OGH 4Ob266/02z

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden, soweit nicht mangels Anfechtung des erstgerichtlichen Beschlusses Rechtskraft eingetreten ist, auch in Ansehung der für den Zeitraum zwischen 1. 6. 1999 bis 31. 12. 2000 zugesprochenen Unterhaltserhöhung auf insgesamt 630 EUR monatlich aufgehoben; in diesem Umfang wird die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Text

Begründung

Das Kind lebt im Haushalt der Mutter. Der Vater ist aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 17. 6. 1994 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 4.000 S verpflichtet. Mit Antrag vom 29. 11. 2001 begehrt das Kind Unterhaltserhöhung auf monatlich 5.500 S ab 1. 8. 2001 und mit weiterem Antrag vom 3. 6. 2002 eine Erhöhung auf monatlich 631,20 EUR ab 1. 6. 1999. Seine Bedürfnisse seien gestiegen, eine Valorisierung des Betrages habe seit sieben Jahren nicht stattgefunden. Selbst wenn sich die GmbH des Vaters in Konkurs befände, träfe ihn die Obliegenheit, alle persönlichen Fähigkeiten, insbesondere seine Arbeitskraft, so gut wie möglich einzusetzen, um ein entsprechendes Einkommen zu erzielen. Der Vater sprach sich gegen den Erhöhungsantrag aus und beantragte, die monatliche Unterhaltsverpflichtung ab 1. 2. 2002 auf 3.000 S (= 218,02 EUR) herabzusetzen. Einen darüber hinausgehenden Unterhaltsbetrag könne er aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse seines Unternehmens nicht leisten.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater zusätzlich zu der ihm mit Beschluss vom 17. 6. 1994 auferlegten monatlichen Unterhaltsleistung von 4.000 S weitere 339,31 EUR, monatlich somit insgesamt 630 EUR vom 1. 6. 1999 bis 31. 12. 2000 und weitere 189,31 EUR, somit insgesamt 480 EUR ab 1. 1. bis 31. 12. 2001 an Unterhalt zu zahlen. Das über den festgesetzten Unterhalt hinausgehende Begehren des Kindes sowie den Antrag auf Unterhaltserhöhung für den Zeitraum ab 1. 1. 2002 wies das Erstgericht ebenso ab wie den Antrag des Vaters auf Unterhaltsherabsetzung auf 3.000 S ab 1. 2. 2002 und jenen des Kindes auf Kostenersatz. Der Vater sei als Gesellschafter mit 25 % an der nach ihm benannten Gesellschaft mbH beteiligt. Die Gewinn- und Verlustrechnung des Jahres 2000 weise einen Bilanzverlust von 2,053.165,71 S aus. Der Vater beziehe nur Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit, die sich im Jahr 2000 auf 3.156 EUR monatlich und im Jahr 2000 (gemeint wohl 2001) auf 3.372 EUR pro Monat beliefen. 2002 sei aufgrund des hohen Bilanzverlustes mit einem negativen Bilanzergebnis der GmbH zu rechnen, eine Prognose der Entnahmen könne nicht erfolgen. Im Zeitraum Jänner bis März 2002 habe der Vater nach den vorliegenden Lohnzetteln insgesamt 3.410 EUR, somit weniger als im Jahr 2000 verdient. Aus den Lohnzetteln für das Jahr 2001 ergebe sich ein monatliches Nettoeinkommen von 2.411 EUR, wobei die Monate Juni bis Dezember nach Angaben des Vaters noch nicht ausbezahlt seien. Der Vater sei nur für die unterhaltsberechtigte Tochter sorgepflichtig. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die dem Vater bis 31. 12. 2001 auferlegten Beträge belasteten sein Einkommen mit dem nach der Rechtsprechung üblichen Prozentsatz und würden seinem wirtschaftlichen Leistungsvermögen gerecht. Der Bemessung ab Jänner 2001 sei das aus den vorgelegten Gehaltsabrechnungen ermittelte Einkommen zugrunde gelegt. Die bis 31. 12. 2001 festgesetzten Beträge seien geeignet, das Kind angemessen an den Lebensverhältnissen seines Vaters teilhaben zu lassen. Eine Anspannung für die Zeit bis 31. 12. 2001 finde nicht statt, weil dem Vater Unterhaltszahlungen über dem Durchschnittsbedarf auferlegt würden. Für den Zeitraum ab 1. 1. 2002 sei ein monatlicher Unterhaltsbetrag in der bisherigen Höhe gerechtfertigt. Der Umstand, dass der Vater sein Einkommen aus Firmeninteressen auf 582 EUR monatlich reduziert habe, könne dem Kind nicht zum Nachteil gereichen. Allerdings sei eine Anspannung auf ein über 1.450 EUR liegendes Einkommen im Hinblick auf das Alter des Vaters (58 Jahre) nach den Erfahrungen des Gerichts aus ähnlich gelagerten Fällen unrealistisch. Das über den festgesetzten Unterhalt hinausgehende Mehrbegehren werde daher abgewiesen. Unberechtigt sei der Antrag des Vaters auf Unterhaltsherabsetzung. Bei Anspannung seiner Kräfte müsse es ihm möglich sein, sowohl aus seiner Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter der GmbH als auch bei Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit im kaufmännischen Bereich ein Einkommen zu erzielen, das ihm die Leistung des festgesetzten Unterhaltsbetrags ermögliche. Der Antrag des Kindes, dem Vater die Verfahrenskosten aufzuerlegen, werde abgewiesen, weil in Unterhaltsverfahren ein Kostenersatz nicht vorgesehen sei. Das Kind ließ den abweisenden Teil des erstgerichtlichen Beschlusses unbekämpft, der Vater bekämpfte die Unterhaltserhöhung, wie auch die Abweisung seines Herabsetzungsantrags.

Das Rekursgericht bestätigte die Unterhaltserhöhung auf insgesamt 630 EUR vom 1. 6. 1999 bis 31. 12. 2000, hob die Entscheidung über die Unterhaltserhöhung auf 480 EUR monatlich vom 1. 1. bis 31. 12. 2001 und die Abweisung des Herabsetzungsantrags des Vaters auf und trug dem Erstgericht diesbezüglich die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs hinsichtlich des bestätigenden Entscheidungsteils zugelassen werde. Die für die Zeit vom 1. 6. 1999 bis 31. 12. 2000 festgesetzte Erhöhung sei unter Berücksichtigung des vom Vater ins Verdienen gebrachten Durchschnittsnettoeinkommens des Jahres 2000 von

3.156 EUR gerechtfertigt. Hinsichtlich des Jahres 1999 habe der Vater ausdrücklich zugestanden, dass sich sein Einkommen etwa in der Höhe des Jahres 2000 belaufen habe. Der Vater bekämpfe die Unterhaltsfestsetzung für den Zeitraum zwischen 1. 6. 1999 bis 31. 12. 2000 auch nur mit dem Argument, nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 19. 6. 2002, G 7/02, sei die Familienbeihilfe im verfassungsrechtlich gebotenen Ausmaß auf seine Unterhaltsverpflichtung anzurechnen. Dem sei entgegenzuhalten, dass der Vater alle seine Verpflichtung mindernden Umstände - zu denen auch der Bezug der Familienbeihilfe durch die Mutter gehöre - schon im Verfahren erster Instanz hätte geltend machen müssen. Im Übrigen sei es von Verfassungs wegen nicht geboten, rückwirkend für die Zeit vor Ergehen des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes eine diesem folgende unterhaltsmindernde Anrechnung der Familienbeihilfe vorzunehmen. Für den Zeitraum ab 1. 1. 2001 reichten die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen für die Unterhaltsbemessung nicht aus. Es sei zu prüfen, ob bei der in diesem Bemessungszeitraum gegebenen wirtschaftlichen Lage des väterlichen Unternehmens eine realistische Aussicht auf Sanierung bestanden habe oder noch bestehe. Sollte dies nicht der Fall sein, könne der Vater auf das nach den konkreten Verhältnissen erzielbare Einkommen als unselbständig erwerbstätig angespannt werden. Bemessungsgrundlage für den Geldunterhaltsanspruch des Kindes sei in einem solchen Fall das von ihm auf dem Arbeitsmarkt real erzielbare Einkommen. Ob dadurch im Vergleich zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als Unternehmer in der gegenwärtigen Lage eine Besserstellung des Kindes erreicht werden könnte, werde erst aufgrund der noch zu treffenden Feststellungen beurteilt werden können. Sollte eine Besserstellung nicht erreicht werden können, wäre der Vater auf ein Einkommen anzuspannen, das ein Unternehmer in vergleichbarer wirtschaftlicher Lage bei optimaler Geschäftsführung und unter Berücksichtigung allfälliger Umschuldungsmöglichkeiten erzielen könnte. Das bereits vorliegende Sachverständigengutachten, das im Ergebnis lediglich das Geschäftsjahr 2000 umfasse, werde - um eine abschließende Beurteilung zu ermöglichen - für die Zeit ab 1. 1. 2001 entsprechend zu ergänzen sein. Im Hinblick auf das vom Vater angesprochene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 19. 6. 2002, G 7/02, werde auch die Frage der Anrechnung der Familienbeihilfe auf den Geldunterhalt zu berücksichtigen sein. Der ordentliche Revisionsrekurs werde deshalb zugelassen, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Berücksichtigung der Familienbeihilfe im Sinn der Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 6. 2000, B 1285/00 und vom 19. 6. 2002, G 7/02, für die Vergangenheit fehle.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs des Vaters richtet sich gegen die Unterhaltserhöhung auf insgesamt 630 EUR monatlich für die Zeit zwischen 1. 6. 1999 bis 31. 12. 2000.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und im Sinn seines Aufhebungsantrags berechtigt.

Der Vater macht geltend, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 19. 6. 2002, G 7/02, geänderte Rechtslage sei bei der Unterhaltsbemessung auch für den hier strittigen Zeitraum zu berücksichtigen, die vom Verfassungsgerichtshof gewählte Formulierung, wonach die aufgehobene Wortfolge des § 12a FLAG nicht mehr anzuwenden sei, mache deutlich, dass die damit bewirkte Änderung der Rechtslage auch auf Zeiträume vor dem Erkenntnis zurückwirke. Der ihm für den Zeitraum 1. 6. 1999 bis 31. 12. 2000 auferlegte Unterhalt sei daher im Sinn der Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs entsprechend zu kürzen. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Mit Erkenntnis vom 19. Juni 2002 hat der Verfassungsgerichtshof in § 12a FLAG die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten. Die steuerliche Entlastung des Vaters durch Kürzung des Unterhaltsbetrags wegen der Auszahlung der Familienbeihilfe an die Mutter ist zufolge Art 140 Abs 7 B-VG aber nicht erst durch die (teilweise) Aufhebung des § 12a FLAG möglich geworden, sprach doch der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 13. 9. 2002 aus, die "Zivilgerichte" seien schon nach seinem Erkenntnis vom 27. 6. 2001 (B 1285/00) berechtigt gewesen, die Familienbeihilfe bei der Kürzung der Unterhaltsverpflichtung des Geldunterhaltspflichtigen im verfassungsrechtlich gebotenen Ausmaß zu berücksichtigen. Deshalb habe er davon abgesehen, eine Frist für das Außerkrafttreten der aufgehobenen Wortfolge zu bestimmen, sodass diese nicht mehr anzuwenden sei (4 Ob 42/02h; 1 Ob 79/02b). Damit sind die im vorliegenden Fall ab 1. 6. 1999 zu zahlenden Unterhaltsbeträge um den gesamten noch zu errechnenden Entlastungsbetrag zu kürzen, ohne dass es darauf ankommt, zu welchem Zeitpunkt der Vater seinen Einwand erhoben hat.

Bei Berechnung des vom Vater bei getrennter Haushaltsführung zu leistenden Unterhalts ist bei verfassungskonformer Auslegung darauf Bedacht zu nehmen, dass die Familienbeihilfe nicht (nur) der Abgeltung von Betreuungsleistungen dient, sondern, soweit notwendig, die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bewirken soll. Nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs muss der Geldunterhaltspflichtige für die Hälfte des von ihm gezahlten Unterhalts steuerlich entlastet werden. Dabei ist der jeweilige Grenzsteuersatz maßgebend, der jedoch jeweils um etwa 20 % abzusenken ist, weil das Einkommen typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht. Bei einem Grenzsteuersatz von 50 % gelangt man damit zu einem Steuersatz von 40 %, bei einem Grenzsteuersatz von 41 % - wenn die vom Verfassungsgerichtshof vorgegebene Absenkung proportional fortgeschrieben wird - zu einem Steuersatz von 33 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % zu einem solchen von 25 %. Für ein proportionales Fortschreiben der vom Verfassungsgerichtshof vorgegebenen Absenkung spricht, dass die Berechnung damit nachvollziehbar wird und für die Anwendung anderer Sätze überzeugende Argumente fehlen (4 Ob 52/02d; 4 Ob 42/02h).

Der nach diesem Vorgaben abgesenkte Steuersatz ist mit dem halben Unterhaltsbetrag zu multiplizieren. Der sich daraus ergebende Betrag ist jener, um den der Geldunterhaltspflichtige steuerlich zu entlasten ist. Bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung ist darauf Bedacht zu nehmen, ob der Unterhaltsbeitrag zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen (ins Gewicht fallenden) Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist. Die Entlastung wird einerseits durch den beim Geldunterhaltspflichtigen berücksichtigten Unterhaltsabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 lit 3b EStG) bewirkt, andererseits sind dazu, soweit der Unterhaltsabsetzbetrag nicht ausreicht, die dem das Kind betreuenden Elternteil zufließenden Transferleistungen - Kinderabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 lit 3a EStG) und Familienbeihilfe - heranzuziehen, indem der Unterhaltsbetrag entsprechend gekürzt wird (vgl 4 Ob 52/02d; 4 Ob 42/02h; 1 Ob 79/02b mwN und die dort angeführten Berechnungsbeispiele).

Im vorliegenden Fall bezog der Vater im Jahr 2000 ein Durchschnittsnettoeinkommen von monatlich 3.156 EUR, im Jahr 1999 verfügte er über ein Einkommen in etwa der gleichen Höhe. Sein Bruttoeinkommen ist nicht festgestellt. Vom Jahresbruttoeinkommen - ohne 13. und 14. Gehaltsbezug - hängt aber ab, wie hoch der auf das Einkommen des Vaters angewendete Grenzsteuersatz ist. Die Einkommensteuer beträgt nach § 33 Abs 1 EStG für die ersten 3.600 EUR 0 %, für die nächsten 3.630 EUR 21 %, für die nächsten 14.530 EUR 31 %, für die nächsten 29.070 EUR 41 % und für alle weiteren Beträge des Einkommens 50 %. Liegt daher das Bruttojahreseinkommen über 50.870 EUR, so ist der auf 40 % abgesenkte Grenzsteuersatz (von 50 %) anzuwenden, liegt das Einkommen im Bereich zwischen 21.800 EUR und

50.870 EUR, so ist der auf 33 % abgesenkte Grenzsteuersatz (von 41 %) maßgeblich. Der auf 25 % abgesenkte Grenzsteuersatz (von 31 %) ist dann zu berücksichtigen, wenn das Bruttojahreseinkommen des Unterhaltspflichtigen zwischen 7.270 EUR und 21.800 EUR liegt. Da der Kindesunterhalt jeweils den höchsten Einkommensteilen des Unterhaltspflichtigen zuzuordnen ist, muss bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung darauf Bedacht genommen werden, ob der Unterhaltsbeitrag zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen (ins Gewicht fallenden) Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist.

Damit erweist sich aber das Verfahren auch in Ansehung des für den Zeitraum zwischen 1. 6. 1999 und 31. 12. 2000 zugesprochenen Unterhaltsbetrags als ergänzungsbedürftig. Das Erstgericht wird das Verfahren durch Feststellung des Jahresbruttoeinkommens des Vaters in den Jahren 1999 und 2000 ohne 13. und 14. Bezug zu ergänzen haben, um die notwendige steuerliche Entlastung nach den oben wiedergegebenen Grundsätzen berechnen zu können.

Im Übrigen berührt die jeweils im Einzelfall vorzunehmende konkrete Berechnung des Geldunterhalts nicht die grundsätzlichen Rechtsfragen, die nach Aufhebung des zweiten Halbsatzes des § 12a FLAG durch den Verfassungsgerichtshof zu lösen waren. Sie kann daher gemäß § 510 Abs 1 letzter ZPO, der gemäß § 16 Abs 4 AußstG auch für das Verfahren über einen Revisionsrekurs im außerstreitigen Verfahren gilt, den Vorinstanzen überlassen werden.

Dem Revisionsrekurs wird daher Folge gegeben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.