OGH 4Ob515/94

Spruch:

Im Umfang des Betrages von S 9.607,41 samt 5 % Zinsen seit 1.5.1991 sowie 20 % Umsatzsteuer aus diesen Zinsen (d.i. der Regreßanspruch von 75 % des Hälfteanteiles der in der Klage mit S 25.619,80 angeführten Sachverständigenkosten) werden die Urteile der Vorinstanzen und das ihnen vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben; die Klage wird in diesem Umfang zurückgewiesen.

Die auf diesen Teil des geltend gemachten Anspruches entfallenden Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

II. in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird im Umfang der Abweisung eines Betrages von S 273.420,75 samt 5 % Zinsen seit 1.5.1991 und 20 % Umsatzsteuer aus diesen Zinsen (d.i. der Regreßanspruch von 75 % des Hälfteanteiles der in der Klage angeführten Sachverständigenkosten von S 15.976 und S 96.170 sowie 75 % der Kosten des Beweissicherungsverfahrens in der in der Klage genannten Höhe von S 35.000 und S 273.488) als Teilurteil bestätigt.

Die Kostenentscheidung wird in diesem Umfang der Endentscheidung vorbehalten.

Im übrigen, d.i. im Umfang des Anspruches von S 302.581,74 samt 5 % Zinsen seit 1.5.1991 und 20 % Umsatzsteuer aus diesen Zinsen (75 % des in der Klage mit S 403.442,33 bezifferten Hälfteanteiles der Sanierungskosten) werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben; in diesem Umfang wird die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Der darauf entfallende Teil der Kosten des Rechtsmittelverfahrens ist gleich den Kosten des Verfahrens erster Instanz zu behandeln.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Kläger haben mit Auftrag der Republik Österreich vom 23.10.1981 die Errichtung der ersten Baustufe der Landwehrkaserne Kirchdorf/Krems übernommen und sich zu diesem Zweck zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen. Die Rechte und Pflichten der Republik Österreich aus diesem Vertrag hat in der Folge die F***** GmbH (F*****-GmbH) übernommen. Mit der Planung hat die Republik Österreich die Architekten Dipl.Ing.S*****, Mag.Peter P*****, Dipl.Ing.Herbert N***** und Dipl.Ing.Ludwig Sch***** beauftragt. Auch in dieses Vertragsverhältnis ist an die Stelle der Republik Österreich die F*****-GmbH eingetreten. Am 27.11.1981 haben die Kläger die Erstbeklagte beauftragt, Isolier- und Dichtungsarbeiten an den Dächern und Fußböden des Wirtschaftsgebäudes (samt Hauptküche und Gemüseputzraum), zweier Mannschaftsunterkünfte und eines Eingangsgebäudes durchzuführen. Im Auftragsschreiben (Beilage C1) sind als Auftragsgrundlagen die "Allgemeinen Bedingungen" des Anbots (Beilage B1), die Ausschreibung, die behördlich genannten oder zu genehmigenden Bau- und Konstruktionspläne und die einschlägigen ÖNormen genannt. Punkt 7 der "Allgemeinen Bedingungen" hat folgenden Wortlaut:

"Übergabe, Übernahme, Gewährleistung, Garantie

7.1. Für die Übernahme, Gefahrenteilung, Haftung und Gewährleistung

gilt nicht nur die ÖNorm B 2110, Ausgabe März 1973, sondern darüber

hinaus die Bestimmungen des § 1299 ABGB, ausgenommen folgende

Bestimmungen (Haft- und Garantiezeiten)......

b) Die Gewährleistungsfrist für Dacheindeckung, Liftkuppeln,

Feuchtigkeitsisolierungen, Isolierverglasung beträgt fünf Jahre (60

Monate).

7.3. Vor Ablauf der Haft-(Garantie-)Zeit erfolgt eine nochmalige

Begehung des Bauobjektes und werden hiebei die bis zu diesem

Zeitpunkt aufgetretenen Mängel in einem Schlußbegehungsprotokoll

festgehalten; diese Mängel sind noch vor Ablauf der Garantiezeit vom

Auftragnehmer auf seine Kosten zu beheben. .......

7.4. Wenn der Auftraggeber vor Ablauf der Haftzeit Gewährleistung fordert, so wird die Frist der Geltendmachung des Gewährleistungsanspruches um drei Jahre verlängert. Der Auftragnehmer hat auf seine Kosten alle Mängel unverzüglich nach Aufforderung durch den Bauherrn zu beheben".

Punkt 13 der ÖNorm B 2110, Ausgabe 1.März 1973 (Beilage E), regelt die Gewährleistung. Dazu ist im Punkt 13.4.1. folgendes festgehalten:

"Dem Auftragnehmer ist der Mangel ehestens bekanntzugeben und schriftlich eine angemessene Frist zur Beseitigung zu setzen; nach Ablauf dieser Frist kann der Mangel auf Kosten des Auftragnehmers behoben werden."

Die Arbeiten der Erstbeklagten am Wirtschaftsgebäude waren im Sommer 1983 abgeschlossen. Die Gesamtarbeiten wurden im Sommer 1985 abgenommen. Im Jahr 1984 drang Wasser durch den Küchenboden des Wirtschaftsgebäudes in den darunterliegenden Raum. Die Beklagten wurden von den Klägern Ende 1984/Anfang 1985 verständigt, daß der Küchenboden undicht sei. Die Kläger forderten mit Schreiben vom 27.6.1986 von der Zweitbeklagten die erforderlichen Sanierungsarbeiten und vertraten den Standpunkt, daß die Isolierungsarbeiten nicht der Ausschreibung entsprechend ausgeführt worden seien. Die Erstbeklagte führte im August 1986 diverse Sanierungsarbeiten durch. Eine im Anschluß daran durchgeführte Dichtheitsprobe ergab jedoch, daß der Fußboden nach wie vor undicht war. Die von der Erstbeklagten für diese Sanierungsarbeiten erstellte Rechnung vom 18.2.1988 wurde von den Klägern nicht bezahlt.

Nach weiteren erfolglosen Besprechungen strengten die Kläger ua gegen die Erstbeklagte ein Beweissicherungsverfahren an. In einem dort eingeholten Gutachten wurden auch Planungsfehler als Ursache der Feuchtigkeitsschäden aufgezeigt. Im Auftrag der Kläger arbeitete dieser Sachverständige ein Sanierungskonzept aus. Daraufhin erstellten die Kläger der F*****-GmbH ein Anbot für die Ausführung dieser Sanierungsarbeiten. Nachdem die Beklagten den Klägern mit Schreiben vom 6.7.1987 mitgeteilt hatten, die Feuchtigkeitsschäden nicht zu vertreten und auch Warnpflichten nicht verletzt zu haben, antwortete der Klagevertreter mit Schreiben vom 29.7.1987, daß die Kläger zur Kenntnis nähmen, daß die Beklagten die Durchführung weiterer Verbesserungsarbeiten ablehnen; Gefahr und Kosten dieser Sanierungsarbeiten hätten die Beklagten zu übernehmen. Die Kläger verpflichteten sich sodann gegenüber der F*****-GmbH im Juli oder August 1987, die im Rahmen eines Privatgutachtens vorgeschlagenen Arbeiten in einem Volumen von S 1,156.316 durchzuführen, wovon S

349.431 auf Verbesserungen gegenüber der ursprünglichen Planung, S 806.884,86 jedoch auf den reinen Sanierungsaufwand entfielen. Die F*****-GmbH verpflichtete sich gegenüber den Klägern, vorläufig 60 % dieser Sanierungskosten zu zahlen. Diesen Teil der Sanierungskosten machte die F*****-GmbH sodann im Verfahren 5 Cg 212/87 des Landesgerichtes für ZRS Wien gegen die planenden Architekten geltend; die Kläger traten der F*****-GmbH in diesem Verfahren als Nebenintervenienten bei. Mit Vereinbarung vom 20.3.1991 verpflichteten sich die Kläger, der F*****-GmbH 10 % des eigentlichen Sanierungsaufwandes, die Hälfte der Kosten des Beweissicherungsverfahrens und vorprozessualer Sachverständigenkosten zu ersetzen und einen weiteren Prozeßkostenbeitrag von S 35.000 zu zahlen. Damit wurde der von den Klägern zu vertretende Anteil an den Sanierungskosten mit 50 % festgelegt.

Im Jahr 1991 behoben die Kläger im Auftrag der F*****-GmbH weitere Schäden am Fußboden des Gemüseputzräumes im Wirtschaftsgebäude. Aufgrund der getroffenen Vereinbarung hatten die Kläger dafür S 85.000 als Hälfte der eigentlichen Sanierungskosten zu tragen.

Mit der am 20.8.1992 beim Erstgericht eingelangten Klage begehren die Kläger von den Beklagten - unter Vorwegnahme eines Mitverschuldenseinwandes und der Behauptung, Mängelschäden fielen in ihre Risikosphäre - 75 % des auf sie (nach dem Ergebnis der Vereinbarung vom 20.3.1991) entfallenden Hälfteanteils am reinen Sanierungsaufwand (d.i. der Gesamtaufwand abzüglich der Verbesserungen gegenüber der ursprünglichen Planung), der aufgelaufenen vorprozessualen Kosten (des Beweissicherungsverfahrens und außerhalb dieses Verfahrens aufgelaufener Sachverständigenkosten) sowie 75 % der Kosten der Nebenintervention im Verfahren 15 Cg 212/87 Landesgericht für ZRS Wien, insgesamt sohin S 686.385,90 sA. Die Erstbeklagte habe Ausführungsfehler und Abweichungen von denen Plänen zu verantworten; soweit die mangelhafte Ausführung der Isolierung zwar den Plänen, aber nicht den anerkannten Regeln ihres Gewerbes entsprochen habe, habe sie die ihr obliegende Warnpflicht verletzt. Die endgültige Zahlung der mit Vergleich vom 20.3.1991 übernommenen Verpflichtungen sei erst im April 1991 erfolgt. Im Jahr 1987 sei zwischen den Klägern und der F*****-GmbH nur vorläufig und ohne Präjudiz vereinbart worden, daß die Kläger 40 % der reinen Sanierungskosten selbst tragen würden. Erst im Vergleich vom 20.3.1991 sei der Anteil der von den Klägern zu tragenden Sanierungskosten mit 50 % festgelegt worden. Soweit die Kläger aus dem Titel des Schadenersatzes gegenüber den Beklagten Regreß nähmen, sei die Regreßforderung am 30.4.1991 fällig geworden und deshalb noch nicht verjährt. Die Schäden im Gemüseputzraum des Wirtschaftsgebäudes seien erst im Jahr 1990 aufgetreten und im Anschluß daran behoben worden. Auch dieser Teil des Anspruches könne als Schadenersatzforderung zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage noch nicht verjährt gewesen sein. Im übrigen werde das Klagebegehren aber auf alle möglichen Rechtsgründe, insbesondere auf den Anspruch auf Zahlung des Verbesserungsaufwandes im Rahmen der Gewährleistung gestützt. Dieser Anspruch sei nicht verfristet; die vereinbarte fünfjährige Gewährleistungsfrist habe im Sommer 1985 zu laufen begonnen. Im Jahr 1987 hätten die Kläger von der Erstbeklagten Gewährleistungsarbeiten gefordert; vereinbarungsgemäß habe sich dadurch die Gewährleistungsfrist auf insgesamt acht Jahre verlängert. Diese Frist habe somit frühestens im Sommer 1993 ablaufen können. Da die Beklagten aber in der Zeit vom 4.8.1986 bis 12.1.1987 auch Sanierungsversuche unternommen hätten, habe die Gewährleistungsfrist danach überhaupt neu zu laufen begonnen und würde somit tatsächlich erst am 12.1.1995 enden.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Die für den Regreßanspruch geltende dreijährige Verjährungsfrist habe mit der Durchführung der Sanierungsarbeiten begonnen und sei zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage schon abgelaufen gewesen. Vom Gesetz abweichende Gewährleistungsfristen seien nicht vereinbart worden. (Das weitere zur Sache erstattete Vorbringen ist im vorliegenden Verfahrensstadium noch nicht von Belang.)

Das Erstgericht wies - mit Teilurteil - einen Anspruch von S 622.635,90 sA ab. Mit Ausnahme des für die erst im Jahr 1991 vorgenommene Sanierung des Fußbodens des Gemüseputzraumes geltend gemachten Betrages sei das Begehren der Kläger nach den Regeln des Gewährleistungsrechtes verfristet, nach den Regeln des Schadenersatzrechtes aber verjährt. Die im Vertrag vereinbarte fünfjährige Gewährleistungsfrist habe mit der Übernahme des Gesamtbauwerks durch den Bauherrn im Sommer 1985 begonnen. Die Vereinbarung über die allfällige Verlängerung der Gewährleistungsfrist sei nach dem klaren und eindeutigen Zweck der Regelung und gemäß § 915 ABGB dahin auszulegen, daß die fünfjährige Gewährleistungsfrist durch die außergerichtliche Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen nicht verlängert worden sei. Damit sei die Gewährleistungsfrist aber im Zeitpunkt der Erhebung der Klage schon abgelaufen gewesen. Die für Schadenersatzansprüche bestehende Verjährungsfrist von drei Jahren beginne mit dem Kenntnis des Geschädigten von der schädigenden Handlung und Kenntnis, daß in Zukunft mit dem Eintritt eines Schadens wahrscheinlich zu rechnen sei. Das könne auf Regreßfälle nicht ohne weiteres übertragen werden. Beim Ersatzanspruch des gegenüber seinem Auftraggeber schadenersatzpflichtig gewordenen Geschäftsherrn gegen seinen selbständigen Erfüllungsgehilfen beginne die Verjährung unabhängig vom Bestehen einer Solidarhaftung gegenüber dem Auftraggeber erst mit der Leistung des Ersatzes durch den Geschäftsherrn zu laufen. Die Kläger hätten den Fußboden der Hauptküche bereits im Jahr 1987 saniert und damit ihrem Auftraggeber den Schaden ersetzt. Der daraus gegen die Beklagten resultierende Schadenersatzanspruch sei daher verjährt. Hinsichtlich des Prozeßkostenaufwandes der Kläger bzw der F*****-GmbH und der weiteren Kosten von Gutachten sei ein Regreß aber auch nicht möglich.

Das Berufungsgericht hob das Teilurteil des Erstgerichtes und das ihm vorangegangene Verfahren im Umfang des Begehrens auf Zahlung von S 37.026 sA als nichtig auf und bestätigte es im Umfang der Abweisung eines weiteren Betrages von S 585.609,80 sA. Weiters sprach es aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Der im Klagebegehren enthaltene Anteil von 37,5 % der Kosten des Beweissicherungsverfahrens von insgesamt S 98.736 sei auch gegenüber den Beklagten aufgelaufen, weil auch die Erstbeklagte - neben der F*****-GmbH - Antragsgegnerin in diesem Verfahren gewesen sei. Der Beweisführer könne die Kosten der Beweissicherung aber nur als Kosten des Hauptprozesses geltend machen. Für diesen akzessorischen Kostenersatzanspruch sei der ordentliche Rechtsweg unzulässig.

Die von den Parteien vereinbarten Gewährleistungsbestimmungen seien zwar nach dem Wortsinn durchaus so zu verstehen, daß die in Pkt 7.4. der "Allgemeinen Bedingungen" genannte Klagefrist von drei Jahren an die - gemäß Pkt 7.3. als Garantiefrist zu verstehende - vereinbarte Gewährleistungsfrist von fünf Jahren anzuschließen habe. Dieser Wortsinn sei auch nicht ungewöhnlich, sondern entspreche der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach die Fristen des § 933 ABGB an die Garantiefrist anschlössen. Aus dieser Auslegung sei für die Kläger aber nichts zu gewinnen, weil sie nicht Gewährleistung sondern den Ersatz des wegen Nichtvornahme der Verbesserung durch die Beklagten notwendig gewordenen Behebungsaufwandes forderten. Dieser Schadenersatzanspruch stehe neben der Gewährleistung zu und verjähre gemäß § 1489 ABGB innerhalb von drei Jahren. Da Verjährungsfristen vertraglich nicht verlängert werden könnten, hätten die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen über die Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf die Verjährungsfrist keinen Einfluß. Die Verjährungsfrist habe mit der Kenntnisnahme der Kläger von der Ablehnung der Vornahme von Verbesserungsarbeiten durch die Beklagten zu laufen begonnen und sei zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage abgelaufen gewesen. Der Oberste Gerichtshof habe zwar in SZ 60/74 ausgesprochen, daß die Verjährungsfrist beim Regreßanspruch des Geschäftsherrn gegen den seinem Auftraggeber nicht solidarisch mithaftenden Gehilfen erst mit der Leistung des Ersatzes oder frühestens mit der Verurteilung zur Ersatzleistung zu laufen beginne. Der dazu gegenteiligen Entscheidung ecolex 1990, 406, wonach der besondere Verjährungsbeginn einer Regreßforderung aus § 1302 und § 896 ABGB gefolgert werde und daher nur dort Geltung besitzen könne, wo zwischen den Beteiligten ein Gesamtschuldverhältnis bestehe, sei der Vorzug zu geben. Ein solches Gesamtschuldverhältnis liege hier nicht vor. Im übrigen hätten die Kläger 40 % der Sanierungskosten bereits im Jahr 1987 selbst getragen. Sachverständigenkosten im Ausmaß von S 25.619,80 und S 15.976 seien den Klägern ebenfalls schon im Jahr 1987 in Rechnung gestellt worden. Der daraus abgeleitete Schadenersatzanspruch sei ebenfalls verjährt.

Der Anspruch auf Ersatz von Kosten der Nebenintervention im Verfahren 15 Cg 212/87 Landesgericht für ZRS Wien, welches erst am 20.3.1991 durch (außergerichtlichen) Vergleich beendet worden sei, sei zwar nicht verjährt. Nach ständiger Rechtsprechung bildeten jedoch Prozeßkosten regelmäßig nur dann Gegenstand des Regresses, wenn der Regreßpflichtige - wie etwa beim Freistellungsanspruch in Versicherungsverhältnissen, bei Sondervereinbarungen zwischen Bürge und Hauptschuldner oder im Falle besonderer gesetzlichen Regelungen wie nach § 3 Abs 2 DHG - aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses zum Ersatz solcher Kosten verpflichtet sei. Ein solches besonderes Rechtsverhältnis bestehe hier aber nicht. Zwar sei die Regreßpflicht für Prozeßkosten auch dann denkbar, wenn die Prozeßführung des Regreßberechtigten zum klaren, überwiegenden Vorteil des Regreßpflichtigen im Sinne des § 1037 ABGB geschehen sei. Grundsätzlich betreffe die Prozeßführung aber nur das Verhältnis des Regreßberechtigten zum Dritten. Der Regreßberechtigte führe den Prozeß daher im eigenen Interesse. Seine Kosten gehörten somit nicht ohne weiteres zu den vom wirklichen Schädiger oder Mitschädiger verursachten Schaden. Das gelte insbesondere dann, wenn es um die Prozeßkosten eines Nebenintervenienten und eine freiwillige Kostenübernahme gehe.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen von den Klägern erhobene Revision ist teilweise berechtigt.

Zu I.:

Der in der Klage enthaltene Anspruch auf Ersatz von 75 % des auf die

Kläger entfallenden Hälfteanteiles der Kosten des

Beweissicherungsverfahrens 2 Nc 408/87 des Bezirksgerichtes Kirchdorf

von S 37.026 sA bildet nach seiner Zurückweisung wegen Unzulässigkeit

des Rechtsweges durch das Berufungsgericht nicht mehr Gegenstand des

Rechtsmittelverfahrens. Hinsichtlich des weiteren auf Zahlung von 75

% des auf die Kläger entfallenden Hälfteanteiles der Kosten des

Sachverständigen Prof.N***** im Betrag von S 9.607,42 sA ist jedoch

ebenfalls das Prozeßhindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges

wahrzunehmen. Diese Sachverständigenkosten sind infolge des Auftrages

der Kläger zur Prüfung der Sanierungsmöglichkeiten aufgelaufen und

ihnen in Rechnung gestellt worden. Sie dienten der Ermittlung des

Umfanges der Verbesserungsarbeiten. Wie andere Kosten, die im Rahmen

der Vorbereitung eines Prozesses auflaufen, gehören auch sie zu den

vorprozessualen Kosten, die - solange die Akzessorietät zu einem

Hauptanspruch noch besteht - als Teil der Prozeßkosten zuzusprechen

sind, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig

waren (JBl 1960, 642; JBl 1978, 317; MietSlg 31.652; zuletzt 3 Ob

585/86 mit dem Hinweis auf Fasching LB2 Rz 461, wonach solche in der

Klage angeführten Beträge ungeachtet des Inhaltes des

Kostenverzeichnisses bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen

sind). Solange ihr akzessorischer Charakter zum Klageanspruch nicht

verloren gegangen ist, können sie daher als öffentlich-rechtliche

Ansprüche nicht gesondert mit Klage geltend gemacht werden (SZ 6/399;

SZ 46/103; SZ 52/146 ua). § 40 a JN, wonach sich das Verfahren, in

welchem eine Rechtssache zu behandeln und zu erledigen ist, nicht

nach der Bezeichnung durch die Partei sondern nach dem Inhalt des

Begehrens und des Vorbringens der Partei richtet, bietet - entgegen

der Ansicht Faschings (LB2 Rz 461) - keine Handhabe, von der

Wahrnehmung des Prozeßhindernisses der Unzulässigkeit des Rechtsweges

in Ansehung eines Teiles eines Klagebegehrens abzusehen und ihn

lediglich im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen.

Besteht für einen Teil eines mit einer Klage erhobenen Hauptanspruchs

das Prozeßhindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges, dann muß das auch zur Zurückweisung dieses Teiles des Klagebegehrens führen, würde doch sonst nicht zu erkennen sein, ob tatsächlich über das gesamte Begehren entscheiden wurde. Eine Beschlußfassung, daß ein Teil des eingeklagten Betrages als vorprozessuale Kosten zu behandeln ist und darüber erst im Rahmen der Kostenentscheidung abgesprochen wird, ist in § 40 a letzter Satz JN nicht vorgesehen. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher im genannten Umfang als nichtig aufzuheben; die Klage war insoweit wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die auf diesen Teil des Anspruchs entfallenden Kosten des Verfahrens aller Instanzen gründet sich auf § 51 Abs 2

ZPO.

Zu II.:

Die Revisionswerber wenden sich in erster Linie gegen die Qualifikation der Verbesserungskosten durch das Berufungsgericht als Schadenersatzanspruch. Ihrer Auffassung, daß die Kosten der Verbesserung des mangelhaften Werkes nach der vereinbarungsgemäß anzuwendenden ÖNorm B 2110 als Gewährleistungsanspruch zu behandeln sind, auf den die vertraglichen Vereinbarungen über die Verlängerung der Gewährleistungsfrist anzuwenden sind, ist beizupflichten:

Die Erstbeklagte hat zwar nach dem Auftreten von Undichtheiten eine Sanierung versucht; dennoch blieb der Fußboden im Wirtschaftsgebäude (Küche) undicht. Die weitere Stellungnahme der Beklagten, weder die Undichtheiten des Fußbodens noch eine Verletzung der Warnpflicht zu vertreten zu haben, haben die Kläger in ihrem Schreiben vom 29.7.1987 zu Recht als Weigerung der Beklagten aufgefaßt, weitere Verbesserungsarbeiten durchzuführen. Sollte das von den Beklagten errichtete Werk tatsächlich mangelhaft gewesen sein oder hätten sie die Verletzung von Warnpflichten zu vertreten, dann wären sie mit der erforderlichen Verbesserung in Verzug geraten. Die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften enthalten keine Regelung darüber, was rechtens sein soll, wenn der Werkunternehmer (Verkäufer) mit der Erfüllung des Verbesserungsanspruchs in Verzug gerät. In Lehre und Rechtsprechung wurde dazu die Auffassung vertreten, daß der Besteller vom säumigen Werkunternehmer das für die Verbesserung erforderliche Deckungskapital aus dem Titel der Gewährleistung verlangen kann (Koziol/Welser9 I 403; SZ 25/277; SZ 53/107). Die Parteien des Vertrages können aber auch durch Vereinbarung die Verzugsfolgen in diesem Sinn regeln. Das ist hier durch folgende Vertragsbestimmungen auch geschehen:

Im Auftragsschreiben und in den "Allgemeinen Bedingungen" ist die ÖNorm B 2110, Ausgabe 1.März 1973, als Vertragsgrundlage vereinbart worden. Art 13 dieser ÖNorm, auf den sich die Kläger berufen haben, bestimmt im Rahmen der Regeln über die Gewährleistung im Unterpunkt 4.1., daß dem Auftragnehmer (behebbare) Mängel ehestens bekanntzugeben sind und schriftlich eine angemessene Frist zur Beseitigung zu setzen ist; nach Ablauf dieser Frist kann der Mangel auf Kosten des Auftragnehmers behoben werden. Diese Regelung kann nur dahin aufgefaßt werden, daß Verbesserungskosten bei Verzug des Auftragnehmers mit Verbesserungsarbeiten auch im Falle verschuldeter Mängel aus dem Titel der Gewährleistung verlangt werden können.

Im Recht sind die Revisionswerber auch mit ihrer Auffassung, daß die Gewährleistungsfrist vertraglich auf acht Jahre verlängert wurde. Gemäß Punkt 7.1. der "Allgemeinen Bedingungen" beträgt die Gewährleistungsfrist für Feuchtigkeitsisolierungen fünf Jahre. Vor Ablauf der Haft-(Garantie-)Zeit erfolgt eine nochmalige Begehung des Bauobjektes zum Zwecke der Feststellung allfälliger Mängel (Punkt 7.3. der "Allgemeinen Bedingungen"). Hat der Auftraggeber vor Ablauf der Haftzeit Gewährleistung gefordert, "dann wird die Frist der Geltendmachung des Gewährleistungsanspruchs um drei Jahre verlängert". Die Verwendung des Artikels "der" in den Worten "wird die Frist der Geltendmachung des Gewährleistungsanspruches" sprachlich verfehlt ist, wurde damit aber ohne Zweifel zum Ausdruck gebracht, daß in diesem Fall die Frist zur Geltendmachung des Gewährleistungsanspruchs verlängert wird; außerdem ergibt aber die - mangels anderer Erklärungen über den Parteiwillen - aus dem Text der Urkunde allein vorzunehmende Auslegung als Sinn der Regelung, daß sich die Gewährleistungsfrist um weitere drei Jahre verlängert, wenn der Auftraggeber vor Ablauf der hier mit fünf Jahren festgelegten Gewährleistungsfrist Gewährleistung gefordert hat.

Da der Bauherr das Gesamtwerk erst im Sommer 1985 übernommen hat und damit erst die Gewährleistungsfrist in Lauf gesetzt wurde, die Kläger aber schon im Jahr 1987 die weitere Vornahme von Verbesserungsarbeiten verlangt haben, war die um drei Jahre verlängerte Gewährleistungsfrist von insgesamt acht Jahren zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage am 20.8.1992 noch nicht abgelaufen, so daß es auf eine (weitere) Verlängerung durch Vornahme von Verbesserungsarbeiten durch die Beklagten nicht mehr ankommt. Die auf den Titel der Gewährleistung gestützte Forderung der Kläger auf Erstattung der reinen Verbesserungskosten einschließlich der damit notwendig verbundenen Arbeiten ist demnach nicht verfristet. Die Abweisung des Anspruches in der Höhe eines Teilbetrages von S 302.581,74 sA (75 % des auf die Kläger entfallenden Hälfteanteiles von S 403.442,33) mit der Begründung, daß er verjährt sei, erfolgte daher zu Unrecht.

Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren - neben dem von seinem Teilurteil nicht erfaßten Anspruchsteil - auch diesen Teil des Anspruches zu prüfen haben.

Die weiteren Sachverständigenkosten haben die Kläger nicht selbst aufgewendet, sondern ihrer Auftraggeberin in Erfüllung der Vereinbarung vom 20.3.1991 ersetzt (75 % des auf die Kläger entfallenden Hälfteanteiles der Kosten von S 15.976 und S 96.170, somit S 42.054,75).

Diese Kosten machen die Kläger im Regreßwege aus dem Titel des Schadenersatzes geltend. In diesem Umfang liegt ein Gewährleistungsanspruch nicht vor. Daher ist - wie bei den weiters geltend gemachten Kosten der Nebenintervention der Kläger im Verfahren 15 Cg 212/87 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien (75 % der Kosten von S 35.000 und S 273.488, sohin S 231.366) - die Frage zu prüfen, ob die dem Regreßberechtigten in einem vom Geschädigten angestrengten Verfahren entstandenen Kosten Gegenstand des Regresses bilden:

Soweit die mangelnde Regreßfähigkeit von Prozeßkosten des Regreßberechtigten damit begründet wird, daß unter solidarisch haftenden Schädigern zwar eine Solidarhaftung für den gemeinsam verursachten Schaden (also die Hauptsache), grundsätzlich aber nicht auch für die nur einem von ihnen erwachsenen Prozeßkosten besteht (EvBl 1975/44; SZ 51/105; SZ 54/119; Wolff in Klang2 VI 56; Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 10 zu § 896; Reischauer aaO Rz 6 zu § 1313) ist für den vorliegenden Fall nichts zu gewinnen, weil die Beklagten als Subunternehmer der Kläger dem Bauherrn für die Mangelhaftigkeit ihrer Leistung mangels einer vertraglichen Beziehung der Beklagten zum Bauherrn nicht vertraglich, mangels konkreter Anhaltspunkte für eine deliktische Schädigung aber auch nicht deliktisch haften. Außer dem Fall der Solidarhaftung mehrerer Schädiger für Prozeßkosten eines von ihnen wird die Haftung des Regreßpflichtigen (insbesondere des Erfüllungsgehilfen, der den Geschäftsherrn durch seine Vertragsverletzung den Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüchen des Auftraggebers des Geschäftsherrn ausgesetzt hat [Reischauer aaO]) für Prozeßkosten des Regreßberechtigten mit schadenersatzrechtlichen Überlegungen oder mit den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 1037 und § 1043 ABGB; JBl 1978, 483; SZ 54/119; Koziol, Haftpflichtrecht2 I 305 f; Gamerith aaO) in Erwägung gezogen.

Keines der für die Begründung der Regreßfähigkeit von Prozeßkosten herangezogenen Argumente trifft aber hier zu. Soweit die Kläger der F*****-GmbH Sachverständigenkosten ersetzt haben, könnten diese Kosten zwar Folge der Schlechterfüllung der Beklagten sein. Die Kläger haben aber gar nicht vorgetragen, daß die von den Beklagten zu vertretende Mangelhaftigkeit des Werks (Undichtheit von Fußböden) die Einholung von Sachverständigengutachten (insbesondere außerhalb des Beweissicherungsverfahrens) erfordert habe. Insoweit haben sie das für den ihnen obliegenden Kausalitätsbeweis (- gemäß § 1298 ABGB wird nur vermutet, daß die Schlechterfüllung an sich schuldhaft ist -) erforderliche Tatsachenvorbringen nicht erstattet, so daß zu diesem Anspruchsteil, wollte man ihn auf den Titel des Schadenersatzes gründen, ein ausreichendes Vorbringen fehlt. Die Kosten der Nebenintervention der Kläger im Vorprozeß liefen aber nicht zur Prüfung der Frage auf, ob die Kläger ihrer Auftraggeberin haften; der Vorprozeß wurde vielmehr darüber geführt, ob die planenden Architekten an der Undichtheit des Fußbodens wegen Planungsfehlern ein Mitverschulden trifft. Die Kläger und ihre Auftraggeberin gingen in jenem Verfahren aber davon aus, daß die Kläger jedenfalls (im Ausmaß von 40 %) für die Sanierungskosten haften. Davon, daß jenes Verfahren zum klaren, überwiegenden Vorteil der Beklagten im Sinne des § 1037 ABGB geführt worden wäre, kann nicht die Rede sein. Auch ein Notfall im Sinne des § 1043 ABGB liegt nicht vor; welchen Vorteil die Beklagten aus dieser Prozeßführung gezogen hätten, ist nicht ersichtlich, haben doch die Kläger gar nicht vorgetragen, welche Gründe sie zum Vergleich vom 20.3.1991 bewogen haben, die auch für die Beklagten den Abschluß des Vergleiches als geboten erscheinen hätten lassen.

Mangels Regreßfähigkeit aller dieser vorprozessualen Kosten sowie der Kosten der Nebenintervention ist der über den Betrag von S 302.581,74 hinausgehende Teil des Klagebegehrens somit zu Recht abgewiesen worden. Einer (weiteren) Erörterung dieser Anspruchsteile bedurfte es nicht, weil die Kläger trotz des Vorbringens der Beklagten, daß kein Grund bestehe, warum sie die erheblichen Kosten mehrerer Sachverständigengutachten tragen sollten, den Anspruch auf Ersatz dieser Kosten nicht näher begründet haben.

Die ausgesprochenen Kostenvorbehalte beruhen auf § 52 Abs 1 ZPO.