OGH 4Ob527/84

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rekurses und die Kosten der Beantwortung des Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Mit Vertrag vom 17. März 1980 verpachtete die Beklagte dem Kläger die Ausübung des Jagdrechtes in ihrem Eigenjagdgebiet W* im Ausmaß von 409 ha 2 а 38 m² für die Zeit vom 1. 4. 1980 bis 31. 3. 1986. Als jährlicher Pachtschilling wurde ein Betrag von S 145.000,--, fällig jeweils bis 1. April des laufenden Jahres, vereinbart. Nach dem Inhalt des Vertrages wurden der gefährdeten Partei sämtlichen jagdlichen Einrichtungen (wie z.B. die L*hütte, Fütterungen, Hochstände, Salzlecken, Jagdsteige etc) überlassen, die bei der Beendigung des Pachtvertrages im übernommenen Zustand zurückzustellen waren. Der Pachtvertrag wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft A* vom 9. 7. 1980 gemäß § 51 Abs 1 des Nö Jagdgesetzes zur Kenntnis genommen.

Der vereinbarte Bestandzins wurde in den Jahren 1980, 1981 und 1982 rechtzeitig und zur Gänze vom Kläger bezahlt. Mit der Begründung, die Beklagte habe im Pachtgebiet Forststraßen errichtet, die zu einer Beunruhigung und Abwanderung des Wildes geführt hätten, vertrat der Kläger in Anwendung des § 1096 ABGB die Auffassung, daß der Wert der gepachteten Jagd für das Jagdjahr 1982/83 auf S 95.000,-- und für das Jagdjahr 1983/84 auf S 80.000,-- gefallen sei. Da sohin im Jahr 1982/83 eine Überzahlung in der Höhe von S 50.000,-- erfolgt sei, werde für das Jagdjahr 1983/84 nur noch S 30.000,-- bezahlt. Dieser Betrag wurde im April 1983 der Beklagten überwiesen, jedoch nicht angenommen und an den Kläger zurücküberwiesen, worauf dieser den Betrag gemäß § 1425 ABGB bei Gericht hinterlegte.

Die Beklagte begehrte darauf mit einer am 15. 6. 1983 eingelangten Klage vom Kläger die Räumung der Jagdhütte „L*hütte“. Ihren Anspruch stützte sie darauf, daß der Kläger den am 1. 4. 1983 fälligen Pachtzins nicht bezahlt habe und daher „die sofortige Auflösung des Jagdpachtvertrages gemäß § 1118 ABGB“ begehrt werde.

Mit Schreiben vom 19. 7. 1983 gab die Beklagte gemäß § 51 Abs 6 des Nö Jagdgesetzes bekannt, daß sie vom Jagdpachtvertrag mit dem Kläger mit 4. Juli 1983 zurückgetreten sei und gemäß § 52 leg. cit. Ing. A* zum Jagdverwalter bestellt habe. Diese Anzeige nahm die Bezirkshauptmannschaft A* mit Bescheid vom 26. 7. 1983 zur Kenntnis.

Mit der am 29. 9. 1983 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger die Feststellung, daß der Jagdpachtvertrag zu Recht bestehe und daß die Beklagte darüber hinaus schuldig sei, 1.) den von ihr bestellten Jagdverwalter abzubestellen, 2.) der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde den Fortbestand des Jagdpachtverhältnisses mit dem Kläger für das Eigenjagdgebiet W* anzuzeigen und 3.) der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde die Abbestellung des Jagdverwalters anzuzeigen. Der Kläger brachte vor, die Aufhebung des Pachtvertrages nach § 1118 ABGB sei nicht zustandegekommen, da eine Säumigkeit in der in dieser Gesetzesstelle geforderten Form nicht vorliege.

Das Erstgericht verband die Räumungsklage der Beklagten mit der Klage auf Feststellung und Abgabe von Willenserklärungen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung.

Der Kläger beantragte nunmehr die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wonach der beklagten Partei aufgetragen werde, 1.) den bestellten Jagdverwalter, Ing. A* abzubestellen, 2.) diese Abbestellung der Bezirkshauptmannschaft A* anzuzeigen und 3.) die Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft A* betreffend die Auflösung des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Jagdpachtvertrages zu widerrufen und unter Vorlage des abgeschlossenen Jagdpachtvertrages zu widerrufen und unter Vorlage des abgeschlossenen Jagdpachtvertrages anzuzeigen, daß dieser fortbestehe. Er brachte vor, ein Jagdverwalter sei nur für ein unverpachtetes Jagdgebiet zu bestellen. Die Auflösung des Pachtverhältnisses sei aber zu Unrecht erfolgt. Zum Zeitpunkt der Klagseinbringung habe kein Pachtschillingrückstand im Sinn des § 1118 ABGB bestanden. Es bedeute für den Kläger einen unwiederbringlichen Schaden, wenn die Ausübung der Jagd durch einen Jagdverwalter erfolge. Dieser Schaden könne auch nicht durch Erlassung des Pachtzinses abgegolten werden. Die Ausübung der Jagd sei für seine berufliche und geschäftliche Stellung von unschätzbarer Bedeutung, da er Gäste ins Revier einladen könne; die Ausübung der Jagd sei dem Kläger viel mehr wert als sie ihm koste. Der Kläger habe gegenüber der Jagdbehörde keine Parteistellung und könne daher die ihm der Behörde gegenüber zustehenden Rechte nicht mehr ausüben, wie z.B. das Recht auf Ausfertigen von Jagdgastkarten, das Recht, für den ausreichenden Jagdschutz zu sorgen, das Recht, der Bezirksverwaltungsbehörde den Abschußplan vorzulegen und den Abschußantrag zu stellen und im Verfahren über den Abschußplan seine Rechte zu wahren sowie das Recht auf Einhaltung des bewilligten Abschusses.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Rechtlich vertrat es die Auffassung, durch die Räumungsklage der Beklagten sowie den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft A*, mit dem die Auflösung der Verpachtung zur Kenntnis genommen worden sei, sei aktenkundig, daß der glaubhaft gemachte Anspruch des Klägers durch die Beklagte gefährdet sei. Diese habe nämlich durch die Anzeige der Auflösung des Vertrages und den erwähnten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft A* vor der Entscheidung des zuständigen Gerichtes den Kläger so gestellt, als ob über das Räumungsbegehren im klagsstattgebenden Sinn bereits entschieden worden sei. Es sei zwar richtig, daß die Vertragsaufhebung schon vom Zeitpunkt der Erklärung an wirksam sei, jedoch nur unter der Voraussetzung, daß tatsächlich Gründe im Sinn des § 1118 ABGB gegeben seien. Das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 1118 ABGB könne aber nur durch Urteil festgestellt werden. Es seien sowohl die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 1 ЕО wie auch nach Z 2 leg. cit. gegeben, weil der Kläger seiner Verpflichtung zur Vorlage von Abschußplänen nicht nachkommen könne und auch ein unwiederbringlicher Schaden dadurch zu besorgen sei, daß die Jagd „Erlebnischarakter“ habe, dessen Entgang nicht nur einen materiellen, sondern auch einen ideellen und daher durch Geldersatz nicht wieder gutzumachenden Schaden nach sich ziehen würde.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der beklagten Partei Folge, wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000,--, jedoch nicht S 300.000,‑‑ übersteige und der Revisionsrekurs gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO nicht zulässig sei. Es vertrat die Rechtsansicht, die Räumungsklage nach § 1118 ABGB ersetze die Mahnung, weshalb es nicht von Bedeutung sei, daß letztere vor Fälligkeit erfolgt sei. Es liege auch ein qualifizierter Bestandzinsrückstand im Sinn des § 1118 ABGB vor. Der Kläger habe selbst vorgebracht, daß er eine von ihm behauptete Überzahlung des Pachtzinses für 1982/83 in der Höhe von S 50.000,‑‑ durch Abzug vom Pachtzins für das Jagdjahr 1983/84 einbehalten habe und auch nur den Betrag von S 80.000,‑‑ in Ansehung des Jagdjahres 1983/84 bezahle. Daraus ergebe sich aber, daß nach Widmung des Klägers vom Pachtschilling 1982/83 der Betrag von S 50.000,‑‑ und vom Pachtschilling 1983/84 der Betrag von S 65.000,‑‑ aushafte, sohin ein Zinsrückstand über zwei Perioden bestehe, der die Beklagte zur Auflösungserklärung nach § 1118 ABGB ermächtigt habe. Überdies rechtfertigten auch Mietzinsrückstände, die erst im Zug eines Räumungsprozesses aufgelaufen seien, ein auf § 1118 ABGB gestützes Räumungsbegehren. Wende man dies auf den vorliegenden Fall an, so müsse sogar ein teilweiser Pachtzinsrückstand für das Jagdjahr 1984/85 angenommen werden, da nach dem Prozeßstandpunkt des Klägers wohl nicht zu erwarten sei, daß der Pachtschilling für das laufende Jagdjahr zur Gänze erlegt würde. Die Beklagte habe somit grundsätzlich von ihrem Recht auf Aufhebung des Vertrages Gebrauch machen können. Die Auflösung des Pachtvertrages bei Vorliegen eines zureichenden Auflösungsgrundes trete schon mit der Auflösungserklärung ein. Es sei im anhängigen Räumungsprozeß nur zu prüfen, ob die von der Beklagten behaupteten wichtigen Gründe für die Auflösung des Vertrages vorliegen oder nicht. Der Kläger behaupte nunmehr einen Zinsminderungsanspruch nach § 1096 ABGB. Bei Vorliegen des Tatbestandes des § 1096 ABGB sei der Zins ohne Rechtsgestaltungserklärung oder Klage schon von Rechts wegen gemindert und könne ein bezahlter Zins auch gemäß § 1431 ABGB (Irrtum des Bestandnehmers vorausgesetzt) wegen Nichtvorhandensein eines Rechtsgrundes zurückverlangt oder – wie im gegenständlichen Fall – durch Kompensation einbehalten werden. Im anhängigen Räumungsverfahren werde daher zu prüfen sein, ob die vom Kläger behauptete Verschlechterung des Bestandgegenstandes eine ex lege eintretende Bestandzinsminderung in dem von ihm vorgenommenen Ausmaß rechtfertige. Dies könne jedoch nichts daran ändern, daß die von der Beklagten erklärte Aufhebung des Bestandvertrages (da die diesbezüglichen Voraussetzungen des § 1118 vorlägen) wirksam sei, und zwar mit dem Zeitpunkt der Auflösungserklärung (im gegenständlichen Fall der Klagsbehändigung). Gemäß §§ 51 Abs 6 und 52 des Nö Jagdgesetzes 1974 sei aber die Auflösung des Pachtverhältnisses der Bezirksverwaltungsbehörde binnen 14 Tagen vom Eigenjagdberechtigten anzuzeigen und habe dieser, da es sich um eine juristische Person handle, einen Jagdverwalter zu bestellen und der Bezirksverwaltungsbehörde namhaft zu machen. Die Beklagte sei daher, nachdem sie die Aufhebung des Pachtvertrages ausgesprochen habe, nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet gewesen, diesen gesetzlichen Aufträgen nachzukommen. Nach den Ergebnissen der bisher aufgenommenen Beweise könne nicht annähernd davon gesprochen werden, daß dem Kläger die Bescheinigung gelungen sei, daß die Bestandzinsminderung zu Recht erfolgt wäre. Die bisherigen Beweisergebnisse ließen zwar den Schluß zu, daß sich der Wildbestand im gepachteten Revier verringert habe, es sei jedoch völlig offen, ob diese Verringerung auf einen allgemeinen Rückgang des Wildes oder darauf zurückzuführen sei, daß durch Maßnahmen der Bestandgeberin dieser erheblich reduziert worden sei. Die Voraussetzungen für die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung auf Grund des § 381 Z 1 EO sei nicht gegeben. Es sei nicht erklärbar, warum der Anspruch des Klägers, nämlich die begehrte Abbestellung des Jagdverwalters und die Anzeige der Abbestellung und Vorlage des Pachtvertrages an die Jagdbehörde in seiner gerichtlichen Verfolgung oder Verwirklichung vereitelt oder erheblich erschwert werden würde. Einer Bewilligung der einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 1 EO stehe auch entgegen, daß durch sie der endgültigen Entscheidung nicht vorgegriffen werden dürfe, insbesonders dürfe nicht im Wege einer einstweiligen Verfügung alles das bewilligt werden, was die gefährdete Partei erst im Wege der Exekution auf Grund eines ihr günstigen Urteiles erreichen könnte. Voraussetzung für die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 2 EO sei aber ein drohender unwiederbringlicher Schaden. Ein Schaden sei nur dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten oder wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich sei und Schadenersatz entweder nicht geleistet werden könne (z.B. infolge Zahlungsunfähigkeit des Beschädigers) oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat sei. Einen Schaden im aufgezeigten Sinne vermöge das Rekursgericht nicht zu erkennen. Eine Zahlungsunfähigkeit der Beklagten sei weder behauptet noch bescheinigt worden. Auch aus den vom Kläger aufgezeigten Umständen, daß er nämlich nicht mehr für den ausreichenden Jagdschutz sorgen könne, daß er kein Recht habe, der Bezirksverwaltungsbehörde den Abschußplan vorzulegen und den Abschußantrag zu stellen und auch kein Recht habe, den bewilligten Abschuß einzuhalten, lasse sich ein unwiederbringlicher Schade nicht ableiten. Die genannten Rechte stünden nämlich jetzt dem Jagdverwalter zu, der für eine entsprechende Ordnung im Revier zu sorgen und alle hiefür erforderlichen Maßnahmen zu treffen habe, sodaß dem Kläger, selbst wenn er mit seinem Anspruch durchdringe, kein Schaden, etwa durch eine Verwilderung des Reviers, entstehen könne. Auch wenn der Kläger darauf hinweise, daß ihm die Ausübung der Jagd mehr bedeute als er materiell dafür zu leisten habe, so sei ihm zu entgegnen, daß der Entgang eines derartigen immateriellen „Erlebniswertes“ nach der österreichischen Rechtsordnung grundsätzlich keinen Schaden im Sinn des § 1293 ABGB darstelle.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Beklagte beantragte auszusprechen, daß die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines außerordentlichen Revisionsrekurses nicht vorliegen und die Entscheidung des Rekursgerichtes zu bestätigen.

Rechtliche Beurteilung​

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, da die Frage, ob der Entzug des Jagdpachtrechtes einen drohenden unwiederbringlichen Schaden gemäß § 381 Z 2 EO darstellt, soweit überblickbar, vom Obersten Gerichtshof bisher noch nicht entschieden wurde.

Er ist auch gerechtfertigt.

Was zunächst die Frage der Bescheinigung des Anspruches des Klägers anlangt, so ist diese gegeben. Gemäß § 1118 ABGB kann der Bestandgeber die frühere Aufhebung des Vertrages unter anderem dann fordern, wenn der Bestandnehmer nach geschehener Einmahnung mit der Bezahlung des Zinses dergestalt säumig ist, daß er mit Ablauf des Termines den rückständigen Bestandzins nicht vollständig entrichtet hat. Nach ständiger Rechtsprechung ist aber Voraussetzung, daß der Bestandnehmer nach gehöriger Mahnung bis zum folgenden Zinstermin nicht bezahlt hat (SZ 31/115; MietSlg 27.211 uva, zuletzt etwa 3 Ob 552/83). Im vorliegenden Fall war der Pachtzins jeweils am 1. April fällig. Der Kläger hat den vereinbarten Pachtzins unbestrittenermaßen in den Jahren 1980, 1981 und 1982 rechtzeitig bezahlt. Erst auf den am 1. 4. 1983 fällig gewordenen Pachtzins zahlte der Kläger nur S 30.000 mit der Begründung, für das Jahr 1982/83 sei eine Überzahlung von S 50.000,‑‑ erfolgt und für das Jahr 1983/84 sei lediglich ein Pachtzins von S 80.000,‑‑ angemessen. Durch diesen Abzug wurde jedoch ausschließlich der Pachtzins für 1983/84 nicht voll entrichtet, nicht aber auch eine Minderzahlung des bereits voll bezahlten Pachtzinses für 1982/83 bewirkt. Eine vorzeitige Auflösung des Pachtvertrages hätte daher vorausgesetzt, daß der Kläger den Pachtzins für 1983/84 trotz Mahnung auch im Zeitpunkt des nächsten Zahlungstermines, also bis 1. 4. 1984, nicht zur Gänze entrichtet hätte. Ob dies der Fall war, braucht hier nicht untersucht zu werden, weil über den Sicherungsantrag bereits am 8. 3. 1984, also zu einem Zeitpunkt entschieden wurde, zu welchem der Pachtzins für 1984/85 noch nicht fällig war. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Sicherungsantrag bestand daher kein qualifizierter Zinsrückstand im Sinn des § 1118 ABGB, weshalb der Anspruch des Klägers voll bescheinigt ist. Soweit das Rekursgericht meint, es müsse ein teilweiser Pachtzinsrückstand für 1984/85 angenommen werden, da nach dem Prozeßstandpunkt des Klägers nicht zu erwarten sei, daß dieser den Pachtschilling für diese Periode zur Gänze bezahlen werde, handelt es sich um eine rechtlich unerhebliche Annahme, denn das Rekursgericht hatte seine Entscheidung auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichtes erster Instanz abzustellen. Daher ist es ohne Bedeutung, daß grundsätzlich auch ein erst im Zuge des Räumungsbegehrens entstandener Pachtzinsrückstand ein auf § 1118 ABGB gestütztes Räumungsbegehren rechtfertigt (MietSlg 22.454 ua) und die Mahnung durch die Klage ersetzt werden kann (MietSlg 16.162 ua). Daß aber auch auf Jagdpachtverträge die Bestimmungen des § 1118 ABGB anzuwenden sind, wird von der Beklagten in ihrer Beantwortung des Revisionsrekurses nicht mehr bestritten.

Es liegt aber auch eine Gefährdung des Anspruches vor.

Gemäß § 381 Z 2 EO können zur Sicherung anderer Ansprüche einstweilige Verfügungen unter anderem getroffen werden, wenn sie zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen. Ein Schaden ist nach Lehre und Rechtsprechung dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten und die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Schadenersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (Heller‑Berger-Stix, Kommentar III 2724; MietSlg 30.861 ua). Dabei gilt der Rechtssatz, daß eine einstweilige Verfügung der endgültigen Entscheidung nicht vorgreifen und durch sie nicht das bewirkt werden darf, was die gefährdete Partei erst seinerzeit im Wege der Exekution erreichen könnte, für einstweilige Verfügungen nach § 381 Z 2 EO nicht (SZ 23/203; SZ 47/109 uva). Mit Recht verweist der Kläger darauf, daß im vorliegenden Fall die Leistung von Geldersatz dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat wäre. Dem Kläger wird durch die Handlungsweise der Beklagten nicht allein die Möglichkeit genommen, persönlich während der vereinbarten Pachtzeit die Jagd auszuüben, sondern es wird ihm etwa auch die Möglichkeit genommen, Gäste ins Revier einzuladen und die Ausstellung von Jagdgastkarten zu begehren. Im Hinblick auf den Ablauf des Pachtvertrages mit 31. 3. 1986 hätte der Kläger voraussichtlich auch keine Möglichkeit, im Wege der Exekution seinen Anspruch durchzusetzen, sondern wäre auf Schadenersatz angewiesen. Gerade bei Eingriffen in Jagdrechte kann jedoch der Schaden nicht voll durch Geldersatz ausgeglichen werden. Denn bei solchen Pachtverträgen ist der vom Berechtigten gezogene geldwerte Nutzen häufig sogar geringer als der bezahlte Pachtzins. Würde man den Berechtigten auf Schadenersatz verweisen, könnte der Verpächter den Vertrag jederzeit ohne größeres Risiko grundlos einseitig auflösen.

Damit erweist sich jedoch der Sicherungsantrag als gerechtfertigt, weshalb in Stattgebung des Revisionsrekurses der Beschluß des Erstgerichtes wieder herzustellen war.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses des Klägers gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, jener über die Kosten des Rekurses der Beklagten sowie die Kosten der Beantwortung des Revisionsrekurses auf die §§ 40, 50 ZPO, §§ 78, 402 Abs 2 EO.