OGH 4Ob2131/96b

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie wie folgt zu lauten haben:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruches der Klägerin gegen die Beklagte auf das Unterbleiben wettbewerbswidriger Handlungen, die von der Unterlassungsklage erfaßt sind, wird der Beklagten aufgetragen, es ab sofort bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, 'Austria Mozartkugeln' unter Verwendung des Wortes 'Original', insbesondere unter den Bezeichnungen 'Original Austria Mozartkugel' und/oder 'Die Original Austria Mozartkugel', anzukündigen und/oder zu vertreiben.

Das Mehrbegehren, der Beklagten ganz allgemein die Ankündigung und/oder den Vertrieb von Mozartkugeln unter Verwendung des Wortes 'Original' zu untersagen, wird abgewiesen.

Die Beklagte hat die Äußerungskosten endgültig selbst zu tragen."

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin ist der Urenkel von Paul F*****, dem "Erfinder" der Mozartkugel. Paul F***** begann 1890 mit der Herstellung eines kugelförmigen Konfekts, das seit etwa der Jahrhundertwende "Mozartkugel" genannt wird. 1905 wurde Paul F***** in Paris für seine "Mozartkugel" ausgezeichnet. Die Klägerin erzeugt die Mozartkugeln nach wie vor nach dem von Paul F***** entwickelten Verfahren. Dabei wird grüner Pistazienmarzipan mit Nougat umhüllt, auf Stäbchen gesteckt, in dunkle Kuvertüre getunkt und auf Brettchen zum Erstarren aufgestellt. Nach dem Trocknen wird das Stäbchen entfernt und das Loch mit Schokolade verschlossen. Die fertigen Mozartkugeln werden in Silberstanniol mit blauem Aufdruck - einem Mozartkopf und dem Schriftzug "Original Mozartkugel Konditorei F***** Salzburg" - gewickelt. Die Mozartkugeln sind in quadratischen Klarsichtpackungen verpackt, denen ein Zettel mit folgendem Text beiliegt:

"Im Jahre 1890 erfand der Salzburger Konditor Paul F***** die heute weltbekannte Salzburger Mozartkugel. Schon 1905 erhielt er bei der Pariser Ausstellung eine Goldmedaille für sein berühmt gewordenes Produkt. Sein Urenkel, Norbert F*****, der jetzige Inhaber dieses Geschäftes, erzeugt heute noch nach überliefertem Rezept und Herstellungsverfahren diese erstklassige Spezialität und nennt sie mit Recht Original Salzburger Mozartkugel".

Die Beklagte vertreibt seit längerer Zeit "Salzburger Mozartkugeln". Nunmehr hat sie eine "Austria Mozartkugel" in Verkehr gebracht und hiefür eine Wort-Bildmarke erworben. Diese ist mit Priorität vom 8.11.1994 beim Österreichischen Patentamt für die Klasse 30 (Schokoladewaren, Nougatmassen) zur Nummer 155209 registriert.

Die "Austria Mozartkugel" wird industriell hergestellt; sie ist keine Kugel, sondern eine Praline mit Aufsetzfuß. Zwischen der Nougatfülle und der dunklen Bitterschokolade ist eine Schicht weißer Schokolade aufgebracht. Die "Austria Mozartkugel" ist in orange-gelbes Stanniol gewickelt, das mit einen Mozartkopf bedruckt ist und die Aufschrift "Austria Mozartkugel" trägt. Die "Austria Mozartkugel" wird in einem sechseckigen rot-beigen Karton vertrieben. Auf dem Karton steht über "Austria Mozartkugel" "Original". In einer Werbebroschüre heißt es:

"Endlich hat er die Mozartkugel neu komponiert. Die Original Austria Mozartkugel. Die mit der roten Schleife."

"Sein bestes Stück! Der Meister war nicht zufrieden mit der Kugel, die seinen Namen trägt. Und hat die Mozartkugel neu komponiert. Mit feinstem Nougat, echtem Pistazienmarzipan, weißer und dunkler Schokolade. Die neue Original Austria Mozartkugel. In der Packung mit der roten Schleife. Von Victor S*****. Die Original Austria Mozartkugel."

Auch andere Süßwarenhersteller erzeugen und vertreiben Mozartkugeln. Die Firma M***** vertreibt in rot-goldenes Stanniol gewickelte "echte Salzburger Mozartkugeln", deren grüner Marzipankern mit einer Schicht dunklem und einer Schicht hellem Nougat umhüllt und die in Bitterschokolade getunkt ist. Auch die Firma M***** stellt die Mozartkugeln industriell her; sie haben aber Kugelform. Die Firma H***** vertreibt "Echte Wiener Mozartkugeln"; die Firma S***** "S***** Mozartkugeln". Beide Marken sind registriert; die unter diesen Marken vertriebenen Produkte unterscheiden sich von denen der Streitteile. Das deutsche Unternehmen R*****vertreibt Mozartkugeln ohne nähere Bezeichnung.

"Mozartkugel" ist eine Gattungsbezeichnung geworden; nach den Süßwarenusancen 1983 wird darunter eine Konditor-, Zucker- oder Schokoladeware in Kugelform verstanden, die mit Schokolade überzogen ist. Sie wird in verschiedenen Ländern Mitteleuropas, auch außerhalb von Österreich, erzeugt.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten aufzutragen, es ab sofort zu unterlassen, Mozartkugeln unter Verwendung des Wortes "Original", insbesondere unter den Bezeichnungen "Original Austria Mozartkugel" und/oder "Die Original Austria Mozartkugel", anzukündigen und/oder zu vertreiben.

Die Bezeichnung "Original Austria Mozartkugel" sei irreführend. Die Mozartkugeln würden nicht nach dem ursprünglichen Rezept hergestellt. Es bestünden auch keinerlei Beziehungen zum Inhaber des Original-Rezeptes.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen.

Die Mozartkugeln der Klägerin und die der Beklagten seien so verschieden, daß sie nicht miteinander verwechselt werden könnten. Mozartkugeln würden erst durch die Zusatzbezeichnung (Salzburger, Wiener, Austria, S***** etc.) und durch die dieser entsprechende Herstellungsart gekennzeichnet. "Original" sei jede Mozartkugel, wenn sie von dem stamme, der sie erstmals hergestellt habe.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab.

"Mozartkugel" sei eine Gattungsbezeichnung; es gebe dafür nicht nur ein Originalrezept. Die Beklagte habe mit der "Austria Mozartkugel" ein neues eigenständiges Produkt entwickelt, das sich in Form und Aufbau von denen der Mitbewerber unterscheide. Der Zusatz "Original" sei daher nicht irreführend.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Die Beklagte werbe für die "Original Austria Mozartkugel" und nicht für eine "Original Mozartkugel". Als Stammunternehmen der "Original Austria Mozartkugel" könne sie den Zusatz "Original" verwenden, weil sie ein neues eigenständiges Produkt entwickelt habe.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und teilweise berechtigt.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, daß "Mozartkugel" ebenso eine Gattungsbezeichnung sei wie "Sachertorte". Von einer "Original Mozartkugel" werde erwartet, daß sie nach den Rezepten des "Erfinders" der Mozartkugel erzeugt werde. Der Zusatz "Austria" weise nicht auf ein anderes Stammunternehmen hin; er erwecke vielmehr den irreführenden Eindruck, daß diese Mozartkugel in Österreich führend sei. Die "Original Austria Mozartkugel" der Beklagten sei kein neues eigenständiges Produkt, sondern allenfalls eine Weiterentwicklung der von Paul F***** geschaffenen Mozartkugel.

Gegen § 2 UWG verstößt, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes zur Irreführung geeignete Angaben (ua) über die Beschaffenheit von Waren macht. Darunter fallen Angaben wie "echt" und "original". Nach der Entscheidung SZ 24/184 = ÖBl 1952, 6 - Pischinger-Torte darf nur die vom Ersterzeuger in Verkehr gebrachte Torte als "echt" bezeichnet werden, auch wenn die Bezeichnung zu einer Gattungsbezeichnung geworden ist, weil der Verkehr in einem solchen Fall "echt" nicht auf das Material, sondern auf den Erfinder oder ersten Urheber bezieht. Nach der Entscheidung ÖBl 1959, 8 - Original-Sacherspezialitäten muß eine "Original-Sachertorte" nach Rezepten der Familie Sacher hergestellt sein; die Entscheidung ÖBl 1963, 6 - Original Sachertorte läßt eine geringfügige Abweichung zu, die eine Weiterentwicklung des ursprünglichen Rezepts ist (eine in der Mitte durchgeschnittene und mit Marillenmarmelade gefüllte statt einer nicht durchgeschnittenen und unter der Schokoladenglasur mit Marillenmarmelade bestrichenen Sachertorte; s dazu Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht18 § 3 dUWG Rz 138). Baumbach/Hefermehl aaO § 3 dUWG Rz 152b, erachten die Bezeichnung "Originalware" hingegen nur für eine mit der Originalware völlig identische Ware für zulässig.

Wissen die Verbraucher nicht, woraus sich eine bestimmte Ware zusammensetzt, wie sie hergestellt wird, woher sie stammt und worauf ihre für den Gebrauch oder Verbrauch maßgebenden Eigenschaften beruhen, ist es denkbar, daß ein fachkundiges Publikum nur noch erwartet, daß die Ware so hergestellt ist, wie die damit befaßten Fachkreise und Stellen es für die Verwendung der fraglichen Bezeichnung als richtig befunden haben ("verweisende Verbrauchervorstellung"). Eine Publikumserwartung ist nicht schon deshalb schutzunwürdig und für die rechtliche Beurteilung unerheblich, weil sie subjektiv unsicher ist; bei der Anwendung des § 2 UWG kommt es vielmehr darauf an, ob eine bestimmte Publikumserwartung für den Kaufentschluß eine Rolle spielt oder nicht und ob daher eine diese Vorstellung ansprechende Werbung geeignet ist, das Publikum zum Kauf gerade dieser Ware zu veranlassen (ÖBl 1985, 156 - Mineralwasser; s auch Baumbach/Hefermehl aaO § 3 dUWG Rz 108c mwN).

Die Beklagte vertreibt Mozartkugeln als "Original Austria Mozartkugeln", die sich sowohl in der Form (Pralinenform mit Aufsetzfuß statt Kugel) als auch im Aufbau (zwischen Nougatfülle und Bitterschokoladenüberzug zusätzlich eine Schicht weißer Schokolade) von den Mozartkugeln unterscheiden, wie sie die Klägerin nach dem Originalrezept herstellt. Wegen der damit gegebenen wesentlichen Abweichung vom Originalrezept, und zwar vor allem durch die Pralinenstatt Kugelform, ist die Bezeichnung "Original" zur Irreführung geeignet; die beteiligten Verkehrskreise nehmen an, eine Mozartkugel zu erhalten, die nach dem Originalrezept hergestellt wurde. Das gilt auch dann, wenn die beteiligten Verkehrskreise das Originalrezept nicht kennen, weil sie auch in diesem Fall glauben, nicht bloß eine "Mozartkugel", sondern eine "Original Mozartkugel" zu erhalten. Die Irreführung ist für den Kaufentschluß relevant, kommen doch als Käufer vor allem Touristen in Frage, die in der Regel daran interessiert sind, ein dem "Original" entsprechendes Souvenir zu erhalten.

Die Irreführungseignung wird entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes nicht dadurch aufgehoben, daß die Beklagte ihre Mozartkugeln als "Original Austria Mozartkugel" bezeichnet. Auch die "Salzburger Mozartkugel" ist eine "Austria Mozartkugel", stammen doch beide aus Österreich. Mit der Auffassung, daß die Grundsätze der Entscheidung ÖBl 1963, 6 - Original Sachertorte nur dann auf den vorliegenden Fall angewendet werden könnten, wenn (zB) über die Zulässigkeit der Bezeichnung "Original Grazer Sachertorte" entschieden worden wäre, übersieht das Rekursgericht, daß zwar eine Wiener Sachertorte keine Grazer Sachertorte, wohl aber jede Salzburger oder Wiener Mozartkugel auch eine "Austria Mozartkugel" ist. "Austria" wird als Hinweis auf die österreichische Herkunft der Mozartkugel und allenfalls auch auf ihre überragende Bedeutung verstanden; die beteiligten Verkehrskreise nehmen aber nicht an, daß die "Austria Mozartkugel" ein neues und von der altbekannten Mozartkugel verschiedenes Produkt sei.

Der Beklagten kann aber nicht ganz allgemein untersagt werden, Mozartkugeln unter Verwendung des Wortes "Original" anzukündigen und/oder zu vertreiben. Nach dem behaupteten und auch bescheinigten Sachverhalt entspricht die "Austria Mozartkugel" der Beklagten nicht dem Originalrezept und der Originalform; nur insoweit darf sie daher die Bezeichnung "Original" nicht verwenden.

Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43 Abs 2, 50, 52 Abs 1 ZPO.