OGH 4Ob2205/96k

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben; dem Erstgericht wird eine neuerliche nach Verfahrensergänzung zu fällende Entscheidung aufgetragen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Provisorialverfahrens.

Text

Begründung

Der Beklagte ist Inhaber der protokollierten Einzelfirma "Garten F*****, Handel mit Landesprodukten und Gartengeräten, Dieter F*****" (FN 11.650 h Graz). Dieses in G***** betriebene Unternehmen wurde am 31. Oktober 1995 stillgelegt; der Gewerbeschein wurde mit dem gleichen Tag zurückgelegt.

Nun ist der Beklagte Geschäftsführer der F***** GmbH mit dem Sitz G*****. Gesellschafter sind er und Dr.Barbara F*****.

Diese Gesellschaft vertreibt ebenso wie die Klägerin Gartengeräte. Den Kunden der Einzelfirma des Beklagten wurde die Anschrift der F***** GmbH bekanntgegeben; Geräte der Einzelfirma wurden von deren ursprünglichem Standort G***** zum Standort der GmbH verbracht.

Manfred Z***** war seit 1.Juni 1980 bei der Einzelfirma des Beklagten beschäftigt; nunmehr ist er Angestellter der F***** Gesellschaft mbH. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte und die F***** GmbH bezogen in den vergangenen Jahren Waren von der M*****gesellschaft mbH.

Am 1.Dezember 1995 erhielt Manfred Z***** von dem ihm nicht bekannten Stefan S***** einen Telefonanruf. Manfred S***** teilte ihm dabei sinngemäß mit, daß die Klägerin bei ihm Mietschulden in der Höhe von S 400.000 habe und er daher einen Prozeß anstrengen werde. Manfred Z***** teilte das dem Beklagten mit. Dieser beauftragte ihn, bei der M*****gesellschaft telefonisch nachzufragen, ob die Behauptung S*****s zutreffe. Dies tat er "an und für sich" aus reiner Neugierde.

Manfred Z***** wußte, daß nicht nur die F***** GmbH, sondern auch die Klägerin Gartengeräte von der M*****gesellschaft mbH beziehe. Die Klägerin kauft wesentlich mehr Waren bei der M*****gesellschaft mbH als die Einzelfirma des Beklagten und nunmehr die F***** GmbH.

Manfred Z***** rief im Dezember 1995 bei der M*****gesellschaft mbH an und teilte deren Mitarbeiter Albert W***** mit, er habe von S***** erfahren, daß die Klägerin bei diesem hohe Mietschulden habe und es ihr auch sonst finanziell schlecht gehe. Er sprach auch sinngemäß davon, daß die Klägerin in den Konkurs getrieben werden sollte (auch dies muß er von S***** erfahren haben).

Albert W***** holte daraufhin Bankauskünfte über die Klägerin ein und konfrontierte deren Prokuristen Ing.Josef D***** mit diesem Vorwurf. Dieser stellte alle Vorwürfe in Abrede und erklärte sinngemäß, daß die Mietzinse hinterlegt worden seien, und es mit S***** Streit gebe.

Für die M*****gesellschaft mbH war es von Interesse, über die finanzielle Lage der Klägerin Bescheid zu wissen, weil sie damals aus Lieferungen offene Forderungen von S 1,500.000 bis S 2,000.000 hatte. Zwischen der M*****gesellschaft mbH und der Klägerin bestehen ständige Geschäftsbeziehungen. Der jährliche Umsatz beläuft sich auf S 6,000.000 bis S 7,000.000. Bei einem Telefonat im Dezember 1995 unterrichtete W***** Ing.Josef D***** von den Behauptungen über die Mietschulden und das Hineintreiben in einen Konkurs.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung eines gleichlautenden Unterlassungsanspruches, die Beklagte mit einstweiliger Verfügung schuldig zu erkennen, es insbesondere im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, unwahre Behauptungen des Inhalts aufzustellen, die Klägerin habe Mietzinsschulden in der Höhe von S 400.000 und stehe unmittelbar vor einem Konkursverfahren oder Behauptungen oder Vorwürfe ähnlichen Inhalts aufzustellen bzw zu verbreiten, die den Eindruck erwecken würden, die Klägerin sei überschuldet oder zahlungsunfähig. Sämtliche allenfalls von Stefan S***** an den Beklagten sowie die vom Beklagten an die M*****gesellschaft mbH weitergegebenen Informationen seien wahrheitswidrig und unrichtig. Der Beklagte habe offensichtlich zu Zwecken des Wettbewerbes kreditschädigende Äußerungen über das Unternehmen der Klägerin verbreitet. Möge auch der Beklagte den Betrieb des Einzelunternehmens eingestellt haben, so hafte er dennoch gemäß §§ 14 und 18 UWG. Da er Manfred Z***** mit der telefonischen Nachfrage beauftragt habe, sei er jedenfalls Anstifter (ON 11).

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Er habe weder mit Albert Wörndl noch sonst mit einem Mitarbeiter der M*****gesellschaft mbH im Zusammenhang mit den beanstandeten Äußerungen telefoniert. Da er kein Unternehmen mehr betreibe, stehe er nicht in einem Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin. Nach dem Klagevorbringen habe nicht er eine kreditschädigende Behauptung aufgestellt; vielmehr stamme diese von Stefan S*****. Vorsichtshalber werde die Richtigkeit dieser Behauptungen eingewandt. Zwischen Stefan S***** und der Klägerin bestünden zahlreiche Rechtsstreitigkeiten. Ein weiteres Indiz für die Richtigkeit der Behauptungen Strohmaiers über ein bevorstehendes Konkusverfahren sei der Umstand, daß der Prokurist der Klägerin Ing.Josef D***** als Geschäftsführer der L***** GmbH im selben Geschäftszweig schon in ein Konkursverfahren verwickelt gewesen sei. Es bestehe keine Wiederholungsgefahr, weil die F***** GmbH mit Schreiben vom 28.Dezember 1995, Beilage ./7, der Klägerin den Abschluß eines vollstreckbaren Vergleiches angeboten habe, in welchem sie sich verpflichtet hätte, die beanstandeten Behauptungen zu unterlassen.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Prozesses. Die Streitteile stünden zueinander in einem Wettbewerbsverhältnis und seien beide Kunden der M*****gesellschaft mbH. Daß der Beklagte "das entsprechende Gewerbe zurückgelegt" habe, sei ohne Bedeutung; es genüge völlig, wenn die beanstandete Handlung selbst als dem Wettbewerb dienlich anzusehen sei. Der Beklagte sei nicht nur Inhaber der protokollierten Einzelfirma, sondern auch der F***** GmbH. Dazu komme, daß er persönlich den Auftrag an den Angestellten dieser Gesellschaft erteilt habe, die wettbewerbsschädigende Intervention bei der M*****gesellschaft mbH durchzuführen. Die beanstandeten Behauptungen seien eindeutig in Wettbewerbsabsicht gemacht worden; ein anderer Zweck sei aufgrund der geschäftlichen Tätigkeit der Streitteile nicht denkbar. Da der Beklagte die Äußerungen Stefan S*****s ungeprüft dem Mitbewerber M*****gesellschaft mbH weitergegeben habe, liege ein Verstoß gegen das UWG vor.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Der Tatbestand des § 7 UWG setze voraus, daß die herabsetzenden Äußerungen zu Zwecken des Wettbewerbs gemacht wurden. Die Feststellung, ob eine solche Absicht vorliegt, gehöre zum Tatsachenbereich. Im vorliegenden Fall habe eine Feststellung zur Wettbewerbsabsicht weder im positiven noch im negativen Sinn getroffen werden können. Gerade bei abfälligen Äußerungen über Mitbewerber spreche jedoch nach ständiger Rechtsprechung schon nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung für die Wettbewerbsabsicht. Diese brauche nicht das einzige oder das wesentliche Ziel der Handlung gewesen zu sein; sie dürfe nur gegenüber dem eigentlichen Beweggrund nicht völlig in den Hintergrund treten. Der Beklagte habe mit der beanstandeten Äußerung das Konkurrenzverhältnis zur Klägerin angesprochen und diese unmittelbar in ihrer gewerblichen Tätigkeit treffen wollen, wenn unter deren namentlicher Nennung der Vorwurf erhoben wurde, daß sie hohe Mietschulden habe und es ihr auch sonst finanziell schlecht gehe. Die Absicht, einen gemeinsamen Lieferanten sachbezogen zu unterrichten, trete gegenüber jener, die Klägerin als Mitbewerberin herabzusetzen, völlig in den Hintergrund. Der Tatbestand des § 7 UWG sei somit erfüllt. Die Behauptungen müßten nicht ehrenrührig sein; es genüge die abstrakte Betriebs- und Kreditgefährdung. Die beanstandete Äußerung sei eine Tatsachenbehauptung. Da der Beklagte den Beweis der Wahrheit nicht habe erbringen könne, hafte er nach § 7 UWG. Von einer vertraulichen Mitteilung könne nicht gesprochen werden. Da der Beklagte als Geschäftsführer an der von einem Angestellten der F***** GmbH begangenen Rechtsverletzung aktiv mitgewirkt habe, habe er für das deliktische Verhalten einzustehen. Die Beklagte habe den Wegfall der Wiederholungsgefahr nicht bescheinigt. Der Beklagte habe vielmehr den ihm angelasteten Wettbewerbsverstoß bestritten und schon dadurch zu erkennen gegeben, daß er sich zu einer solchen Handlungsweise weiterhin für berechtigt halte. Der von der F***** GmbH angebotene Vergleich über die geltend gemachten Unterlassungsansprüche könne die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

Dem Beklagten kann freilich nicht darin gefolgt werden, daß der geltend gemachte Unterlassungsanspruch schon deshalb zu verneinen sei, weil der Angestellte Manfred Z***** nur wahrheitsgemäß die Äußerung des Vermieters Stefan S***** wiedergegeben habe. Tatsachen werden auch dann behauptet (= aus eigenem Wissen mitgeteilt: MR 1993, 28 - Giftige Zeitung mwN) oder verbreitet (= als von einem anderen Erfahrenes Dritten weitergegeben: MR 1993, 28 - Giftige Zeitung mwN; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht18, 1260 Rz 16 zu § 14 dUWG), wenn die Äußerung nicht als eigene Überzeugung hingestellt wird. Auch das bloße Weitergeben der kreditschädigenden Behauptung eines Dritten, ohne sich mit dessen Äußerung zu identifizieren, fällt unter § 1330 Abs 2 ABGB und § 7 Abs 1 UWG (Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 14 zu § 1330; Harrer in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB, Rz 16 zu § 1330; Korn/Neumayr, Persönlichkeitsschutz im Zivil- und Wettbewerbsrecht 53; MR 1993, 144 - Scientology mwN). Tatsachen können sogar durch bloße Andeutungen oder Umschreibungen verbreitet werden (SZ 62/20 = MR 1989, 61 - Ideenfabrik mwN; MR 1991, 34 - Konkurrenzverbot ua). Die Angabe der Quelle, aus der die Nachricht stammt, kann den Eintritt der sich aus § 7 UWG ergebenden Rechtsfolgen nicht verhindern (ÖBl 1975, 33 - Skiwelt; SZ 62/20 = MR 1989, 61 - Ideenfabrik ua). Auf die Form, in die sich die Behauptung kleidet, kommt es nicht an (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 17). So kann sich eine Behauptung bisweilen auch unter der bedingten Form - zB jemand solle betrogen haben (RG GRUR 1929, 359) - verstecken. Eine Behauptung kann auch in der Form einer Frage aufgestellt oder verbreitet werden (JBl 1938, 78).

Die festgestellte telefonische Äußerung Manfred Z*****s, er habe von Stefan S***** erfahren, daß die Klägerin bei diesem hohe Mietschulden habe und es ihr sonst finanziell schlecht gehe und sie in den Konkurs getrieben werden sollte, ist demnach entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten sehr wohl als Verbreiten einer von Stefan S***** herrühenden Tatsachenbehauptung zu werten. Daß sich Stefan S***** tatsächlich in dem von Manfred Z***** wiedergegebenen Sinn geäußert hat, ändert somit nichts daran, daß dieser die Behauptung seinerseits weiterverbreitet hat. Wollte man der Rechtsauffassung des Beklagten folgen, dann wäre das bloße Verbreiten der unrichtigen, kreditschädigenden Äußerungen eines Dritten zulässig; das trifft aber nach dem Gesagten nicht zu.

Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg seine Haftung für die Äußerung Manfred Z*****s deshalb in Abrede stellen, weil er bei seinem Auftrag an diesen Angestellten nicht als Einzelunternehmer, sondern als Geschäftsführer der F***** GmbH gehandelt hat. Insoweit war er nämlich selbst der Täter, zumindest aber - worauf sich die Klägerin letztlich auch gestützt hat - Anstifter Manfred Z*****s. Nach ständiger Rechtsprechung richtet sich im Wettbewerbsrecht der Unterlassungsanspruch nicht nur gegen den unmittelbaren Täter ("Störer"), also denjenigen, von dem die Beeinträchtigung ausgeht und auf dessen maßgeblichen Willen sie beruht, sondern auch gegen jeden Dritten, der den Wettbewerbsverstoß eines anderen durch sein Verhalten gefördert oder überhaupt erst ermöglicht hat, also insbesondere gegen Mittäter, Anstifter und Gehilfen (Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 94; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 I 286; Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz 44 f; Gamerith, Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen "Gehilfen", WBl 1991, 305 ff [306]; ÖBl 1984, 135 - Superaktionsspanne; ÖBl 1995, 84 - Telefonstudien uva). Der Beklagte hat daher für die in seinem Auftrag der M*****gesellschaft mbH gemachte Mitteilung zu haften.

Tatbestandsvoraussetzung des § 7 Abs 1 UWG ist jedoch, daß der Beklagte in Wettbewerbsabsicht gehandelt hat. Das ist - wie das Rekursgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat - eine Tat- und keine Rechtsfrage (ÖBl 1991, 87 - Wiener Partie mwN; ÖBl 1994, 79 - Informationsnebel). Das Erstgericht hat hiezu auf Grund der Aussage des Beklagten als bescheinigt angenommen, daß dieser den Auftrag an Manfred Z***** "an und für sich aus reiner Neugierde" erteilt hat, hat aber andererseits - wenngleich erst im Zuge der Rechtsausführungen - gemeint, daß die Behauptungen eindeutig in Wettbewerbsabsicht getätigt worden seien, weil ein anderer Zweck auf Grund der geschäftlichen Tätigkeit der Streitteile nicht denkbar sei. Das Rekursgericht hat - ohne sich mit der Feststellung des Erstgerichtes, der Beklagte habe aus reiner Neugierde gehandelt, auseinanderzusetzen - ausgeführt, es fehle jede positive oder negative Feststellung zur Wettbewerbsabsicht, so daß von der Vermutung auszugehen sei, wonach bei abfälligen Äußerungen über einen Mitbewerber eine solche Absicht zugrundeliege. In Wahrheit sind aber die Äußerungen des Erstrichters zu dieser Tatfrage widersprüchlich. Sollte nämlich seine in die Tatsachenfeststellungen eingereihte und im Zuge der Rechtsausführungen wiederholte Ausführung, der Beklagte habe aus reiner Neugierde seinen Angestellten beauftragt, Erkundigungen über die finanzielle Lage der Klägerin einzuholen, dahin zu verstehen seien, daß der Beklagte nur aus Neugierde gehandelt habe, dann wäre eben die Wettbewerbsabsicht zu verneinen und der vom Erstrichter in seinen Rechtsausführungen vermißte denkbare andere als wettbewerbliche Zweck bescheinigt. Gegen diese Auslegung spricht freilich die Rechtsausführung des Erstrichters, daß die beanstandete Behauptungen "eindeutig" in Wettbewerbsabsicht aufgestellt worden sei; ein anderer Zweck sei "nicht denkbar". Diese Formulierung steht in so deutlichem Widerspruch zur vorher getroffenen Tatsachenfeststellung, daß sich die Auslegung der Feststellungen dahin, der Beklagte habe zwar vor allem aus Neugierde, aber auch in der Absicht, seinen Wettbewerb gegenüber jenem der Klägerin zu fördern, gehandelt, verbietet. Mangels entsprechender Tatsachengrundlage kann daher entgegen der Meinung des Rekursgerichtes die Wettbewerbsabsicht derzeit noch nicht mit der Begründung bejaht werden, daß sie ja nicht das einzige oder wesentliche Ziel der Handlung gewesen zu sein braucht, sofern sie nur nicht gegenüber dem eigentlichen Beweggrund völlig in den Hintergrund getreten ist (MR 1993, 119 - Kassentarif mwN). Vielmehr ist eine eindeutige Klärung erforderlich, was das Erstgericht nun tatsächlich als bescheinigt annimmt.

Mit Recht verweist der Beklagte darauf, daß er den Beweis der Wahrheit der von Manfred Z***** in seineem Auftrag verbreiteten Tatsachenbehauptungen angetreten, der Erstrichter die dafür angebotenen Bescheinigungsmitteil nicht aufgenommen und das Rekursgericht die darauf gegründete Mängelrüge nicht behandelt hat. Auch aus diesem Grund ist die Sache noch nicht spruchreif. Sollten sich nämlich die von Stefan S***** herrührende und von Manfred Z***** weitergebene Äußerung als wahr herausstellen, so wäre der Unterlassungsanspruch zu verneinen (§ 7 Abs 1 UWG). Bei Wahrheit dieser Behauptungen könnte dem Beklagten auch nicht der Vorwurf sittenwidrigen Handelns (§ 1 UWG) gemacht werden. Auch das wahrheitsgemäße Mitteilen von Tatsachen kann zwar dann unzulässig sein, wenn darin ein Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb liegt, steht doch § 1 UWG auch hier "drohend im Hintergrund" (Baumbach/Hefermehl aaO 1251 Rz 1 zu § 14 dUWG; SZ 63/2 = ÖBl 1990, 205 - Schweinerei; ÖBl 1991, 87 - Wiener Partie ua). Da jedoch § 7 UWG die Herabsetzung eines Unternehmens durch wahre Behauptungen nicht erfaßt, kann sie auch nach § 1 UWG nicht grundsätzlich verboten sein (SZ 63/2 = ÖBl 1990, 205 - Schweinerei). Daß aber hier eine unsachliche oder unnötige Herabsetzung eines Mitbewerbers vorläge oder aber wettbewerbsfremde Tatsachen, die zum Gegenstand des Wettbewerbs in keiner Beziehung stehen, über einen Mitbewerber verbreitet worden wären odgl. (vgl Beispiele in SZ 63/2), hat die Klägerin nicht behauptet. Der Richtigkeit der von Manfred Z***** weitergegebenen Behauptungen kommt daher entscheidende Bedeutung zu.

Mit Recht hat nämlich das Rekursgericht den Einwand der fehlende Wiederholungsgefahr verneint. Der Beklagte hat keinen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich angeboten. Das entsprechende Angebot der F***** GmbH kann ihn von seiner Haftung nicht befreien. Da er nach den obigen Ausführungen persönlich haftet, hat die Klägerin - sein Handeln in Wettbewerbsabsicht und die Unrichtigkeit der Behauptungen vorausgesetzt - gegen ihn persönlich einen Unterlassungsanspruch. Mit Abschluß des von der F***** GmbH angebotenen Vergleiches hätte daher die Klägerin nicht all das erreicht, was sie mit einem Urteil erlangen könnte (ÖBl 1985, 16 - Linzer Torte ua).

Aus diesen Erwägungen war in Stattgebung des Revisionsrekurses mit einer Aufhebung der Beschlüsse der Vorinstanzen vorzugehen. Der Erstrichter wird, sofern er im fortgesetzten Verfahren zu einer Bejahung (auch) der Wettbewerbsabsicht als Beweggrund des Beklagten kommen sollte, die Wahrheit der beanstandeten Behauptungen zu prüfen haben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 52 ZPO.