OGH 4Ob257/00y

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Dämmstoffe aus extrudiertem Polystyrol-Hartschaum in hellblauer Farbe, insbesondere mit einer Farbgebung gemäß Beilage ./K, anzukündigen, anzubieten und in Verkehr zu bringen.

Die klagende Partei wird ermächtigt, den Urteilsspruch binnen sechs Monaten nach Rechtskraft auf Kosten der beklagten Partei mit Fettdrucküberschrift, Fettdruckumrandung und fett sowie gesperrt geschriebenen Prozessparteien in einer Ausgabe der Fachzeitschrift "Der österreichische Baustoffmarkt" veröffentlichen zu lassen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 152.401,80 S (darin 19.833,80 S Umsatzsteuer und 59.910,- S Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin betreibt als Tochtergesellschaft des US-amerikanischen Chemiekonzerns The D***** Dämmplatten aus extrudierten Polystyrol-Hartschaumstoffen in Österreich. Diese Dämmplatten sind wie die übrigen seit Jahrzehnten weitweit vertriebenen Schaumstoffe dieses Herstellers hellblau eingefärbt. Auch die Wärmedämmstoffe anderer Hersteller weisen eine einheitliche Farbgebung auf, so sind jene der Firma BASF hellgrün eingefärbt.

Der Beklagte ist Baustoffgroßhändler. Er vertreibt gleichartige Wärmedämmplatten eines griechischen Herstellers in nahezu mit jenen der Klägerin identischen Ausmaßen in einer (nach den Feststellungen der Vorinstanzen) Farbstellung "helltürkis (zwischen hellgrün und hellblau liegend)".

Die Klägerin begehrt vom Beklagten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Dämmstoffe aus extrudiertem Polystyrol-Hartschaum in hellblauer Farbe, insbesondere mit einer Farbgebung gemäß Beilage ./K, anzukündigen, anzubieten und in Verkehr zu bringen; überdies begehrt sie Urteilsveröffentlichung. Die von ihr verwendete Farbe Hellblau erfülle eine individualisierende Kennzeichnungsfunktion und ermögliche eine klare Zuordnung zum Erzeuger. Die Klägerin betone die blaue Farbe ihrer Produkte auch gezielt in der Werbung. Die willkürlich gewählte blaue Farbe genieße in Österreich überragende Verkehrsgeltung. 52 % der aus der Berufsgruppe der Dachdecker, Schwarzdecker und Baustoffhändler Befragten hätten als Hersteller hellblauer Dämmstoffe den Namen D***** oder eines der D*****-Markenprodukte genannt; in der Gruppe der Baustoffhändler seien dies 76 % gewesen. Die hellblaue Ausstattung der Dämmstoffe gelte somit innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des klägerischen Unternehmens, das Ausstattungsschutz nach § 9 Abs 3 UWG genieße. Die Farbgebung der vom Beklagten vertriebenen Dämmstoffe sei gleichfalls hellblau, der geringfügig abweichende Farbton falle nur bei unmittelbarem Vergleich nebeneinander liegender Platten auf. Die Färbung ihrer Dämmstoffe müsse geradezu zwingend mit den Platten der Klägerin in Zusammenhang gebracht werden. Es liege unmittelbare Verwechslungsgefahr, zumindest aber Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn vor. Daran ändere auch die Bezeichnung der vom Beklagten vertriebenen Platten "FIBRAN" nichts. Das Verhalten der Beklagten verstoße als vermeidbare Herkunftstäuschung auch gegen § 1 UWG, weil die ohne sachliche Notwendigkeit und ohne jeden erkennbaren Grund verwendete hellblaue Farbausstattung zu Verwechslungen mit den Produkten der Klägerin führe. Der hellblaue Farbton sei offensichtlich bewusst nachgeahmt worden, obwohl eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen wäre.

Der Beklagte berief sich auf Abweichungen in der Farbgestaltung, die von ihm vertriebenen Platten seien hellgrün und wiesen eine Aufschrift "FIBRAN XPS" auf, überdies seien sie in hellgrüner Folie verpackt, die Platten der Klägerin demgegenüber in hellblauer Folie. Verwechslungsgefahr bestehe daher nicht.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte noch fest, dass die vom Beklagten vertriebenen Produkte eine "helltürkise" ("zwischen hellgrün und hellblau liegende") Farbe aufwiesen. Ferner stellte es die auf den Platten angebrachten (unterschiedlichen) Firmen- bzw Produktlogos fest. Die Dämmplatten der Klägerin seien in hellblauer, jene der Beklagten in türkiser Plastikfolie zu mehreren Stücken verpackt; auf der Verpackung scheine das Logo der Klägerin mit der Firmenbezeichnung bzw der Produktname der von der Beklagten vertriebenen Produkte auf. Die Produktion der Klägerin bzw des D*****-Konzerns würden unter der Bezeichnung "Die Blauen von D*****" beworben, während die vom Beklagten vertriebenen Platten in der Werbung als "extrudierte Polystyrol-Hartschaumstoffe von grünblauer Farbe" bezeichnet würden. Beide Konkurrenzprodukte seien in schwacher Farbintensität eingefärbt. Der Kontrast zum schwarz gehaltenen Aufdruck (auf der Verpackung des vom Beklagten vertriebenen Produkts) sei groß.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, die Produkte der Streitteile seien schon deshalb nicht verwechslungsfähig, weil sie unterschiedliche Farben aufwiesen. Im Übrigen bestehe an Farben als Unternehmenskennzeichen ein erhebliches Freihaltebedürfnis, insbesondere dann, wenn die (von der Klägerin gewählte) Farbe aufgrund ihrer Intensität nur einen geringen Kontrast zu anderen aufweise. Im Übrigen weise das vom Beklagten vertriebene Produkt eine Aufschrift in griechischen Buchstaben auf, die eine Unterscheidung zu anderen Produkten ermögliche. Auch die Firmenbezeichnungen seien nicht ähnlich. Feststellungen über die Verkehrsgeltung könnten unterbleiben, weil unterschiedliche Farben vorlägen und die von der Klägerin gewählte Farbe auch nicht geeignet sei, das Unternehmen der Klägerin bzw deren Produkte ausreichend zu kennzeichnen; an dieser Farbe bestehe jedenfalls Freihaltebedürfnis. Die Absicht, die hinter der Farbwahl für die Produkte des Beklagten stehe, sei ohne Bedeutung.

Ein Verstoß gegen § 1 UWG scheide schon deshalb aus, weil die gewählte Farbe weder Verwechslungen hervorrufe noch eine ausreichende Kennzeichnung der Herkunft der Produkte bewirke. Ihre Individualisierung sei durch den eindeutigen und klar hervorgehobenen, nicht verwechslungsfähigen Aufdruck gewährleistet; eine vermeidbare Herkunftstäuschung sei somit zu verneinen. Ebensowenig behindere der Beklagte den Wettbewerb der Klägerin in sittenwidriger Weise.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und verneinte die in der Berufung gerügte sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Ein Zuordnungsgrad von 52 % bzw 76 % bei Baustoffhändlern sei nicht ausreichend, um die erforderliche Verkehrsdurchsetzung und damit den Schutz der Farbe Hellblau für Produkte der Klägerin zu rechtfertigen. Der Oberste Gerichtshof habe in der Entscheidung "Manz-Rot" die erforderliche Verkehrsdurchsetzung bei einem Zuordnungsgrad von mehr als 90 % angenommen. Angesichts der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Farbe Hellblau - ein keineswegs so markanter Farbton wie Rot - müsste die Verkehrsdurchsetzung demgegenüber noch weit größer sein. Die in der Berufung vermissten Feststellungen (des Zuordnungsgrades von 52 % bzw 76 % bei den Baustoffhändlern und des Farbtons der von der Klägerin bzw vom Beklagten vertriebenen Dämmplatten) seien somit nicht entscheidungswesentlich. Die Klägerin habe in ihrer Berufung auf § 1 UWG nicht mehr Bezug genommen, sodass darauf nicht eingegangen werden müsse.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem vergleichbaren Fall fehlt. Sie ist auch berechtigt.

§ 9 UWG verbietet den Missbrauch fremder Unternehmenskennzeichen durch einen zur Verwechslung geeigneten Gebrauch. § 9 Abs 3 UWG stellt der besonderen Bezeichnung eines Unternehmens solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Unternehmens von anderen Unternehmen bestimmte Einrichtungen, insbesondere auch Ausstattungen von Waren, ihrer Verpackung oder Umhüllung und von Geschäftspapieren gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens gelten. Unternehmenskennzeichen sind geschäftliche Individualisierungsmittel, die dazu dienen, ein Unternehmen und seine Waren (bzw Dienstleistungen) von anderen Unternehmen bzw deren Waren (Dienstleistungen) zu unterscheiden. Sie sind Signale, die es dem Abnehmer ermöglichen, sich in der Fülle des Angebots zurechtzufinden und ohne nähere Prüfung dasjenige zu wählen, mit dem er bisher gute Erfahrungen gemacht hat oder etwa aufgrund der Werbung zu machen hofft. Ein Kennzeichen hat damit Unterscheidungs-, Herkunfts-, Garantie- und Werbefunktionen und kann, je nach seinem Bekanntheitsgrad, einen entsprechenden materiellen Wert besitzen (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht3 24; MR 1997, 107 = ÖBl 1997, 176 - MANZ-Rot mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Farbe als Ausstattung im Sinn des § 9 Abs 3 UWG nur in ihrer konkreten Erscheinungsform geschützt sein, in der sie für eine bestimmte Ware verwendet wird, um diese von gleichartigen Waren anderer zu unterscheiden (MR 1997, 107 = ÖBl 1997, 176 - MANZ-Rot mwN; ÖBl 1994, 223 - Zeitrelais). Voraussetzung der Schutzfähigkeit von Farben als Ausstattungsmerkmal ist deren Verkehrsgeltung. Ein Unternehmenskennzeichen genießt dann Verkehrsgeltung, wenn es innerhalb beteiligter Verkehrskreise als eindeutiger Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen oder dessen Waren/Dienstleistungen angesehen wird. Angesichts des Umstands, dass Farben und Farbverbindungen zu den wichtigsten und gebräuchlichsten Werbemitteln gehören, nimmt die Rechtsprechung ein bedeutendes Freihaltebedürfnis des Geschäftsverkehrs an. Je unüblicher allerdings ein Farbton ist, desto geringer wird das Freihaltebedürfnis und desto größer die Kennzeichnungskraft angesehen. Die Rechtsprechung setzt Freihaltebedürfnis, Kennzeichnungskraft und Verkehrsgeltung in eine Wechselbeziehung: Je größer das Freihaltebedürfnis und je geringer die Kennzeichnungskraft, desto höher muss die Verkehrsgeltung sein, um einen Schutz zu rechtfertigen (ÖBl 1994, 223 - Zeitrelais).

Die Revision zeigt zutreffend auf, dass die Vorinstanzen Feststellungen zum Grad der Verkehrsgeltung der Farbe Hellbau als Unternehmenskennzeichen der Klägerin unterlassen haben. Das Berufungsgericht hat dazu unter Hinweis auf die Entscheidung MR 1997, 107 - ÖBl 1997, 176 - MANZ-Rot die Auffassung vertreten, der von der Klägerin behauptete Zuordnungsgrad von 52 % bzw 76 % bei Baustoffhändlern reiche angesichts der zu beurteilenden Farbe Hellblau nicht aus, um Verkehrsgeltung zu begründen. Im damals zu beurteilenden Fall hatte der Senat bei dem für die Farbe Rot anzunehmenden Freihaltebedürfnis einen bescheinigten Zuordnungsgrad von mehr als 90 % als jedenfalls ausreichend angesehen.

Ob unterhalb dieses Zuordnungsgrades (insbesondere den hier behaupteten 52 % bzw 76 %) Verkehrsgeltung vorliegen könne, kann hier offenbleiben, weil das Inverkehrbringen von Wärmedämmplatten in einer dem Produkt der Klägerin täuschend ähnlichen Farbgestaltung gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstößt.

Die Klägerin hat ihr Begehren auch auf § 1 UWG gestützt und noch im Berufungsverfahren ausgeführt, der Beklagte wähle gerade die hellblaue Farbe, die zwingend zu Verwechslungen und falschen Vorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise führen müsse; er versuche am Ruf und Markterfolg der blauen Dämmstoffe zu schmarotzen.

Bei Fehlen eines besonderen Tatbestandsmerkmals des § 9 UWG kann auf die Generalklausel zurückgegriffen werden, wenn die Zeichenverletzung eine sittenwidrige Handlung zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinne des § 1 UWG ist (ÖBl 1991, 209 - 7-Früchte-Müsli-Riegel mwN; Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht3, 37). Allerdings ist für die Bejahung eines Verstoßes gegen die guten Sitten in Fällen, in denen die Verkehrsgeltung als Voraussetzung des kennzeichenrechtlichen Schutzes fehlt, Zurückhaltung geboten. § 1 UWG darf nicht dazu dienen, die Grenzen des kraft Verkehrsgeltung gewährten kennzeichenrechtlichen Schutzes ohne weiteres zu unterlaufen (Koppensteiner Österreichisches und Europäisches Wettbewerbsrecht3, § 29 Rz 3; BHG, GRUR 1997, 754 - "grau/magenta"). Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Schutz des § 1 UWG kommt daher nur dann in Betracht, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, die die Annäherung an die fremde Kennzeichnung als eine unlautere Werbemaßnahme erscheinen lassen. Dies ist dann der Fall, wenn die Kennzeichnung in den beteiligten Verkehrskreisen in gewissem Umfang bekannt geworden und ihrer Natur nach geeignet ist, über die Benutzung als betriebliches Herkunftszeichen zu wirken und überdies die Anlehnung an eine solche Kennzeichnung ohne hinreichenden Grund in der verwerflichen Absicht vorgenommen wurde, Verwechslungen herbeizuführen oder den Ruf des anderen wettbewerbshindernd zu beeinträchtigen oder auszunutzen (BGH, GRUR 1997 - "grau/magenta").

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt: Die Verkehrsbekanntheit der für Produkte der Klägerin seit Jahrzehnten verwendeten Farbe Hellblau wird auch vom Beklagten nicht in Abrede gestellt. Dass Hellblau als nicht alltägliche Farbe für Wärmedämmplatten geeignet ist, als betriebliches Herkunftszeichen zu wirken, unterliegt keinem Zweifel. Dafür spricht auch die Werbelinie der Klägerin, die ihre Produkte mit dem Slogan "Die Blauen von D*****" bewirbt. Abgesehen davon, dass eine technische oder sonst zwingende Notwendigkeit nicht besteht, Dämmstoffe einzufärben, hätten unzählige andere Möglichkeiten bestanden, Platten anderer Erzeuger so einzufärben, dass sie sich von jenen der Klägerin hinreichend unterscheiden. Die Erzeugerin der vom Beklagten vertriebenen Platten ist ein (noch) wenig bekanntes jüngeres Unternehmen. Für die Wahl eines Farbtons gerade zwischen Hellblau und Hellgrün bestand im Hinblick auf die Vielfalt möglicher Farben kein erkennbarer sachlicher Anlass, sodass sie sich angesichts der Übereinstimmung bei der Wahl der Kennzeichnung ihres Produkts mit dem Unternehmenskennzeichen eines unbestrittenermaßen seit Jahrzehnten auf dem Markt befindlichen Anbieters den kaum widerlegbaren Vorwurf gefallen lassen muss, sie beabsichtige damit mittelbare Verwechslungen oder unlautere Ausbeutung des Rufs des bekannten Unternehmens (vgl BGH GRUR 1997, 754 - "grau/magenta"), um am Markterfolg der seit Jahrzehnten erfolgreich vertriebenen Produkte der Klägerin teilhaben zu können.

Für die Frage, ob die vom Beklagten vertriebenen Baustoffplatten mit Erzeugnissen der Klägerin verwechselt werden können, ist nur das Produkt, nicht auch seine Verpackungsfolie entscheidend, weil nur das Produkt auf der Baustelle verarbeitet wird und zumindest über einen längeren Zeitraum sichtbar bleibt, während die Verpackung sofort entfernt und entsorgt wird. Der Farbton der vom Beklagten vertriebenen Dämmplatten ist geeignet, einen Irrtum über die Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen hervorzurufen.

Abgesehen davon, dass der Ausstattungsschutz nicht nur identische, sondern auch ähnliche Farbtöne erfasst (ÖBl 1994, 223 - Zeitrelais), können die hier gegebenen geringfügigen Unterschiede im Farbton zwischen Hellblau und - vom Erstgericht festgestellt - "Helltürkis = zwischen Hellgrün und Hellblau liegend" - keineswegs die Verwechslungsgefahr ausschließen, zumal die Produkte nur im direkten Vergleich nebeneinander liegend und bei genauer Betrachtung unterschieden werden können. Diese Möglichkeit steht aber dem Durchschnittskäufer, der das Original mit einem mehr oder minder verblassten Bild in seiner Erinnerung vergleicht, nicht zur Verfügung. Die auf den Platten angebrachte Produktbezeichnung schließt die Gefahr von Verwechslungen nicht aus, weil das Publikum annehmen wird, dass die mit "Fibran" bezeichneten Schaumstoffe aus demselben Unternehmen stammten wie die übrigen hellblauen Platten (mittelbare Verwechslungsgefahr), oder aber dass wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen zwischen den Erzeugern bestünden (zur Verwechslungsgefahr s. Fitz/Gamerith aaO 31 ff).

Die verwechselbar ähnliche Farbgestaltung der Wärmedämmplatten ermöglicht es, am Markterfolg der seit Jahrzehnten erfolgreich vertriebenen Produkte des Konkurrenzunternehmens teilzuhaben. Die darauf gerichtete Absicht der Erzeugerin bei Auswahl der ihr Produkt kennzeichnenden Farbe begründet die Unlauterkeit ihrer Handlungsweise; sie verwirklicht damit einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinn des § 1 UWG.

Der Beklagte haftet als Händler, weil er von der sittenwidrigen Nachahmung Kenntnis erlangt hat (ÖBl 1997, 167 - Astoria; ÖBl 2000, 118 - Metallgusstisch "M"; Fitz/Gamerith aaO 65).

Das auch auf § 1 UWG gestützte Unterlassungsbegehren wie auch das Urteilsveröffent- lichungsbegehren sind somit berechtigt. Der Revision der Klägerin wird Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 ZPO.