OGH 4Ob135/99b

Spruch:

Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben. Der Revision der beklagten Parteien wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die in ihrem klageabweisenden Teil (mit Ausnahme des Veröffentlichungsbegehrens) als nicht angefochten unberührt bleiben, werden im übrigen dahin abgeändert, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wird.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 41.775,36 S (darin 6.962,56 S USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz und die mit 70.803,49 S (darin 7.648,91 S USt und 24.910 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Erstbeklagte, deren Komplementärin die Zweitbeklagte ist, ist Medieninhaberin und Verlegerin unter anderem des Bezirkstelefonbuchs Eferding, das zumindest seit zwei Jahren an die Haushalte des Bezirks Eferding im Postweg mit persönlicher Anschrift kostenlos verteilt wird. Darin enthalten sind Personen und Unternehmen des Bezirks mit Name, Adresse und Telefonnummer. Im Bezirkstelefonbuch 1998 sind die Einträge nach Orten geordnet, innerhalb der Orte nach dem Alphabet. Bestimmte Branchen, Berufsbezeichnungen oder Institutionen (zB Apotheken, Ärzte, Frisöre, Gasthöfe, Pfarrämter, Schulen uä) sind beim entsprechenden Buchstaben durch weiße Schrift in einem roten Balken gekennzeichnet; unmittelbar darunter befinden sich sodann die der gekennzeichneten Branche entsprechenden Einträge. Die Empfänger der Telefonbücher werden um Einzahlung eines freiwilligen Druckkostenbeitrags ersucht. Dieser Druckkostenbeitrag spielt aber wirtschaftlich nur eine untergeordnete Rolle; die Finanzierung des Telefonbuchs erfolgt hauptsächlich durch entgeltliche Anzeigen und Zusatzleistungen (Hervorheben des Namens durch Schriftgröße und Fettdruck; Einordnung nicht im alphabetischen Teil, sondern unter der Berufs- oder Branchenbezeichnung). Auf Seite 4, noch vor Beginn des alphabetischen Verzeichnisses für die Stadt Eferding, befinden sich unter der Überschrift "Ärztetafel und Gesundheitswesen" auf etwas mehr als der Hälfte dieser Seite Einträge von Ärzten (mit Zwischenüberschriften geordnet nach medizinischen Fachgebieten), Tierärzten, Apotheken und Massageinstituten, die teilweise durch unterschiedliche Größe und graphische Gestaltung voneinander abweichen; darunter ist in kleiner Schrift der Vermerk "Nur bestellte Einträge!" zu lesen. Aufgrund einer Vereinbarung mit der oberösterreichischen Ärztekammer werden in dieser Übersicht auf Seite 4 sämtliche Humanmediziner angeführt; haben sie Inserate bei der Erstbeklagten in Auftrag gegeben, wird ihr Name durch größere Schrift und Fettdruck hervorgehoben, andernfalls erfolgt ihr Nennung nur in kleiner Schrift.

Der Kläger ist Tierarzt in Eferding. Er inseriert bei der Erstbeklagten trotz gegebener Möglichkeit aus grundsätzlichen Erwägungen nicht. Dies hat zur Folge, daß er (nur) im alphabetischen Teilnehmerverzeichnis mit Namen, akademischem Grad und der Berufsbezeichnung "Tierarzt" angeführt ist, hingegen nicht auf der Ärztetafel auf Seite 4 unter dem Zwischentitel "Tierärzte" aufscheint. Da offensichtlich auch kein anderer Tierarzt in Eferding für Zusatzleistungen bezahlt hat, findet sich im Verzeichnis für Eferding beim Buchstaben T unter dem roten Balken mit der Bezeichnung "Tierärzte" kein Eintrag, sondern im Balken der Zusatz "siehe Seite 4".

Die Erstbeklagte wirbt auf Seite 3 ihres Telefonbuchs für ihr Produkt und preist es als aktuelles Nachschlagewerk mit kontrollierter Qualität und Seriosität an; sie weist unter dem Motto "man muß Sie nicht kennen, um Sie zu finden" auf die Möglichkeit hin, Dienstleistungen und Gewerbe unter speziellen Suchbegriffen ("von Abbruchunternehmen bis Zylinderschleiferei") eintragen zu lassen. Auf der vorletzten Seite hat die Erstbeklagte ein Eigeninserat in halber Seitengröße mit dem Text geschaltet: "Schade, hier hätte Ihr Inserat stehen können, leider haben Sie nun 365 Tage verschenkt ... Ihrem Wettbewerber immer eine Nasenlänge voraus zu sein."

Der Kläger begehrt die Verurteilung der Beklagten

a) zur Unterlassung, bei Herausgabe des Bezirkstelefonbuchs Eferding über das Vorhandensein von Tierärzten in Eferding durch die Nichtnennung der Ordination des Klägers in der Rubrik "Tierärzte" des Telefonverzeichnisses von Eferding bzw. in der "Ärztetafel" auf Seite 4 irrezuführen, in eventu durch die Nichtnennung an den angeführten Stellen eigenen und/oder fremden Wettbewerb unter den Tierärzten des Bezirks Eferding zu fördern, in eventu zur Unterlassung, die Ordination des Klägers nicht anzuführen;

b) zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustands durch Verbreitung eines Einlageblatts zum Bezirkstelefonbuch Eferding 1998 an alle Haushalte in Eferding mit Nennung der Ordination des Klägers in der Rubrik "Tierärzte" bzw. "Ärztetafel", in eventu Widerruf der Tatsachenbehauptung, die Ärztetafel auf Seite 4 führe alle Tierärzte in Eferding an, als unwahr;

sowie

c) die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in zwei Varianten.

Die Erstbeklagte erwecke in ihrer Publikation den unrichtigen Eindruck, in der Ärztetafel auf Seite 4 seien unter anderem sämtliche Tierärzte des Bezirkes Eferding angeführt. Sie fördere damit in sittenwidriger Weise und aus Eigeninteresse den Wettbewerb jener Tierärzte, die bei ihr kostenpflichtig inserierten, und verstoße gegen §§ 1, 2 UWG. In der Nichtnennung der klägerischen Tierarztordination an den begehrten Stellen liege die unrichtige Tatsachenbehautpung, es gäbe in Eferding keinen Tierarzt; dies gefährde den Kredit, den Erwerb und das Fortkommen des Klägers und erfülle den Tatbestand des § 1330 Abs 2 ABGB.

Die Beklagten beantragen Klageabweisung. Nirgends gehe hervor, daß die Übersicht "Ärztetafel und Gesundheitswesen" auf Seite 4 vollständig sei; es werde vielmehr sogar darauf hingewiesen, daß an dieser Stelle nur bestellte Einträge veröffentlicht würden. Das Bezirkstelefonbuch sei in erster Linie ein Namensverzeichnis; der Kläger scheine im alphabetischen Teil korrekt eingetragen auf. Die roten Zwischenbalken seien lediglich Suchhilfen. Es mangle am Wettbewerbsverhältnis zwischen den Streitteilen und an einem Wettbewerbsverstoß der Beklagten.

Das Erstgericht gab der Klage im Umfang des unter a) beschriebenen Unterlassungs(Haupt-)begehrens sowie des Beseitigungsbegehrens durch Verbreitung eines Einlageblattes an alle Haushalte des Bezirkes Eferding, die das Produkt der Beklagten erhalten haben, insoweit statt, als die Ordination des Klägers nicht unter der roten Zwischenrubrik "Tierärzte" genannt wird, und wies das Mehrbegehren ab. Aus der Selbstdarstellung der Beklagten in ihrer Publikation sei der Schluß zu ziehen, sie beabsichtigten die Förderung fremden Wettbewerbs durch mehrfache Hervorhebung ihrer Anzeigenkunden gegenüber deren Konkurrenten. Es sei irreführend, wenn unter der Rubrik "Tierärzte" die Ordination des Klägers nicht einmal in Normaldruck angeführt werde. Die Beklagten hätten dies zu unterlassen und das Publikum mittels Ergänzungsblatts über den hervorgerufenen unrichtigen Eindruck aufzuklären.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit mehr als 260.000 S und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Aus den im Telefonbuch enthaltenen Eigeneinschaltungen der Beklagten gehe eindeutig hervor, daß die Beklagten den Eingriff in fremden Wettbewerb zumindest als Nebenwirkung beabsichtigt hätten. Damit liege in der Herausgabe dieser Publikation eine typisch auf die Förderung fremden Wettbewerbs gerichtete Handlung, für die es genüge, daß die auf die Förderung fremden Wettbewerbs gerichtete Absicht nicht völlig hinter sonstige Beweggründe zurücktrete. Die Nichtnennung der Ordination des Klägers unter der Rubrik "Tierärzte" erwecke den irreführenden Eindruck, in Eferding gebe es keine Tierärzte. Für die Aufklärung des Publikums genüge aber die Versendung eines Ergänzungsblattes, ohne daß es noch einer Urteilsveröffentlichung bedürfe.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revisionen des Klägers und der Beklagten sind zulässig, weil ein vergleichbarer Sachverhalt noch nicht Gegenstand einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs war und darüber hinaus das Berufungsgericht die Absicht der Beklagten bei Herausgabe ihrer Publikation unrichtig beurteilt hat; das Rechtsmittel der Beklagten ist auch berechtigt.

Die Tatbestände der §§ 1, 2 UWG haben ausschließlich Handlungen "im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs" zum Gegenstand. Dies erfordert in objektiver Hinsicht das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Beteiligten, will doch das Wettbewerbsrecht nur dasjenige geschäftliche Tun erfassen, das geeignet ist, die Wettbewerbslage irgendwie zu beeinflussen, also den oder die Mitbewerber in irgendeiner Weise berührt (stRsp ÖBl 1991, 205 - Labels mwN). Konkreter Wettbewerb zwischen dem Kläger als Tierarzt und der Erstbeklagten als Verlegerin eines Telefonbuchs dergestalt, daß sich die beteiligten Unternehmen an einen im wesentlichen gleichartigen Abnehmerkreis wenden und zueinander in direkte Konkurrenz treten und einander daher nach der Verkehrsauffassung behindern können (ÖBl 1991, 237 - Ski-Kindergarten mwN; ÖBl 1994, 217 - Satellitenprogramm mwN), liegt nicht vor. Zu Zwecken des Wettbewerbs handelt aber auch, wer den Wettbewerb eines anderen fördern will; in solchen Fällen muß grundsätzlich der Kläger

die Wettbewerbsabsicht beweisen (SZ 51/171 = ÖBl 1979, 36 -

Kindergartenbau; SZ 61/134 = ÖBl 1989, 77 - Heizöl-Ausschreibung; SZ

65/133 uva), es sei denn, es liegt eine typisch auf fremden Wettbewerb gerichtete Handlung vor (ÖBl 1994, 30 - VÖZ-Rabatt mwN; SZ 69/59).

Ein Handeln zu Wettbewerbszwecken setzt nicht voraus, daß die auf Wettbewerb gerichtete Absicht die einzige oder wesentliche Zielsetzung für die Handlung ist. Sie darf nur gegenüber dem eigentlichen Beweggrund nicht völlig in den Hintergrund treten. Ob die (mitspielende) Wettbewerbsabsicht neben anderen Zielen der Handlung noch Gewicht hat, ist als Wertung eine - auch noch in dritter Instanz zu überprüfende - Rechtsfrage, die auf Grund der zu den konkurrierenden Motiven und Zwecken des Handelnden getroffenen Tatsachenfeststellungen zu beurteilen ist (ÖBl 1990, 18 = MR 1989, 219 - Mafiaprint; MR 1990, 99 = ecolex 1990, 159; SZ 65/133; SZ 68/177; ÖBl 1998, 335 - Notruftelefonsystem II). War die Förderung fremden Wettbewerbs nur eine unbeabsichtigte Nebenwirkung bei der Verfolgung des eigenen wirtschaftlichen Interesses, so reicht dies für die Annahme der Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, nicht aus (ÖBl 1996, 134 - Leserverblödung mwN).

Eine auf die Förderung fremden Wettbewerbs gerichtete Absicht der Beklagten hat der Kläger zwar behauptet, diese aber - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - nicht bewiesen. Die Erstbeklagte führt einen Verlag, der auf dem Markt werbend tätig ist. Ihre (vorrangige) Absicht, durch ihre Tätigkeit Eigenerträge zu erwirtschaften, kommt typischerweise darin zum Ausdruck, daß sie in ihrer Publikation für ihr eigenes Produkt wirbt, indem sie potentiellen Inserenten die Vorteile von entgeltlichen Einschaltungen in ihrem Telefonbuch vor Augen zu führen versucht. Daß die im Telefonbuch geschalteten Inserate (als Ergebnis ihrer werbenden Tätigkeit) unter anderem auch Auswirkungen auf den Markt für tierärztliche Leistungen im Bezirk Eferding ausüben, ist zwar der von den Inserenten erwünschte Hauptzweck, aus der Sicht der Erstbeklagten aber nur eine unvermeidliche Nebenwirkung bei Verfolgung ihrer eigenen wirtschaftlichen Ziele. Die Einflußnahme auf jene Märkte, auf denen sich ihre Kunden betätigen, steht somit bei der gegebenen Sachlage keinesfalls im Vordergrund des Handelns der Erstbeklagten und fällt bei der Beurteilung, ob sie bei Gestaltung ihrer beanstandeten Publikation die Absicht hatte, fremden Wettbewerb zu fördern, auch nicht ins Gewicht.

Die vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen, in denen jeweils eine typisch auf die Förderung fremden Wettbewerbs abzielende Handlung angenommen worden ist, sind mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Im Fall ÖBl 1991, 237 - Ski-Kindergarten, war Beklagter ein nicht auf Gewinn gerichteter Verein, der die Erfüllung örtlicher Fremdenverkehrsaufgaben bezweckte und einen Farbprospekt samt Zimmernachweis herausgab; im Fall ÖBl 1983, 13 - Glaswolle, war Beklagte eine nach ihren Statuten gemeinnützige, nicht auf Gewinn zielende Vereinigung von am biologischen Bauen interessierten Personen, die eine Aussendung an die APA und verschiedene Unternehmen richtete, in der sie Glaswolle als krebsverdächtig bezeichnete. Demgegenüber steht bei der Erstbeklagten die Gewinnerzielungsabsicht so stark im Vordergrund, daß der Kläger eine diesen Beweggrund überwiegende Absicht, durch die Herausgabe ihrer Publikation Mitbewerber des Klägers zu fördern, zu beweisen gehabt hätte; dieser Beweis wurde nicht erbracht.

Haben die Beklagten somit nicht "zu Zwecken des Wettbewerbs" gehandelt, dann kommt ein auf §§ 1, 2 UWG gestützter Unterlassungsanspruch des Klägers nicht in Frage. Liegt keine Wettbewerbshandlung vor, dann kann sich der Betroffene nur auf Vorschriften stützen, die kein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs voraussetzen (ÖBl 1992, 166 - Seepark Weiden; ÖBl 1994, 30 - VÖZ-Rabatt). Als solche Vorschrift glaubt der Kläger § 1330 Abs 2 ABGB heranziehen zu können.

Bei Beurteilung der Frage, ob "Tatsachen" iSd § 1330 ABGB verbreitet wurden, ist auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch vermittelten Gesamteindruck der beanstandeten Äußerung(en) abzustellen; das Verständnis des unbefangenen Durchschnittslesers oder -hörers, nicht hingegen der subjektive Wille des Erklärenden ist maßgebend (stRsp ua ÖBl 1993, 84 - Jubelbroschüre; ÖBl 193, 163 - Kelomat-Druckkochtopf; MR 1993, 101 - Rechnungshofpräsident; ÖBl 1994, 118 - Exekutionsanträge mwN; MR 1995, 16 [Korn] - Sauerei uva). Legt man diesen Maßstab zugrunde, kann keine Rede davon sein, daß das Telefonbuch der Erstbeklagten in seiner Gesamtheit den unwahren Eindruck erwecke, in Eferding sei kein Tierarzt ansässig: Der Kläger ist im alphabetischen Namensverzeichnis unter Nennung seiner Berufsbezeichnung ordnungsgemäß eingetragen; auch ist den angesprochenen Verkehrskreisen sowohl nach der Aufmachung des Bezirkstelefonbuchs, insbesondere der Eigenwerbung auf Seite 3, als auch aus ähnlichen Publikationen (Branchen-, Adressverzeichnissen) bekannt, daß Eintragungen außerhalb des alphabetischen Namensverzeichnisses (hier: im Rahmen der "Ärztetafel" auf Seite 4 oder der Zwischenrubrik "Tierärzte") entgeltspflichtig und daher selten vollständig sind. Ein (unentgeltlicher) Anspruch des Klägers, auch unter der Zwischenrubrik "Tierärzte" oder im Rahmen der Ärztetafel auf Seite 4 genannt zu werden, findet daher in § 1330 ABGB keine taugliche Rechtsgrundlage. Der Revision der Beklagten war daher im Sinne einer gänzlichen Klageabweisung Folge zu geben.

Der Kläger bekämpft mit seinem Rechtsmittel die Abweisung seines Begehrens, soweit es die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung betrifft. Der Anspruch auf Urteilsveröffentlichung setzt notwendig ein Obsiegen des Klägers mit seinem Unterlassungsbegehren voraus (§ 25 Abs 3 UWG). Dieses Prozeßziel hat der Kläger nicht erreicht, weshalb die Vorinstanzen diesen Teil des Klagebegehrens im Ergebnis zu Recht abgewiesen haben. Der Revision des Klägers konnte daher kein Erfolg beschieden sein.

Die Kostenentscheidung im Verfahren erster Instanz gründet sich auf § 41 Abs 1 ZPO, jene im Rechtsmittelverfahren auch auf § 50 Abs 1 ZPO. Die Bemessungsgrundlage für Berufung und Revision der Beklagten beträgt 230.000 S (225.000 S betreffend das Unterlassungsbegehren, soweit es eine Nennung des Klägers in der Tierärzte-Rubrik zum Gegenstand hat, 5.000 S betreffend das Beseitigungsbegehren in diesem Umfang). Die Kosten für die Verrichtung der Berufungsverhandlung waren gem § 23 Abs 9 RATG idF BGBl I 1997/140 durch Zuspruch des vierfachen Einheitssatzes für Berufung und Berufungsbeantwortung abzugelten.