Beklagte das Ersturteil nicht bekämpft habe, sei dessen Überprüfung insoweit dem Berufungsgericht entzogen gewesen.

Dem Kläger ist zuzustimmen, dass sich - wie oben dargelegt - die Überprüfungsbefugnis des Berufungsgerichts auf jene Ansprüche beschränkte, die Gegenstand der Berufung waren. Der Kläger hat seinen Anspruch auf anteiligen Zinsertrag in seiner Berufung - naturgemäß - nicht in Zweifel gezogen; der Beklagte hat keine Berufung erhoben. Das Berufungsgericht hätte sich daher mit dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf anteiligen Zinsertrag nicht zu befassen gehabt; seine Bedenken gegen die Berechtigung dieses Anspruchs sind aber ohnehin ohne Auswirkungen geblieben, weil das Klagebegehren nach der von ihm vorgenommenen Abrechnung unabhängig davon nicht berechtigt war, ob der Zinsertrag einbezogen wurde.

4. Zum Vergleichsbetrag von 440.000 US$

Bei seinen Ausführungen zur Anrechnung des Vergleichsbetrags von 440.000 US$ geht der Kläger nicht vom festgestellten Sachverhalt aus:

Danach hat der Kläger gegen Alfons W***** eine Klage auf Zahlung des noch aushaftenden Kaufpreises eingebracht. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass der Kläger seinen Anspruch in der Folge eingeschränkt hätte. Der Vergleich betrifft demnach den restlichen Kaufpreis, der aber nicht dem Kläger allein, sondern den Streitteilen gemeinsam zustand. Das Gleiche muss auch für den Vergleichsbetrag gelten und zwar unabhängig davon, ob der Beklagte den auf ihn entfallenden Kaufpreisanteil noch zusätzlich gegen Alfons W***** geltend gemacht und in einem Vergleich gegen Zahlung von 15.000 US$ auf restliche Ansprüche verzichtet hat. Auch wenn ein derartiger Vergleich geschlossen wurde, ändert dies nichts daran, dass sich der Vergleich über 440.000 US$ auf den gesamten Kaufpreisrest und damit auch auf den Anteil des Beklagten bezog.

Der Kläger hat in erster Instanz nicht behauptet, dass auch der dem Beklagten zugekommene Betrag von 15.000 US$ als Abgeltung des gesamten Kaufpreisrests gezahlt worden wäre. Die von ihm in diesem Zusammenhang als fehlend gerügten Feststellungen waren daher nicht zu treffen. Die weitere als fehlend gerügte Feststellung, dass vom Vergleichsbetrag von 440.000 US$ 100.000 US$ auf Anwaltskosten entfallen, hat das Berufungsgericht ohnehin getroffen.

5. Zu den vom Kläger behaupteten Ausgaben

Der Kläger bekämpft die Auffassung des Berufungsgerichts, wonach die von ihm erzielten Einnahmen nicht mit seinen Ausgaben gegenzuverrechnen wären. Er verweist darauf, dass der Beklagte den Hauptteil der Einnahmen erhalten hatte. Der Kläger habe daher jenen Betrag gefordert, der dem Beklagten nach Abzug der Ausgaben und des ihm zukommenden Anteils verblieben sei. Seine eigenen Einnahmen habe er nicht berücksichtigt, weil sie durch die Ausgaben aufgezehrt gewesen seien.

Die Rüge des Klägers ist berechtigt:

Zwischen den Streitteilen ist eine - wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben und von den Parteien nicht in Zweifel gezogen wird, nach österreichischem Recht zu beurteilende - Gesellschaft bürgerlichen Rechts zustandegekommen, die mittlerweile aufgelöst ist. Der Kläger fordert mit der vorliegenden Klage seinen Anteil am Gewinn der Gesellschaft. Nach § 1197 ABGB ist Gewinn die Differenz zwischen reinem Gesellschaftsvermögen und Hauptstamm; Hauptstamm sind jene Vermögenswerte, die als Einlagen zur Verfügung gestellt werden (§ 1182 ABGB). Haben die Gesellschafter - wie im vorliegenden Fall - keine Einlagen eingebracht, so ist die Aufteilung des (reinen) Gesellschaftsvermögens nach Auflösung der Gesellschaft eine Aufteilung des Gewinns. Das (reine) Gesellschaftsvermögen ist durch Abzug der Passiva von den Aktiva zu ermitteln (s Strasser in Rummel, ABGB**2 § 1192 Rz 1).

Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass in die Abrechnung alle Einnahmen der Gesellschaft einzubeziehen und allen Aufwendungen gegenüberzustellen sind, die der Gesellschaft erwachsen sind. Dabei kommt es nicht darauf an, welchem der Gesellschafter die Einnahmen zugeflossen sind und wer Aufwendungen getätigt hat. Das Berufungsgericht hätte daher nicht nur die dem Kläger von den Investoren gezahlten Beträge und von ihm erzielte Erlöse berücksichtigen dürfen, sondern auch auf die von ihm behaupteten Aufwendungen Bedacht nehmen müssen.

Es ist nämlich nicht richtig, dass der Kläger nur ganz bestimmte Geldforderungen und keine Abrechnung des mit dem Beklagten zustandegekommenen Rechtsverhältnisses begehrt hätte; er hat auch keine Gegenaufrechnungseinrede erhoben (zur Gegenaufrechnungseinrede s Fasching, Lehrbuch**2 Rz 1286 mwN). Der Kläger hat seinen Anspruch darauf gestützt, dass nach Abzug aller Ausgaben des Beklagten ein Überschuss verbleibe, der zwischen den Streitteilen zu teilen sei. Dem hat der Beklagte (ua) entgegengehalten, dass auch der Kläger Beträge eingenommen habe, die in die Verrechnung einzubeziehen seien. Der Kläger hat dies mit der Begründung abgelehnt, er habe zwar 95.000 US$ eingenommen, aber 113.555 US$ ausgegeben.

Der Beklagte hat das Vorbringen des Klägers bestritten und zur Richtigkeit der von diesem vorgelegten Abrechnung (./ZZ) auf sein Vorbringen verwiesen. Zur Abrechnung hat der Beklagte noch vorgebracht, dass die Urkunde insbesondere im Passus "Belege" unrichtig sei.

Das Erstgericht hat sich mit dem Vorbringen der Streitteile zu den vom Kläger behaupteten Aufwendungen nicht auseinandergesetzt und dazu auch keine Feststellungen getroffen. Diese Feststellungen sind aber für die Entscheidung erheblich, weil die vom Kläger behaupteten Ausgaben für die Gesellschaft genauso in die Abrechnung einzubeziehen sind wie die ihm zugekommenen Beträge. Das Verfahren wird daher insoweit zu ergänzen sein und das Erstgericht wird festzustellen haben, ob der Kläger die von ihm behaupteten Aufwendungen tatsächlich für die Gesellschaft gemacht hat.

Der Revision war Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.