OGH 4Ob352/79

Spruch:

Zweck einer einstweiligen Verfügung nach § 24 UWG ist es nicht, dem Kläger bereits verlorene Kunden wiederzugewinnen, sondern zu verhindern, daß künftige Exekutionen vereitelt oder erschwert werden, oder einen einstweiligen Zustand zur Abwendung unwiederbringlichen Schadens zu regeln

Art. 14 Abs. 1 des österreichisch-deutschen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrages, BGBl. 105/1960, steht der Erlassung einstweiliger Verfügungen gegen Personen mit dem Wohnsitz (Sitz) in der Bundesrepublik Deutschland nicht entgegen

OGH 26. Juni 1979, 4 Ob 352/79 (OLG Graz 3 R 41/79; LGZ Graz 7 Cg 722/78)

Text

Die Klägerin brachte in ihrer Unterlassungsklage vor, die Zweitbeklagte sei bis zum 12. Oktober 1978 ihr Handelsvertreter mit der Aufgabe gewesen, C-Wärmemeßgeräte zu vertreiben und den Kundendienst zu besorgen. Die Erst- und die Zweitbeklagte hätten in der Folge versucht, in den Kundenkreis der Klägerin einzudringen. Den Kunden sei ein Auftragsschreiben der Drittbeklagten S-KG vorgelegt worden, womit diese beauftragt werden, die Heizkosten- und Wärmemeßverteiler der Marke C abzulesen und durch Geräte anderer Herkunft zu ersetzen. Auf Grund solcher Aufträge seien Wärmemeßgeräte der Klägerin demontiert und durch Geräte mit der Bezeichnung "S" oder "H" ersetzt worden.

Teilweise sei dieser Austausch auch ohne entsprechende Aufforderung durch die jeweiligen Wärmebezieher erfolgt. Die Beklagten bedienten sich ferner bei ihren Kundendienstleistungen, z. B. beim Ablesen der Meßgeräte, eines Formularwesens, welches dem der Klägerin sklavisch nachgemacht seien. Insbesondere werde hiebei zur Ankündigung bevorstehender Kundendienstmaßnahmen ein Plakat (Anschlag) verwendet, das dem der Kläger in Text und Aufmachung bis auf geringfügige Änderungen völlig entspreche. Ferner werde bei der Ablesung der Wärmeverbrauchswerte ein gedruckter Handzettel verwendet, der ebenfalls - ausgenommen die Firmenbezeichnung - dem von der Klägerin verwendeten Ablesezettel völlig entspreche. Hiedurch würden die Kunden, die auf die Leistungen des C-Kundendienstes einen vertraglichen Anspruch hätten, darüber getäuscht, daß nicht dieser Kundendienst, sondern der einer anderen Firma die entsprechenden Leistungen ankundige und vornehme. Die Aushangplakate und Ablesezettel seien daher geeignet, die Kunden über das Unternehmen, das den Kundendienst ausführe, zu täuschen. Diese Vorgangsweise sei sittenwidrig. Aus dem Verfahren 7 Cg 597/78 des LG für ZRS Graz ergebe sich zusätzlich, daß die Zweitbeklagte den Eindruck erwecke, sie führe den Kundendienst für C-Geräte weiter. Die Drittbeklagte mache sich die Vorgangsweise der Erst- und Zweitbeklagten zunutze, um den Absatz ihrer Geräte zu fördern.

Die Klägerin stellte daher neben einem umfangreichen Unterlassungsbegehren auch den mit Punkt I A 3 des Unterlassungsbegehrens übereinstimmenden Antrag, den Beklagten durch einstweilige Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr bei der Lieferung von Wärmemeßgeräten und der Ausführung von Dienstleistungen an solchen Hinweistafeln und Ablesezettel, die jeweils den der Klage beigeschlossenen Exemplaren entsprechen oder diesen verwechselbar ähnlich sind, zu benützen.

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Es nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:

Mit einstweiliger Verfügung des LG Graz für ZRS vom 30. Oktober 1978, 7 Cg 597/78-6, wurde der Erst- und der Zweitbeklagten ab sofort verboten, sich im eigenen oder im Namen anderer Personen als der Klägerin um Aufträge zur Ausführung von Kundendienst- und Servicearbeiten für Heiz- und Warmwasserkostenverteiler der Marke C zu bewerben, solche Aufträge im eigenen Namen oder im Namen anderer Personen als der Klägerin anzunehmen und auszuführen sowie Abnehmer von Heiz- und Warmwasserkostenverteiler der Marke C zur Kündigung bestehender Vereinbarungen mit der Klägerin aufzufordern. Die Klägerin bediente sich bei Ausführung ihres Kundendienstes eines Aushangplakates wie in Beilage F und von Ablesezetteln wie in Beilage G/3. Im Rahmen der Kundenabwerbung der Klägerin brachte die Zweitbeklagte in Häusern, die mit C-Wärmegeräten ausgestattet sind, Anschläge an, die in Text und Ausstattung den von der Klägerin verwendeten Aushangplakaten entsprechen. Abweichungen bestehen nur insoweit, als in einem rot gezackten Fleck das Wort "C" und weiters am Ende des Plakates ein besonderer Kundenhinweis fehlt und das Plakat auch nicht mit C-Kundendienst, sondern mit "S-Kundendienst" gezeichnet ist. Die Beklagten verwenden ferner für das Ablesen der Meßwerte in Größe und Aussehen die gleichen Formulare wie die Klägerin; lediglich die Überschrift dieser Ablesezettel ist insofern anders, als dort statt "C-Kundendienst" "S-Kundendienst" bzw. "Meßtechnik-Kundendienst" angeführt ist.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß die Klägerin eine besonders charakteristische Ankündigung verwende, um ihre Vertragspartner auf verschiedene Dienst- und Serviceleistungen aufmerksam zu machen; das gelte auch für die Ablesezettel. Beide Geschäftsbehelfe seien markant für die Klägerin und daher nach § 9 Abs. 1 und 3 UWG wettbewerbsrechtlich geschützt. Die Verwendung völlig gleichartiger Geschäftsbehelfe durch die Beklagten sei daher sittenwidrig und unzulässig.

Das Rekursgericht gab den Rekursen der Beklagten Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluß dahin ab, daß es den Sicherungsantrag gegen die Drittbeklagte abwies, während es bezüglich der Erst- und Zweitbeklagten den angefochtenen Beschluß unter Rechtskraftvorbehalt aufhob und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzungen auftrug. Eine Unterstellung des Sachverhaltes unter § 9 UWG scheide aus, da ein Fall des § 9 Abs. 1 UWG nicht vorliege und es an einer Behauptung fehle, daß den Serviceankündigungen und Ableseformularen der Klägerin Verkehrsgeltung in dem Sinne zugekommen sei, daß sie von den beteiligten Verkehrskreisen der Klägerin zugeordnet würden. Damit fehle es aber auch an einer Voraussetzung für die Unterstellung des Sachverhaltes unter § 9 Abs. 3 UWG. Es liege aber auch keine nach § 1 UWG verbotene sklavische Nachahmung vor, da es sich weder um ein zur Veräußerung bestimmtes Produkt noch um eine eigentümliche Schöpfung handle. Es bleibe aber zu prüfen, ob, wie die Klägerin behauptet habe, die Verwendung unter Umständen erfolgt sei, die als sittenwidriger Wettbewerbsverstoß anzusehen seien. Ein solcher Wettbewerbsverstoß könne dann vorgelegen sein, wenn die Aushangplakate und Ablesezettel in Wohnanlagen verteilt worden seien, bezüglich deren noch ein C-Kundendienst bestanden habe, nicht hingegen dort, wo bereits mit der Zweit- oder der Drittbeklagten neue Kundendienst- oder Serviceverträge abgeschlossen worden seien. Diesbezüglich fehle es aber teils an Feststellungen, teils seien die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen durch die Urkunden nicht voll gedeckt. Da sich die Klägerin aber noch auf weitere Bescheinigungsmittel berufen habe, sei diesbezüglich das Verfahren ergänzungsbedürftig.

All dies gelte aber nur für die Erst- und die Zweitbeklagte. Gegen die Drittbeklagte sei hingegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung deshalb nicht zulässig, weil sie ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland habe. Nach Art. 14 des Vertrages zwischen Österreich und der Bundesrepublik Deutschland, BGBl. 105/1960 sei dieser Vertrag auf einstweilige Verfügung nur insoweit anwendbar, als sie auf Leistung des Unterhaltes oder eine andere Geldleistung lauteten. Das sei hier nicht der Fall. Die einstweilige Verfügung werde daher von der Bundesrepublik Deutschland weder anerkannt, noch sei sie dort vollstreckbar. Daher habe auch das Amtsgericht München die Zustellung der einstweiligen Verfügung abgelehnt. Die Frage, ob ungeachtet einer mangelnden Vollstreckbarkeit im Ausland die beantragte einstweilige Verfügung dennoch im Hinblick auf die Möglichkeit, Wirkungen im Inland hervorzurufen, bewilligt werden könne, werde jedoch nunmehr von der Rechtssprechung verneint (SZ 14/52; ZBl. 1930/94; EvBl. 1959/302 u. a.). Auch sei dem Inhalt der beantragten einstweiligen Verfügung nicht zu entnehmen, daß sich ihre Wirkung ausschließlich auf das Inland erstrecken solle. Mangels einer durch Staatsverträge gesicherten Anerkennung und Vollstreckung sei daher die einstweilige Verfügung gegen die Drittbeklagte nicht zu bewilligen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der Klägerin teilweise Folge; er änderte den Beschluß des Rekursgerichtes, welcher im übrigen unberührt blieb, dahin ab, daß der erstgerichtliche Beschluß auch hinsichtlich der Drittbeklagten aufgehoben und die Rechtssache auch in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen wurde.

Rechtliche Beurteilung​

Aus der Begründung:

Die Klägerin bekämpft zunächst den Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes hinsichtlich der Erst- und der Zweitbeklagten insoweit, als das Rekursgericht einen Wettbewerbsverstoß nur dann für gegeben erachtet, wenn die Aushangplakate und Ablesezettel in Wohnanlagen verwendet wurden, bezüglich deren noch ein C-Kundendienst bestanden hat, nicht aber auch dort, wo bereits mit der Zweit- oder der Drittbeklagten neue Kundendienst- oder Serviceverträge abgeschlossen wurden. Gegen diese Rechtsansicht des Rekursgerichtes bestehen keine Bedenken:

Die Ausführungen des Rekursgerichtes, § 9 UWG könne schon deshalb nicht angewendet werden, weil es in erster Instanz an einer Behauptung gefehlt habe, daß die Aushangsplakate und Ablesezettel der Klägerin Verkehrsgeltung besessen hätten, werden von der Klägerin nicht bekämpft und entsprechen auch der Rechtslage. Es käme daher nur ein Verstoß gegen § 1 UWG in Frage. Die Klägerin meint dazu, die Verwendung verwechslungsfähiger Hilfsmittel stelle sich im Zusammenhang mit einem Rundschreiben vom 2. Oktober 1978 als Fortsetzung einer sittenwidrigen Täuschung jenes Publikums dar, demgegenüber zuvor mit dem Rundschreiben die Behauptung aufgestellt worden sei, die Leistungen des C-Kundendienstes würden durch die Beklagten wie bisher erbracht werden. Die Verwendung der Formulare bewirke, daß die Wohnungseigentümer und Mieter in der unrichtigen Meinung belassen würden, es werde lediglich der übliche C-Kundendienst durchgeführt, weshalb Einsprüche und Beschwerden gegen die Entfernung der bisherigen Meßgeräte unterblieben.

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden:

In Häusern, in denen ein C-Kundendienst nicht mehr besteht, weil inzwischen mit den Beklagten Serviceverträge abgeschlossen wurden, kann die weitere Verwendung der genannten Hilfsmittel durch die Beklagten schon deshalb zu keiner Schädigung der Klägerin führen, weil die bisherigen Kunden ohnehin bereits - aus welchen Gründen immer - an Stelle der Klägerin die Beklagten mit der weiteren Serviceleistung betraut haben. Zweck der einstweiligen Verfügung ist es aber nicht, der Klägerin bereits verlorene Kunden wiederzugewinnen, sondern zu verhindern, daß künftige Exekutionen vereitelt oder erschwert werden oder einen einstweiligen Zustand zur Abwendung eines unwiederbringliche Schadens zu regeln (Heller - Berger - Stix, Komm. z. EO. III, 2692 f.). Daß aber ein allgemeines Verbot dieser Hilfsmittel wegen sklavischer Nachahmung nicht möglich ist, bestreitet die Klägerin nicht mehr. Dies entspricht auch der Lehre und Rechtsprechung, wonach selbst die Nachahmung fremder Reklame an sich zulässig ist und die Nachahmung nur bei Vorliegen besonderer Umstände gegen § 1 UWG verstößt (Hohenecker - Friedl, Wettbewerbsrecht, 81 f.; Friedl, men und Werbemitteln nach österr. Recht, ÖBl. 1965, 55 ff., insbesondere 59 f.; ÖBl. 1964, 64 und 90 u. a.).

Das Rekursgericht hat allerdings zutreffend erkannt, daß die Verwendung von Aushangplakaten in Häusern, in denen ein Kundendienst der Klägerin besteht, sittenwidrig ist. Diese Aushangzettel sind mit den von der Klägerin verwendeten in der Größe, dem Text, der graphischen Gestaltung, insbesondere aber in der Gestaltung des Farbfleckes in der linken oberen Ecke, mit Ausnahme der Firmenbezeichnung und eines kurzen Nachsatzes völlig ident. Es ist daher durchaus möglich, daß die Verwendung derartiger Aushangzettel in Häusern, in denen die Servicedienste von der Klägerin geleistet werden, zu Verwechslungen und damit zu einem Abwerben von Kunden der Klägerin durch die Beklagten führen können. Eine derartige Vorgangsweise ist aber sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Dies gilt jedoch nur für die Aushangzettel, nicht aber auch für die Ablesezettel. Bei letzteren besteht eine solche Gefahr deshalb nicht, weil hier der Unterschied der Firmenbezeichnung viel stärker ins Auge fällt und die gleiche inhaftliche und graphische Gestaltung derartiger Hilfsmittel wegen des für den gebrauchten Zweck erforderlichen Inhaltes bis zu einem gewissen Grad notwendigerweise nicht allzu große Verschiedenheiten im Text zuläßt. Die Gestaltung und der Inhalt dieser Zettel ist daher nicht so sehr geeignet, auf eine bestimmte Firma hinzuweisen. Nur in diesem Rahmen wäre daher - sollten die Behauptungen der Klägerin als bescheinigt angenommen werden - eine einstweilige Verfügung gerechtfertigt.

Was aber die Drittbeklagte anlangt, so ist der Klägerin beizupflichten, daß der Sitz dieser Firma in der Bundesrepublik Deutschland der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen sie nicht entgegensteht: Es ist zwar richtig, daß die Rechtssprechung (SZ 14/52; EvBl. 1959/302; EvBl. 1972/288) die Auffassung vertritt, ein Zahlungsverbot oder Drittverbot könne an einen ausländischen Drittschuldner mangels gegenteiliger Bestimmungen in Staatsverträgen nicht erlassen werden. In den angeführten Fällen handelte es sich immer um solche Drittverbote, bei denen im Ausland befindlichen Drittschuldnern eine Verfügung im Ausland verboten werden sollte. Auch im Fall der Entscheidung ZBl. 1930/94 sollte einer ausländischen Aktiengesellschaft der Erlag von Aktien und die Ausübung des Stimmrechtes bei einer Generalversammlung im Ausland verboten werden. Hingegen haben Lehre und Rechtssprechung die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für zulässig erachtet, wenn es sich um Forderungen im Inland handelte (GH 1935, 95; Glosse von Hans Hoyer in ZfRV 1972, 303 f. zu der dort abgedruckten Entscheidung EvBl. 1972/288). Der Ansicht von Heller - Berger - Stix (III, 2812), durch Rechtshilfeverträge würde meist die Erlassung von einstweiligen Verfügungen verboten oder nur unter gewissen Voraussetzungen zugelassen, wobei die Autoren ausdrücklich auch auf den Vertrag mit der Bundesrepublik Deutschland BGBl. 105/1960 verweisen, kann daher nicht in dieser allgemeinen und uneingeschränkten Form beigepflichtet werden. Wohl ist gemäß Art. 14 Abs. 1 des Vertrages zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland, BGBl. 105/1960 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und anderen öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen dieser Vertrag - abgesehen von den in Abs. 2 zugunsten von Unterhalts- und anderen Geldleistungen getroffenen Ausnahmen nicht auf einstweilige Verfügungen anzuwenden. Das besagt aber nur, daß von österreichischen Gerichten erlassene einstweilige Verfügungen mit Ausnahme der in Art. 14 Abs. 2 genannten - in der Bundesrepublik Deutschland nicht vollstreckt werden können. Daß einstweilige Verfügungen gegen Personen mit einem Wohnsitz oder Sitz in der Bundesrepublik Deutschland schlechthin nicht erlassen werden dürfen, ist dem Vertrag hingegen nicht zu entnehmen. Dagegen spricht auch nicht die Entscheidung EvBl. 1962/328. In dieser wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen eine Handelsgesellschaft in der Bundesrepublik Deutschland mit der Begründung zurückgewiesen, es fehle an der inländischen Gerichtsbarkeit, weil ein Verbot nur durch Geldstrafen oder Haft im Ausland vollzogen werden könnte, dies aber an Art. 14 Abs. 1 Z. 3 des Vertrages BGBl. 105/1960 scheitere; daher fehle es an einer Zuständigkeit nach § 387 Abs. 2 EO und damit an der inländischen Gerichtsbarkeit. Im vorliegenden Fall grundet sich aber die Zuständigkeit auf § 387 Abs. 1 EO. Aber auch ein Rechtsschutzbedürfnis ist zu bejahen. Selbst wenn eine zwangsweise Durchsetzung der einstweiligen Verfügung nicht möglich sein sollte, ist ihre Erlassung nicht sinnlos, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß sich die Drittbeklagte an ein solches Verbot hält und dieses auch für allfällige künftige Schadenersatzansprüche von Bedeutung sein kann.

Insoweit war daher dem Revisionsrekurs stattzugeben und, da alle sonstigen vom Rekursgericht angestellten Erwägungen auch für die Drittbeklagte Geltung haben, der Beschluß des Rekursgerichtes hinsichtlich der Drittbeklagten dahin abzuändern, daß auch in diesem Punkt der Beschluß des Erstgerichtes aufzuheben und diesem eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen war.