OGH 4Ob38/94

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 20.419,20 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 3.403,20 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin empfängt mit vier Satellitenempfangsanlagen im Gelände des Arsenals in Wien dreizehn Satellitenprogramme (SAT 1, RTL plus, 3 SAT, Pro 7, Tele 5, Super Channel, Eurosport, Sportkanal, CNN, RAI uno, TV 5, ARD 1 plus, Bayern 3), die sie der Beklagten und anderen kommerziellen Kabelfernsehunternehmen in Wien-Umgebung sowie dem ORF anbietet. Die Satellitenprogramme werden gemeinsam mit den - ebenfalls auf Anlagen der Klägerin empfangenen - terrestrischen (= von einer Bodenstation ausgestrahlten) Programmen über die posteigene Anlage Arsenal mittels Richtfunk an verschiedene Kopfstationen weitergeleitet. Ursprünglich wurden nur die terrestrischen Programme über die posteigene Anlage Arsenal mittels Richtfunk übertragen, wofür (nur) an die Post- und Telegraphenverwaltung (PTV) ein Betrag von S 2 pro Teilnehmer und je Programm/Monat zu entrichten war. Später wurde die Kapazität der Anlage erweitert, so daß auch Satellitensignale weitergeleitet werden konnten.

Für die terrestrischen Programme haben die Kabelfernsehunternehmen auch jetzt (nur) die von der PTV vorgeschriebene Gebühr zu bezahlen, weil die Klägerin die Post ermächtigt hat, die terrestrischen Signale an Kabelfernsehunternehmen unentgeltlich abzugeben. Die Klägerin wollte dadurch die Entwicklung des Kabelfernsehens fördern. Für die Satellitenprogramme verrechnet die Klägerin anteilige Investitions- und Betriebskosten. Der Klägerin erwachsen für Erhaltung und Betrieb ihrer Satellitenstation hohe Kosten.

Die Signale der terrestrischen Programme könnten sowohl im Bereich des Arsenals als auch beim jeweiligen Kabelfernsehunternehmen von den Signalen der Satellitenprogramme getrennt werden. Im Bereich des Arsenals wären dafür Investitionen von insgesamt rund S 2,000.000 notwendig. Die Trennung könnte die Qualität der Signale dadurch negativ beeinflussen, daß die Signale zumindest rein meßtechnisch (und für einen vermutlich sehr geringen Teil der Seher auch optisch wahrnehmbar) verschlechtert würden. Ein Kabelfernsehunternehmen muß, um die Signale trennen zu können, eine eigene Satellitenempfangsanlage errichten. Pro Kanal sind dafür Investitionskosten zwischen 15.000/20.000 und mehreren 100.000 S erforderlich.

Die Beklagte ist ein Kabelfernsehunternehmen, das den Raum B*****, L*****, K*****, P***** und G***** betreut. Die Beklagte empfängt die vom Postturm Arsenal ausgestrahlten, für die Kopfstelle 2 bestimmten Signale und gibt sie an ihre Kunden weiter. Zwischen der Betreiberin der Kopfstelle 2, der Firma B*****, und der Klägerin besteht ein Vertrag über die Zulieferung von Signalen (Programmen).

Der Beklagten wurde mit Bescheiden der PTV vom 12.6.1990 und vom 13.6.1990 die Bewilligung erteilt, für die Verteilung der Aussendungen von Rundfunk- und Fernsehrundfunksendern eine Antennenanlage zu errichten und durch beauftragte Personen betreiben zu lassen. Als Versorgungsbereich sind P*****, G*****, M*****, K*****, B***** und L***** angeführt. In den "Bestimmungen (Auflagen) für Bewilligungen zur Errichtung und zum Betrieb von Antennenanlagen" ist zu Punkt 1.5 festgehalten, daß sich der Inhaber einer Bewilligung die in anderen Bestimmungen erforderlichen Bewilligungen - insbesondere in urheberrechtlicher Hinsicht - selbst zu beschaffen hat.

Die Kabelfernsehanlage der Beklagten wurde ursprünglich von Kurt A*****, dem Geschäftsführer der Beklagten, im Rahmen eines nicht protokollierten Einzelunternehmens betrieben. Über sein Vermögen wurde 1986 das Konkursverfahren eröffnet. 1987/88 wurde ein Zwangsausgleich geschlossen. Im Zusammenhang damit kaufte die Firma S***** die Kabelfernsehanlage und verleaste sie der Beklagten.

Mit Schreiben vom 13.6.1990 sandte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung über S 234.820,80 für anteilige Baukosten, sie kündigte eine Betriebskostensteigerung für die Satellitenanlagen/Arsenal an und ersuchte, sollte die Beklagte einverstanden sein, die gegengezeichnete Kopie der Klägerin bis 15.7.1990 zurückzusenden.

Abschließend schrieb die Klägerin:

"Sollten Sie, aus welchen Gründen auch immer, an unserem Angebot nicht interessiert sein, müssen wir Sie ersuchen, für die von Ihnen gewünschten Satellitenprogramme eigene Satellitenempfangsanlagen für Ihr Netz zu errichten. In diesem Fall müßten wir Ihnen die Verwendung der von unseren Anlagen empfangenen Signale untersagen."

Die Klägerin begehrt, der Beklagten zu untersagen, die von der Klägerin übernommenen Signale vom Postturm Arsenal, zugeführt zur Kopfstelle 2, mittels einer Empfangsanlage zu empfangen und an Dritte weiterzuleiten. Die Beklagte empfange eigenmächtig die vom Postturm ausgestrahlten und für die Kopfstelle 2 bestimmten Signale. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Firma A*****, habe mit der Klägerin einen Vertrag über die Beteiligung an den Kosten für die Errichtung der Sendeanlage geschlossen und entsprechende Zahlungen geleistet. Die Beklagte habe der Klägerin mit Schreiben vom 18.8.1988 bekanntgegeben, die Kabel-TV-Anlage der Firma A***** übernommen zu haben. Die Beklagte weigere sich aber, mit der Klägerin eine Vereinbarung zu schließen und die auf sie entfallenden Kosten zu zahlen. Sie sei nicht gezwungen, die Programme zu übernehmen. Der Beklagten sei es zumutbar, sich ebenso, wie hunderte andere Betreiber von Kabelanlagen, die Signale selbst zu besorgen. Die Kanalverteilung sei von der PTV mit allen Interessenten abgestimmt worden; die Beklagte habe sich daran nicht beteiligt. Durch den Empfang der Satellitenprogramme ohne Kostenbeteiligung verschaffe sich die Beklagte einen unlauteren Wettbewerbsvorteil gegenüber jenen Anlagenbetreibern, die die Aufwendungen der Klägerin mittragen. Die Klägerin sei jederzeit bereit, mit der Beklagten zu den gleichen Bedingungen wie mit den anderen Kabelbetreibern einen Vertrag zu schließen. In den Jahren 1988 und 1989 habe die Beklagte Betriebskosten bezahlt und damit das Verrechnungssystem der Klägerin anerkannt. Die Beklagte könnte die terrestrischen Programme in ihrer eigenen Anlage aufbereiten. Dann wäre sie nicht gezwungen, die Satellitenprogramme von der Richtfunkstrecke der PTV zu übernehmen. Die der Beklagten bewilligten Frequenzen seien durch das Programmpaket der Klägerin nicht blockiert. Die Beklagte sei nicht gehindert, die Signale auf andere Art und Weise zu empfangen.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Die Klägerin schreibe den einzelnen Kabelfernsehunternehmen vor, welche Programme sie zu empfangen hätten. Die Beklagte benötige die ausgestrahlten Programme nicht und wäre daran interessiert, andere Programme zu übernehmen. Bemühungen der Beklagten um eine vertragliche Regelung seien ignoriert worden. Die Klägerin wolle, daß die Beklagte ein Verhalten unterlasse, das sie nicht unterlassen könne. Die Beklagte müsse die Programme empfangen, weil sie von der PTV in einem Paket ausgestrahlt werden. Sie besitze alle notwendigen Postbewilligungen und bezahle die ihr von der PTV vorgeschriebenen Gebühren. Urheberrechtlich sei die Übernahme der Programme durch Verträge mit den einzelnen Sendeanstalten gedeckt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Klägerin sei für die einzelnen Programme eine Werknutzungsbewilligung eingeräumt worden. Das Senderecht nach § 17 UrhG sei ein absolutes Recht. Die Beklagte hätte sich die erforderlichen Bewilligungen beschaffen müssen. Die Beklagte könne auch auf andere Weise zu den gewünschten Programmen kommen. Es könne daher nicht gesagt werden, daß der Klägerin als Monopolbetrieb - der sie insoweit gar nicht sei - eine Trennung der Programme zugemutet werden könne. Es bestehe vielmehr Vertragsfreiheit: Der Beklagten sei es überlassen, ob sie das von der Klägerin angebotene Paket annehme oder ablehne.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Nur der Inhaber eines Werknutzungsrechtes könne gegen die unbefugte Benützung des Werkes im eigenen Namen vorgehen, nicht aber der Inhaber einer Werknutzungsbewilligung. Die Klägerin sei nur im Besitz einer Werknutzungsbewilligung; sie könne ihren Unterlassungsanspruch daher nicht auf das Urheberrechtsgesetz stützen. Die Beklagte handle aber wettbewerbswidrig: Zwischen den Parteien bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Mit dem Empfang der von der Klägerin mit hohem Investitionsaufwand beschafften Satellitenprogramme beute die Beklagte eine fremde Leistung in sittenwidriger Weise aus. Neben den Investitionskosten seien der Klägerin auch Aufwendungen für die Beschaffung der Senderechte entstanden. All dies sei mit Mühen und Kosten verbunden; die Klägerin erbringe demnach im geschäftlichen Verkehr eine schutzwürdige Leistung.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil ein gleichartiger Sachverhalt bisher nicht Gegenstand einer höchstgerichtlichen Entscheidung war; sie ist aber nicht berechtigt.

Die Beklagte bekämpft die Auffassung des Berufungsgerichtes, sie beute die Leistungen der Klägerin in sittenwidriger Weise aus. Den vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen liege ein Sachverhalt zugrunde, der dem vorliegenden Fall nicht gleich sei. Der Kundenstock der Beklagten sei von dem der Klägerin völlig verschieden; sie könne die Klägerin nicht im Wettbewerb behindern. Die Beklagte handle nicht in Wettbewerbsabsicht.

Schmarotzerischer Ausbeutung fremder Leistung macht sich schuldig, wer ohne jede eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder doch in erheblichen Teilen übernimmt, um so dem Geschädigten mit dessen eigener mühevoller und kostspieliger Leistung Konkurrenz zu machen (ÖBl 1987, 95; WBl 1993, 29 uva). Die Beklagte übernimmt nicht das Arbeitsergebnis der Klägerin, um diese damit zu konkurrenzieren, sondern sie nutzt die Leistungen der Klägerin auf die vorgesehene Art, weigert sich aber, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen und das von der Klägerin begehrte Entgelt zu zahlen. Die Beklagte setzt demnach ein Verhalten, das sich von den bisher entschiedenen Fällen schmarotzerischer Ausbeutung fremder Leistung unterscheidet. Das schließt einen Verstoß gegen § 1 UWG noch nicht aus. Es ist daher zu prüfen, ob das Verhalten der Beklagten alle Tatbestandsmerkmale verwirklicht, die vorliegen müssen, damit ein solcher Verstoß angenommen werden kann.

Wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG sind Handlungen, die im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs vorgenommen werden und gegen die guten Sitten verstoßen. "Zu Zwecken des Wettbewerbs" handelt ein Gewerbetreibender, der seine Stellung im Wettbewerb irgendwie fördert und subjektiv diese Wirkung, wenn auch nicht ausschließlich, so doch nebenbei verfolgt (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 189 EinlUWG Rz 219). "Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs" erfordert demnach in objektiver Hinsicht das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Beteiligten, will doch das Wettbewerbsrecht nur dasjenige geschäftliche Tun erfassen, das geeignet ist, die Wettbewerbslage irgendwie zu beeinflussen, also den oder die Mitbewerber in irgendeiner Weise berührt (Nordemann, Wettbewerbsrecht6, 40 Rz 26). Ein Wettbewerbsverhältnis liegt vor, wenn zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Maßnahme für sein Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleidet, eine Wechselbeziehung in dem Sinn besteht, daß der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (Baumbach-Hefermehl aaO 188 EinlUWG Rz 216). Ob ein Wettbewerbsverhältnis besteht, ist nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen und immer dann zu bejahen, wenn sich die beteiligten Unternehmen an einen im wesentlichen gleichartigen Abnehmerkreis wenden. Konkreter Wettbewerb zwischen den Parteien ist nicht erforderlich; es genügt, daß die von ihnen vertriebenen Waren oder gewerblichen Dienstleistungen ihrer Art nach in Konkurrenz treten und einander daher nach der Verkehrsauffassung behindern können (SZ 54/77 = ÖBl 1982, 132; SZ 60/78 = ÖBl 1988, 6; RdW 1990, 312; ÖBl 1991, 237 uva). Auch Gewerbetreibende verschiedener Wirtschaftsstufen, wie etwa ein Erzeuger (Großhändler), der nur Händler beliefert, und ein Händler, der an Letztverbraucher verkauft, können miteinander in Wettbewerb treten. Daß sie dann auch denselben Abnehmerkreis haben, ist nicht erforderlich; es genügt eine mittelbare Beeinträchtigung des Absatzes (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 19; SZ 54/77 = ÖBl 1982, 132; SZ 60/78 = ÖBl 1988, 6; ÖBl 1991, 205 ua).

Als Kabelfernsehunternehmen übt die Beklagte ein freies Gewerbe im Sinne des § 5 Abs 2 Z 3 GewO aus (s. Mache-Kinscher, Die Gewerbeordnung5 Anm 144 zu § 2). Kabelbetreiber benötigen für den fernmelderechtlichen Bereich eine fernmeldebehördliche Bewilligung nach der auf Gesetzesstufe stehenden Rundfunkverordnung BGBl 1965/333 idF BGBl 1977/345 (s. VwGH MR 1992, 150). Eine solche Bewilligung besitzt die Beklagte; sie wurde ihr für P*****, G*****, M*****, B*****, L***** und K***** und damit für ein bestimmtes Gebiet erteilt. Daraus leitet die Beklagte offenbar ab, daß es zwischen ihr und anderen Kabelbetreibern keinen Wettbewerb gäbe. Das trifft aber nicht zu: Wenn es auch - wie in dem von der Beklagten zitierten Fall ÖBl 1981, 96 - keinen Wettbewerb um einzelne Kunden in dem von der fernmeldebehördlichen Bewilligung erfaßten Gebiet gibt, so besteht doch in bezug auf die Verkabelung weiterer Gebiete ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beklagten und den anderen Kabelfernsehunternehmen, die die von den Anlagen der Klägerin empfangenen Satellitensignale in ihr Netz einspeisen und mit der Klägerin einen Vertrag abgeschlossen haben.

Um ein "Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs" annehmen zu können, muß die beanstandete Handlung aber nicht nur objektiv geeignet sein, den Absatz eines - meist des eigenen - Unternehmens auf Kosten der Mitbewerber zu fördern, sondern auch subjektiv von der entsprechenden Wettbewerbsabsicht getragen werden (ÖBl 1983, 9; ÖBl 1987, 23; ÖBl 1991, 13 uva).

Daß eine bestimmte Handlung in der Absicht vorgenommen wurde, den Wettbewerb zu fördern, hat grundsätzlich derjenige zu beweisen, der daraus Rechtsfolgen ableitet. Besteht ein Wettbewerbsverhältnis oder ist der objektive Charakter einer (typischen) Wettbewerbshandlung beherrschend, so erübrigt sich der besondere Nachweis einer (mit)bestimmenden Wettbewerbsabsicht (s. Hohenecker-Friedl aaO 20; SZ 38/79; ÖBl 1983, 9; ÖBl 1991, 237 ua).

Im vorliegenden Fall besteht nicht nur ein Wettbewerbsverhältnis; die Beklagte setzt mit dem beanstandeten Verhalten auch eine Wettbewerbshandlung, verbessert sie dadurch doch ihre Wettbewerbsposition ganz beträchtlich: Durch ihre Weigerung, die Investitions- und Betriebskosten der Klägerin anteilig mitzutragen, hat sie wesentlich geringere Aufwendungen als ihre Mitbewerber und kann somit ihre Leistungen günstiger anbieten. Daß die Beklagte in Wettbewerbsabsicht handelt, ist daher jedenfalls zu vermuten; sie hat in erster Instanz auch nichts Gegenteiliges vorgebracht.

Zu prüfen bleibt, ob das beanstandete Verhalten der Beklagten gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG verstößt. Die Beklagte speist die von der Kopfstation 2 übernommenen Satellitensignale in ihr Netz ein, weigert sich aber, für die Leistungen zu zahlen, die die Klägerin erbringen mußte und erbringt, um die Verwendung der Signale durch Kabelfernsehunternehmen wie die Beklagte zu ermöglichen. Die Beklagte nutzt damit Leistungen der Klägerin, die diese in Erwartung einer Gegenleistung erbracht hat und erbringt. Eine solche Nutzung fremder Leistungen ohne vertragliche Grundlage begründet eine Leistungskondiktion nach §§ 1431 ff ABGB (s. Koziol-Welser9 I 420 ff). Die Beklagte setzt demnach ein Verhalten, das die Rechtsordnung mißbilligt. Ein solches Verhalten ist auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG: Es entspricht nicht dem Leitbild eines funktionierenden Leistungswettbewerbs, wenn die bessere Position im Wettbewerb dadurch erreicht wird, daß fremde Leistungen genutzt werden, ohne das verlangte, von den Mitbewerbern bezahlte Entgelt zu entrichten (s. EvBl 1989/100).

Daß die Beklagte mit Aufwendungen verbundene Maßnahmen treffen muß, wenn sie nur die terrestrischen, von der Klägerin unentgeltlich abgegebenen Signale in ihr Netz einspeisen will, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Beklagte hat nicht behauptet, daß sie einen Rechtsanspruch auf den Empfang dieser Signale besitzt und sie nur erhalten kann, wenn sie die in einem Paket mit den Satellitensignalen ausgestrahlten Signale an ihre Kabelfernsehteilnehmer weitergibt. Es ist daher Sache der Beklagten, Vorkehrungen zu treffen, daß sie nur jene Signale nutzt, für die die Klägerin nichts verlangt, oder entsprechende Vereinbarungen mit der Klägerin zu schließen, die sie berechtigen, sämtliche Signale in ihr Netz einzuspeisen.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit und Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Die Revision muß erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.