OGH 4Ob36/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie wie folgt zu lauten haben:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruches der Klägerin gegen die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen im Sinne des Klagebegehrens wird der Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreites verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes beim Vertrieb von Süßstoffen, insbesondere beim Vertrieb des Süßstoffes mit der Markenbezeichnung 'natita', Warenverpackungen/Produktaufmachungen, insbesondere die aus Anlage./I ersichtliche, zu verwenden, die der Warenverpackung/Produktaufmachung der Klägerin für 'natreen', insbesondere der aus Anlage./II ersichtlichen Verpackung für 'natreen' Nachfüllpackung 2.000 Stück, verwechselbar ähnlich sind.

Die Beklagte hat die Äußerungskosten endgültig selbst zu tragen."

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin und die Beklagte vertreiben kalorienfreie Süßstoffe in Tablettenform. Die Klägerin bietet "natreen" in einer Nachfüllpackung mit 2.000 Stück Tabletten an. Die Tabletten sind in einem glatten, zylindrischen Behälter aus Kunststoff enthalten, der in den Farben blau, rot und weiß gehalten ist. Der Behälter ist mit einem blauen Schraubdeckel verschlossen; unmittelbar unterhalb ist in roter Schrift auf weißem Grund das Zeichen "natreen" angebracht. Der untere Teil des Behälters ist auf der Vorderseite in weiß auf blau mit "Süße ohne Kalorien" und "2000 Stück", in weiß auf rot in einem weiß umrandeten Kasten mit "Nachfüllpackung" beschriftet. Den Hintergrund bildet eine Darstellung des Nachfüllvorganges; aus einer "natreen"-Nachfüllpackung wird Süßstoff in einen Behälter umgefüllt:

Die Beklagte vertreibt "natita" in einem ebenfalls zylindrischen Behälter, jedoch aus geripptem Glas, welcher etwas kleiner als der der Klägerin ist. Er enthält 1.000 Stück Süßstoff und ist auch in den Farben blau, rot und weiß gehalten: Der Schraubdeckel ist blau; beschriftet ist das Etikett auf der Vorderseite in rot auf weiß mit "natita" und in blau auf weiß mit "1000 Stück Süßstoff" und "Ohne Kalorien". Der Text ist rot auf weiß umrandet; ein anschließender schmaler weißer Rand grenzt den beschrifteten Teil von einer in blau gehaltenen Fläche ab, die am oberen und unteren Rand mit blauen Punkten auf weiß abschließt. Die verwendeten Farbtöne sind denen der Klägerin gleich:

Die Klägerin ist berechtigt, die für ihre Muttergesellschaft geschützte Marke "natreen" in Österreich zu verwenden; der Beklagten wurde von der Markeninhaberin das Recht eingeräumt, die Marke "natita" zu verwenden. Am österreichischen Markt gibt es neben den Streitteilen noch andere Anbieter von Süßstoffen, die ihre Produkte in Behältnissen oder Verpackungen anbieten, für deren Gestaltung zwar auch die Farben blau, rot und weiß, aber in anderer Zusammenstellung und Raumaufteilung als bei der Ausstattung der klagegegenständlichen Produkte verwendet werden.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb von Süßstoffen, insbesondere beim Vertrieb des Süßstoffes mit der Markenbezeichnung "natita", Warenverpackungen/Produktaufmachungen, insbesondere die aus Anlage./I ersichtliche, zu verwenden, die der Warenverpackung/Produktaufmachung der Klägerin für "natreen", insbesondere der aus Anlage./II ersichtlichen Verpackung für "natreen" Nachfüllpackung 2.000 Stück, verwechselbar ähnlich sind.

Die Klägerin vertreibe ihre "natreen"-Produkte seit 1987 in gleicher Aufmachung. Die Beklagte bringe den Süßstoff "natita" seit 1994 in einer Aufmachung auf den Markt, die insbesondere jener der Nachfüllpackung für 2.000 Stück verwechselbar ähnlich sei. Stünden "natreen" und "natita" im Regel nicht frontal zum Betrachter, sondern leicht verdreht, so sei kein Unterschied zu erkennen. Die alleinigen Gesellschafter der Beklagten böten auf dem österreichischen Markt auch den Süßstoff "Kandisin" an. "Kandisin" habe in letzter Zeit laufend Marktanteile an "natreen" verloren. Die Beklagte versuche, durch die an die "natreen"-Aufmachung angelehnte Aufmachung von "natita" Marktanteile auf unlautere Weise zurückzugewinnen. 1.000 Stück "natita" würden um S 27,90 verkauft; die "natreen"-Nachfüllpackung mit 2.000 Stück koste S 94,90. Da beide Dosen etwa gleich groß seien, würden die Verbraucher auch über den Inhalt irregeführt.

Die Beklagte habe die Warenverpackung und die Produktaufmachung von "natreen" in sittenwidriger Weise nachgeahmt, um von der überragenden Bekanntheit dieses Süßstoffes zu profitieren. Für die Nachahmung habe es keinerlei sachliche Zwänge oder sonstige Gründe gegeben, die eine andere Gestaltung unzumutbar gemacht hätten.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen.

Die Farbkombination blau-weiß-rot werde am österreichischen Markt von mehreren Anbietern von Süßstoffen verwendet. Die Farbtöne stimmten überein. Der Süßstoff "Kandisin" werde zumindest seit 1981 in einer Aufmachung vertrieben, die in blau, weiß und rot gehalten sei; "natreen" erst seit 1987. Einer Farbkombination könne nie Ausstattungsschutz zukommen. Die Ausstattungen von "natreen" und "natita" wiesen wesentliche Unterschiede auf; die Bezeichnungen "natreen" und "natita" seien einander nicht verwechselbar ähnlich. "natita" sei für die Muttergesellschaft der Beklagten mit der Priorität 14.3.1940 registriert und von Anfang an für "Mittel zum Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln" eingetragen gewesen. Derartige Produkte und künstliche Süßstoffe seien gleichartig.

"natreen" und "natita" seien so verschieden aufgemacht, daß eine Verwechslung ausgeschlossen sei. Die Preise seien üblicherweise am Regal ausgezeichnet; dort sei die Warenbezeichnung angeführt. Die große Preisdifferenz schließe auch Verwechslungen durch den Durchschnittskonsumenten aus. Für eine Anlehnung an die Aufmachung von "natreen" bestehe kein Anlaß, weil der Absatz von "Kandisin"-Nachfüllpackungen von 1992 auf 1993 um 61,5 %, jener von "natreen"-Nachfüllpackungen aber nur um 2,8 % gestiegen sei. Die Klägerin habe für die "natreen"-Aufmachung nicht einmal Verkehrsbekanntheit erreicht. Werde die unterschiedliche Süßkraft berücksichtigt, so sei "natreen" um 93 % teurer als "natita".

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab.

Selbst wenn unterstellt werde, daß der Aufmachung von "natreen" eine gewisse Verkehrsbekanntheit oder Verkehrsgeltung zukomme, seien die Ausstattungen von "natreen" und "natita" nicht verwechselbar ähnlich. Den Käufern sei bekannt, daß es verschiedene Süßstoffe gebe. Jeder, dem die Herkunft der Süßstofftabletten nicht ohnehin völlig gleichgültig sei, werde sich zunächst die Bezeichnung ansehen. "natreen" und "natita" seien einander weder im Wortklang noch in der graphischen Darstellung ähnlich. Die Aufmachung der beiden Süßstoffe werde von verschiedenen Farben beherrscht. Besonders auffällig sei aber der auf dem Erzeugnis der Klägerin angebrachte Hinweis, daß es sich um eine Nachfüllpackung mit 2.000 Stück handle. Ein solcher Hinweis fehle beim Produkt der Beklagten.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-

übersteige und der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Da die Klägerin nicht bescheinigt habe, daß der Ausstattung von

"natreen" Verkehrsgeltung zukomme, sei § 9 Abs 3 UWG nicht

anzuwenden. Damit entfalle auch eine Beurteilung nach § 2 UWG, weil

der Erwerb der Ausstattungsrechte in § 9 Abs 3 UWG abschließend

geregelt sei. Die behauptete Irreführung, daß die "natita"-Packung 2.000 Stück enthalte, werde vom Begehren nicht erfaßt.

Der festgestellte Sachverhalt sei demnach nach § 1 UWG zu

beurteilen. Voraussetzung für eine über § 9 Abs 3 UWG

hinausreichende Sittenwidrigkeit iS des § 1 UWG sei auch bei der

Nachahmung der Ausstattung einer Warenverpackung, daß die Nachahmung

bewußt erfolgt sei, dadurch die Gefahr von Verwechslungen

herbeigeführt werde und eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen

wäre. Der nachgeahmte Gegenstand müsse wettbewerblich eigenartig sein

und zumindest in der Regel eine gewisse Verkehrsbekanntheit

aufweisen.

Die Klägerin habe nicht bescheinigt, daß die Beklagte die Ausstattung ihrer Produktverpackung bewußt nachgeahmt habe. Die Aufmachung der beiden Produkte weise zwar eine Reihe von Gemeinsamkeiten auf; wegen der erheblichen Abweichungen könne aber allein aus den Übereinstimmungen noch nicht auf eine bewußte Nachahmung geschlossen werden. Auch für die Verpackungen anderer Süßstoffe werde die Farbkombination blau-weiß-rot bzw blau-weiß verwendet. Die Farbtöne seien weder besonders charakteristisch noch unüblich. Die farbliche Gestaltung der "natreen"-Verpackung sei somit ohne maßgeblichen Einfluß auf deren wettbewerbliche Eigenart. Auch sonst weise sie keine unterscheidungskräftigen Merkmale auf. Damit scheide die Gefahr einer Irreführung von vornherein aus. Eine schutzwürdige Aufmachung liege nicht vor. Da eine Aufmachung ohne wettbewerbliche Eigenart verwechselbar ähnlich nachgeahmt werden dürfe, erübrige es sich, auf die Frage der Verwechslungsgefahr einzugehen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist; er ist auch berechtigt.

Die Klägerin verweist darauf, daß der Beurteilung, ob ein Produkt oder eine Aufmachung wettbewerblich eigenartig ist, das gesamte Erscheinungsbild zugrundezulegen ist. Das Rekursgericht habe den Schriftzug "natreen" völlig unberücksichtigt gelassen. Maßgebend sei die Verbindung von Farbe und Schrift; Farbkombination und Raumaufteilung seien schutzfähig. Die "natreen"-Nachfüllpackung der Klägerin sei wettbewerblich eigenartig; die ihr nachgeahmte "natita"-Aufmachung sei ihr verwechselbar ähnlich. Zumindest werde der Eindruck erweckt, daß auch "natita" ein Produkt der Klägerin sei. Der Beklagten wäre eine andere Gestaltung durchaus zumutbar gewesen.

Ein Erzeugnis ist wettbewerblich eigenartig, wenn es bestimmte

Merkmale oder Gestaltungsformen aufweist, die dem Geschäftsverkehr

seine Unterscheidung von gleichartigen Erzeugnissen anderer Herkunft

ermöglichen (ÖBl 1988, 41 - Easy Rider mwN; ÖBl 1991, 209 -

7-Früchte-Müsli-Riegel; ÖBl 1991, 213 - Cartes Classiques; ÖBl

1992, 19 - Verpackungs-Etiketten ua). Die wettbewerbliche Eigenart

ist, ebenso wie zumindest eine gewisse Verkehrsbekanntheit,

Voraussetzung für die Verwechslungsgefahr. Verwechslungsgefahr

wiederum ist ein Tatbestandsmerkmal der sittenwidrigen Nachahmung

(vermeidbaren Herkunftstäuschung), die dann vorliegt, wenn ein

fremdes Erzeugnis bewußt derart nachgeahmt wird, daß die Gefahr von

Verwechslungen besteht. Außerdem muß eine andersartige Gestaltung

zumutbar gewesen sein (ÖBl 1981, 154 - Haushaltsscheren mwN; ÖBl

1988, 41 - Easy-Rider; ÖBl 1992, 19 - Verpackungs-Etiketten

uva). Diese Grundsätze gelten im wesentlichen auch für die Nachahmung

- sonderrechtlich nicht geschützter - fremder Werbemethoden oder

Werbemittel, die nur bei Vorliegen besonderer Umstände gegen die

guten Sitten verstößt. Es kommt dabei vor allem darauf an, ob die

Nachahmung der Werbung eines Konkurrenten die Gefahr einer

Irreführung des Verkehrs hervorrufen kann; das wird vor allem dann

zutreffen, wenn eine bestimmte Form der Werbung besonders

durchschlagskräftig ist. Die nachgeahmte Werbung muß eigenartig sein

und im Verkehr einen solchen Grad von Bekanntheit erlangt haben, daß

man von einem Erinnerungsbild, von einem geistigen Fortleben der

Werbung im Gedächtnis des Publikums, sprechen kann (ÖBl 1988, 41 -

Easy Rider mwN; ÖBl 1991, 219 - Sicherheitstüren ua).

Ob ein Erzeugnis oder die Ausstattung einer Warenverpackung wettbewerblich eigenartig ist, kann immer nur nach der Gesamtheit der wesentlichen Elemente beurteilt werden. Zu berücksichtigen sind daher Farbgebung und Raumaufteilung zwischen Bild, Text und sonstigen Zeichen (ÖBl 1992, 19 - Verpackungs-Etiketten).

Die Ausstattung der "natreen"-Verpackung wird durch die zylindrische Form, die Farben blau, rot und weiß, den blauen Schraubdeckel, den roten Schriftzug des Markennamens auf weißem Grund und den weißen Schriftzug "Nachfüllpackung" auf rotem Grund vor einem blau-weißen Hintergrund mit der Darstellung eines Nachfüllvorganges geprägt. Diese Gestaltung ist eigenartig und für "natreen" charakteristisch. Sie ist für Süßstoffe keineswegs allgemein üblich und daher geeignet, Herkunftsvorstellungen auszulösen (s hingegen ecolex 1994, 406 - EKG-Elektroden).

Auch die Ausstattung der "natita"-Verpackung ist durch die zylindrische Form, die Farben blau, rot und weiß, den blauen Schraubdeckel, den roten Schriftzug des Markennamens auf weißem Grund, den blau-weißen Hintergrund gekennzeichnet. Beide Ausstattungen sind in den bestimmenden Merkmalen so ähnlich, daß die Unterschiede im Markennamen zurücktreten. Es besteht daher die Gefahr, daß die beiden Erzeugnisse miteinander verwechselt werden, können doch an die Aufmerksamkeit und Urteilsfähigkeit des Publikums in der Eile des Geschäftsverkehrs regelmäßig nur geringe

Anforderungen gestellt werden (ÖBl 1991, 213 - Cartas Classiques;

ÖBl 1992, 19 - Verpackungs-Etiketten mwN).

Die Übereinstimmungen in den wesentlichen Ausstattungsmerkmalen ist so eindeutig, daß sie nur durch bewußte Nachahmung entstanden sein kann. Daß eine andere Gestaltung zumutbar gewesen wäre, bedarf keiner Begründung.

Das Produkt der Klägerin ist seit Jahren in der nun verwendeten Aufmachung auf dem Markt und hat daher durch seine wettbewerbliche Eigenart eine gewisse Verkehrsbekanntheit erreicht; Verkehrsgeltung iS des § 9 Abs 3 UWG ist nicht erforderlich (ÖBl 1991, 213 - Cartas Classiques).

Damit sind alle Voraussetzungen für die Annahme einer vermeidbaren

Herkunftstäuschung gegeben: In der Eile des Geschäftsverkehrs besteht

Verwechslungsgefahr, welche die Beklagte dadurch herbeigeführt hat,

daß sie die Ausstattung der schon vor der Markteinführung ihres

Süßstoffes "natita" auf dem Markt befindlichen

"natreen"-Nachfüllpackung - die schon Jahre zuvor erfolgte

Registrierung der Marke "natita" spielt in diesem Zusammenhang keine

Rolle - bewußt nachgeahmt hat; sie verstößt damit gegen § 1 UWG.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO.